Uitspraak
201506850/1/V6.
Datum uitspraak: 14 september 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2015 in zaak nr. 13/5422 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 14 februari 2012 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 552.000,00 wegens 69 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 juli 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 augustus 2013 vernietigd, het besluit van 14 februari 2012 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
[appellante sub 2] en de minister hebben elk een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 mei 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, C.K.M. van Tilburg, R.B. Kloosterman en L. Warnink, allen werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 september 2011 (hierna: het boeterapport) en de aanvullende boeterapporten van 11 juni 2012 en 7 september 2012, houden in dat arbeidsinspecteurs administratief onderzoek hebben verricht in de bouwkeet van [bedrijf 1] op de bouwlocatie Brug over de IJssel. Aldaar werd een nieuwe spoorbrug gebouwd over de IJssel, tussen Zwolle en Hattem, in verband met de realisatie van de Hanzelijn. Hieruit is de arbeidsinspecteurs gebleken dat, voor zover thans van belang, 61 vreemdelingen van Macedonische nationaliteit en een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 20 april 2009 tot en met 7 februari 2010 arbeid verrichtten aan de spoorbrug, bestaande uit montagewerkzaamheden van staalconstructies en/of las- en slijpwerkzaamheden en/of metaalbewerking. In de boeterapporten is voorts vermeld dat de vreemdelingen die arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij ProRail B.V. is aan te merken als opdrachtgever, [bedrijf 2] als hoofdaannemer, [bedrijf 1] als aannemer, [bedrijf 3] als inlener alsmede aannemer en [appellante sub 2] als uitlener. Het UWV Werkbedrijf heeft aan geen van de werkgevers uit de werkgeversketen een tewerkstellingsvergunning voor deze door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden afgegeven, aldus de boeterapporten. Volgens de arbeidsinspecteurs vonden de werkzaamheden niet plaats in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, nu het de vreemdelingen niet was toegestaan deze werkzaamheden in Duitsland te verrichten, de lidstaat waar [bedrijf 3] is gevestigd. De vreemdelingen waren niet vrij op de Duitse arbeidsmarkt; de beroepsmatige activiteiten van de vreemdelingen van Macedonische nationaliteit waren alleen toegestaan in het kader van aanneemovereenkomsten tussen [bedrijf 3] en specifiek genoemde Duitse aannemers. De minister heeft [appellante sub 2] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu zij de vreemdelingen in Nederland arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Het hoger beroep van de minister
2. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellante sub 2] als werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt. Volgens de minister waren de vreemdelingen in dienst van [appellante sub 2] en voerden zij de beboete werkzaamheden in opdracht van die onderneming uit ten dienste van [bedrijf 3]. Hiertoe wijst de minister allereerst op de arbeidsovereenkomsten tussen de vreemdelingen en [appellante sub 2]. Daarnaast hebben de in verband met de overtredingen gehoorde vreemdelingen op één na verklaard dat zij in dienst zijn van [appellante sub 2]. Slechts één vreemdeling heeft verklaard dat hij in dienst is van [directeur] van zowel [appellante sub 2] als [bedrijf 3]. Verder heeft [medewerker] van [adviesbureau], juridisch adviseur van [bedrijf 3], in haar contacten met het UWV Werkbedrijf verklaard dat de vreemdelingen in dienst waren van [appellante sub 2]. Voorts zijn de meeste addenda bij de arbeidsovereenkomsten, die nadere bepalingen bevatten over de werkzaamheden van de vreemdelingen in Nederland, opgesteld of ondertekend in Skopje. In de meeste addenda is als plaats van ondertekening Skopje voorgedrukt en daarin staat dat de vreemdelingen, aangeduid als werknemers, worden uitgezonden naar een werkplek buiten Macedonië. Gelet hierop staat volgens de minister vast dat [appellante sub 2] betrokken was bij de uitzending van de vreemdelingen.
2.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.
2.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
2.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellante sub 2] als werkgever van de vreemdelingen moet worden aangemerkt, nu hij niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen de beboete werkzaamheden in Nederland in opdracht of ten dienste van [appellante sub 2] hebben verricht. Weliswaar hadden de vreemdelingen een arbeidsovereenkomst met [appellante sub 2], maar de minister heeft niet aangetoond dat zij ter zake van de beboete werkzaamheden als hun werkgever is opgetreden. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [bedrijf 3] de opdracht tot uitvoering van de las- en constructiewerkzaamheden aan de spoorbrug van [bedrijf 1] heeft aangenomen, [bedrijf 1] de betalingen voor de verrichte werkzaamheden heeft overgemaakt aan [bedrijf 3] en [bedrijf 3] de vreemdelingen hun salaris, conform de Nederlandse cao, betaalde. Op basis van de beschikbare stukken kan niet worden vastgesteld dat er een verband bestaat tussen [appellante sub 2] en de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden aan de spoorbrug. [appellante sub 2] was niet betrokken bij de verloning van de beboete werkzaamheden en heeft niets in rekening gebracht bij [bedrijf 3] in verband met het ter beschikking stellen van de vreemdelingen. De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden duiden er veeleer op dat, zoals [appellante sub 2] heeft betoogd, de vreemdelingen gedurende de door hen in Nederland verrichte werkzaamheden in dienst waren van [bedrijf 3]. Dat [bedrijf 3] en de vreemdelingen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maakt dat niet anders, nu [appellante sub 2] zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat het Duitse arbeidsrecht dit niet vereist en de minister dit niet gemotiveerd heeft weersproken. Hierbij wordt verder in aanmerking genomen dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht stonden van [bedrijf 3] en [bedrijf 3] zich blijkens het bij het boeterapport gevoegde aanmeldingsformulier voor loonheffing in Nederland als werkgever bij de Nederlandse Belastingdienst heeft gemeld. Dit vindt steun in de aan de vreemdelingen afgegeven Duitse verblijfs- en werkvergunningen, waaruit volgt dat zij in dienst zijn van [bedrijf 3] en dat deze vergunningen zijn afgegeven voor werkzaamheden ten behoeve van haar. Het betoog van de minister dat uit deze vergunningen, gelezen in samenhang met het zogeheten Merkblatt van de Bundesagentur für Arbeit, de Duitse instantie die Duitse werkvergunningen verleent, volgt dat de vreemdelingen zijn uitgezonden vanuit een buitenlandse onderneming, is in het licht van het vorenstaande onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vreemdelingen in dienst waren van [appellante sub 2], zoals de minister betoogt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het Merkblatt niet voorziet in informatie over de situatie die thans aan de orde is, waarbij de in Macedonië gevestigde onderneming een nevenvestiging heeft in Duitsland. De verwijzing door de minister naar de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen leidt niet tot een ander oordeel, nu slechts zeven van de 69 vreemdelingen zijn gehoord. Daarvan hebben er zes verklaard dat zij een overeenkomst hebben met [appellante sub 2]. Eén heeft verklaard dat hij een overeenkomst heeft met [directeur] en dat de zetel van diens bedrijf is gevestigd in Bickenbach. Ook [directeur] heeft verklaard dat de vreemdelingen in dienst waren van [bedrijf 3]. Dat [medewerker] in de begeleidende brief bij de notificaties aan het UWV Werkbedrijf te kennen heeft gegeven dat de vreemdelingen in dienst zijn van [appellante sub 2], leidt ook niet tot het daarmee door de minister beoogde doel, nu uit haar verklaring, afgelegd tijdens het gehoor van [directeur], volgt dat zij dit abusievelijk heeft gedaan. Bovendien is in de aanhef van deze brief [bedrijf 3] als werkgever vermeld en volgt uit de tekst dat de vreemdelingen de werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 3] zullen uitvoeren, alsmede dat de notificaties namens [bedrijf 3] worden gedaan. Wat betreft de addenda bij de arbeidsovereenkomsten wordt in aanmerking genomen dat slechts acht van de 69 addenda zijn getekend en gedateerd in Skopje, terwijl dat bij 42 addenda in Duitsland en Nederland is gebeurd. De overige negentien addenda zijn wel getekend maar niet gedateerd, waarbij de voorgedrukte plaats Skopje ook niet is aangepast. Daar komt bij dat [bedrijf 3] heeft toegelicht dat Skopje als plaats is voorgedrukt, omdat de meeste van de vreemdelingen in Macedonië wonen. Verder staan zowel de naam van [appellante sub 2] als [bedrijf 3] op het briefpapier en is [directeur], die de addenda heeft ondertekend, directeur en eigenaar van beide ondernemingen.
Gelet op de hiervoor in aanmerking genomen feiten, omstandigheden en verklaringen, in hun onderlinge samenhang bezien, heeft de minister niet aangetoond dat [appellante sub 2] wat betreft de werkzaamheden aan de spoorbrug als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister [appellante sub 2] ten onrechte een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
Het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]
3. [appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de minister gegrond is. Nu het hoger beroep van de minister, gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan kan derhalve niet worden toegekomen.
Conclusie
4. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is vervallen. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: veertienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Elburg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2016
670-800.