Uitspraak
201401555/1/A4.
Datum uitspraak: 6 mei 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Abengoa Bioenergy Netherlands B.V. (hierna: Abengoa), gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2014 in zaak nr. 13/3480 in het geding tussen:
Abengoa
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2012 heeft het college besloten tot invordering van dwangsommen ten bedrage van in totaal € 60.000,00.
Bij besluit van 26 maart 2013 heeft het college het door Abengoa daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 januari 2014 heeft de rechtbank het door Abengoa daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 maart 2013 gedeeltelijk vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben het college en Abengoa hoger beroep ingesteld.
Het college en Abengoa hebben verweerschriften ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
Abengoa heeft haar zienswijze daarop naar voren gebracht.
Abengoa heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2015, waar Abengoa, vertegenwoordigd door mr. R. Olivier en mr. A. Collignon, beiden advocaat te Amsterdam, vergezeld door R. Koning, en het college, vertegenwoordigd door mr. E.H.P. Brans, advocaat te Den Haag, vergezeld door drs. A.W. Lameijer, W. Andeweg en ir. H.G.M.E. van Ostaay, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Abengoa exploiteert een bedrijf dat bio-ethanol produceert aan de Merwedeweg 10 te Rotterdam. Bij besluit van 23 januari 2007 is voor het oprichten en in werking hebben van deze inrichting een vergunning krachtens de Wet milieubeheer verleend (hierna: de oprichtingsvergunning). Bij besluit van 3 november 2008 is vergunning krachtens de Wet milieubeheer verleend voor het veranderen van de inrichting (hierna: de veranderingsvergunning). Deze vergunningen zijn per 1 oktober 2010 gelijkgesteld met omgevingsvergunningen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
1.1. In voorschrift 2.14, verbonden aan de oprichtingsvergunning, is bepaald dat de emissies van de installaties zodanig moeten zijn beperkt, dat onder normale omstandigheden, in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar is.
1.2. In voorschrift 1.4, verbonden aan de veranderingsvergunning, is bepaald dat vergunninghouder uiterlijk zesendertig maanden na inbedrijfstelling van de installaties moet voldoen aan voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning. Tot dat moment geldt dat de emissies van de installaties zodanig moeten zijn beperkt, dat onder normale omstandigheden, in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geuroverlast afkomstig van de inrichting waarneembaar is. Dit voorschrift is alleen van toepassing wanneer de CO2 afvang van de bio-ethanol installaties wordt gerealiseerd.
1.3. In het hoofdstuk "Definities, begripsbepalingen en afkortingen" van de oprichtingsvergunning zijn onder meer de begrippen geurwaarneming en geuroverlast vermeld, waarbij wordt verwezen naar Beleidsregels voor de Geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond. Deze begrippen zijn in dit hoofdstuk als volgt omschreven:
Geurwaarneming:
- de geur wordt minstens eenmaal waargenomen, en
- de geur dient herkend te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving.
Geuroverlast:
- de geur wordt binnen een tijdsbestek van een kwartier langdurig of herhaaldelijk in vleugen waargenomen, en
- de geurbeleving wordt beoordeeld als negatief en de geur wordt daarbij als zwaar, eventueel als prikkelend of verstorend omschreven, en
- de geur dient herkend te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving.
2. Bij besluit van 2 november 2011 heeft het college aan Abengoa een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning. Daarbij is de dwangsom vastgesteld op € 10.000,00 per keer dat geconstateerd wordt dat niet aan voorschrift 1.4 wordt voldaan, met een maximum van € 100.000,00.
Dit besluit is in rechte onaantastbaar.
3. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 5 september 2012 heeft het college besloten dwangsommen in te vorderen, omdat bij onderzoeken ter plaatse op 28 februari 2012, 21 maart 2012, 27 maart 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012 is geconstateerd dat Abengoa niet aan de gestelde last voldeed en aldus zes dwangsommen zijn verbeurd (hierna: het invorderingsbesluit).
4. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 26 maart 2013 vernietigd, voor zover dat betrekking heeft op het verbeuren van dwangsommen op 28 februari 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012.
Hoger beroep van het college
5. Abengoa stelt zich in verweer op het standpunt dat, zo er al dwangsommen zijn verbeurd, de bevoegdheid tot invordering daarvan inmiddels is verjaard. Het college heeft daarom geen belang meer bij een inhoudelijk oordeel en het hoger beroep dient daarom volgens haar niet-ontvankelijk te worden verklaard.
5.1. Ingevolge artikel 5:35 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom in afwijking van artikel 4:104 door Pro verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd.
5.2. Anders dan Abengoa stelt, betekent verjaring van de bevoegdheid tot invordering niet dat het college geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn hoger beroep. Nu de rechtbank het besluit op bezwaar gedeeltelijk heeft vernietigd, heeft het college reeds vanwege de precedentwerking die van die vernietiging kan uitgaan, belang bij het daartegen ingestelde hoger beroep.
Het hoger beroep is ontvankelijk.
6. Het college bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat vier waarnemingen niet aan de invordering ten grondslag kunnen worden gelegd, omdat de toezichthouders op het moment van hun onderzoek niet beschikten over een geldig Olfacto-certificaat. Het betoogt dat dit certificaat niet relevant is voor de beoordeling of toezichthouders deskundig zijn om geurhinderklachten te onderzoeken. Het college wijst erop dat er geen regeling of protocol is waarin is voorgeschreven over welk reukvermogen een toezichthouder dient te beschikken om een onderzoek naar aanleiding van geurhinderklachten te kunnen verrichten of waaruit volgt dat dit onderzoek alleen kan worden uitgevoerd door medewerkers die in het bezit zijn van een geldig Olfacto-certificaat. Het college voert voorts aan dat de uitspraak van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, nu daarin het Olfacto-certificaat enerzijds bepalend wordt geacht voor de deskundigheid van een toezichthouder en anderzijds de daarin vermelde NEN-norm niet van toepassing wordt geacht op het onderzoek dat door die toezichthouder wordt uitgevoerd.
6.1. De rechtbank heeft met verwijzing naar haar uitspraak van 28 augustus 2013, procedurenummer 12/9233 (ECLI:NL:RBDHA:2013:11109), overwogen dat om van deskundigheid van een toezichthouder ten aanzien van geurhinder te kunnen uitgaan, deze dient te beschikken over een geldige, dat wil zeggen nog niet verlopen, certificering. De waarnemingen op 28 februari 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012 zijn gedaan door toezichthouders die op het moment van hun onderzoek niet over een geldig Olfacto-certificaat beschikten. Dit betekent volgens de rechtbank dat deze waarnemingen niet ten grondslag konden worden gelegd aan de stelling dat Abengoa op die dagen de opgelegde last heeft overtreden, zodat zij op die dagen geen dwangsommen heeft verbeurd.
6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 13 juni 2012, zaak nr. 201102842/1/A4 (www.raadvanstate.nl), dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt onder meer met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag.
6.3. Om te beoordelen of de inrichting geuroverlast veroorzaakt als bedoeld in voorschrift 1.4, dient de toezichthouder te toetsen of wordt voldaan aan de elementen vermeld bij "geuroverlast" in het begrippenkader van de oprichtingsvergunning. Hij moet daartoe geur kunnen waarnemen, de geurbeleving kunnen kwalificeren en de geur kunnen herkennen als afkomstig van de inrichting. De geurconcentratie - de hoeveelheid geur uitgedrukt in odourunits per kubieke meter lucht - hoeft hij daarbij niet vast te stellen.
6.3.1. Blijkens het deskundigenbericht van de StAB wordt in een Olfacto-certificaat het individuele reukvermogen van een persoon op de dag van een afgenomen test vastgelegd. Die test wordt uitgevoerd volgens de Europese norm NEN-EN 13725 (2003), die betrekking heeft op het kwantitatief vaststellen van de geurconcentratie door geurpanels. NEN-EN 13725 vereist dat de deelnemers aan een geurpanelonderzoek beschikken over een zogenoemde gemiddelde neus. Dit vereiste van een zogenoemde gemiddelde neus wordt gesteld om via inschakeling van een geurpanel een representatief beeld te verkrijgen van de mate van geurhinder die wordt ondervonden. Het onderzoek naar geuroverlast als bedoeld in vergunningvoorschrift 1.4 kan niet als een kwantitatief maar als een kwalitatief geuronderzoek worden beschouwd nu de geurconcentratie daarbij niet bepalend is, aldus het deskundigenbericht. Daartoe is geen zogenoemde gemiddelde neus vereist.
6.3.2. Om geuren te kunnen waarnemen, moet een toezichthouder over voldoende reukvermogen te beschikken. Dat het reukvermogen van de toezichthouders periodiek wordt getest, is derhalve niet zonder belang. Zoals de StAB heeft opgemerkt, kan met een Olfacto-certificaat worden aangetoond dat het reukvermogen van een toezichthouder op een bepaald moment voldoende is. Dat de betrokken toezichthouders in dit geval ten tijde van hun waarnemingen beschikten over certificaten die meer dan twee jaar geleden waren verstrekt, dan wel nog niet beschikten over een certificaat, betekent echter niet dat hun reukvermogen onvoldoende was.
6.3.3. De vaardigheid om geuren te herkennen en de herkomst daarvan te bepalen, wordt volgens de StAB verkregen door opleiding, regelmatige training en ervaring. Met een Olfacto-certificaat wordt deze vaardigheid niet aangetoond. Bovendien kunnen ook toezichthouders met een te gevoelige neus volgens de NEN-EN 13725, dat wil zeggen met een beter dan gemiddeld reukvermogen, deze vaardigheid bezitten. Volgens de StAB is bij het opsporen van de geurbron een beter dan gemiddeld reukvermogen vaak juist een voordeel.
6.3.4. De kwalificatie van een waargenomen geur als hinderlijk is ten slotte niet alleen gebaseerd op de geurbeleving van een toezichthouder. Bij een kwalitatief onderzoek als hier aan de orde, stelt een toezichthouder onderzoek in naar aanleiding van ingekomen klachten, die op zichzelf reeds duiden op een negatieve beleving van een bepaalde geur. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de toezichthouder voor de beoordeling van die geurbeleving, evenals bij een onderzoek gericht op vaststelling van de geurconcentratie, over een zogenoemde gemiddelde neus dient te beschikken. Met een Olfacto-certificaat wordt de geschiktheid van een toezichthouder om deze beoordeling te verrichten dan ook niet aangetoond.
6.3.5. Uit het voorgaande volgt dat de enkele omstandigheid dat de betrokken toezichthouders ten tijde van hun waarnemingen niet over een recent Olfacto-certificaat beschikten, geen aanleiding geeft voor twijfel over hun deskundigheid. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is certificering geen vereiste om van hun deskundigheid te kunnen uitgaan.
6.4. Het betoog slaagt.
Hoger beroep van Abengoa
7. Abengoa bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is geworden dat zij de last op 21 maart 2012 en 27 maart 2012 heeft overtreden. Zij betoogt dat het college, ondanks de aanwezigheid van vele andere mogelijke geurveroorzakers, geen, althans geen grondig onderzoek heeft verricht en niet heeft aangetoond dat haar inrichting de veroorzaker van de waargenomen geur is. Het invorderingsbesluit is volgens haar niet gebaseerd op een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden als bedoeld in de uitspraken van de Afdeling van 13 juni 2012, zaak nr. 201102842/1/A4, en 13 november 2013, zaak nr. 201204385/1/A4. Zij stelt in dat verband dat de verslagen van de geurwaarnemingen niet voldoen aan de daarvoor geldende eisen, nu deze niet zijn ondertekend, niet zijn voorzien van een dagtekening, onduidelijk zijn over tijdstip en plaats van de waarnemingen en geen inzichtelijke beschrijvingen bevatten van de gehanteerde werkwijze en van hetgeen is waargenomen. Zij stelt voorts dat de geurwaarnemingen niet zijn gedaan door ter zake deskundigen en dat de gehanteerde werkwijze niet toereikend is om veroorzakers van geuroverlast op te sporen. Gelet hierop is het invorderingsbesluit volgens haar niet voldoende gemotiveerd en niet zorgvuldig tot stand gekomen.
7.1. Zoals hierboven onder 6.2 reeds is overwogen, heeft de Afdeling in de door Abengoa aangehaalde uitspraak van 13 juni 2012 overwogen dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. In de door Abengoa aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 13 november 2013 heeft de Afdeling daaraan toegevoegd dat, in het geval dat een geschrift in een digitaal systeem is opgemaakt en ondertekening ontbreekt, het bevoegd gezag anderszins dient aan te tonen op welke datum de deskundige medewerker het geschrift heeft vastgesteld.
7.2. Uit de door het college overgelegde verslagen volgt dat de waarneming op 21 maart 2012 is gedaan door J. van der Zee en de waarneming op 27 maart 2012 door A. Kegge. Beiden zijn werkzaam bij de meldkamer DCMR Milieudienst Rijnmond, die namens het college is belast met het onderzoek naar klachten over stank van bedrijven binnen het Rijnmondgebied.
7.3. Voor zover Abengoa betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat Kegge blijkens het Olfacto-certificaat een beter dan gemiddeld reukvermogen heeft en om die reden niet ter zake deskundig is, wordt verwezen naar hetgeen hierover onder 6.3.3 en 6.3.4 is overwogen. Een toezichthouder behoeft niet over een gemiddelde neus te beschikken om een geur te herkennen of een geurbeleving te beoordelen.
Om vaardigheid in het herkennen van geuren te verkrijgen, volgen de toezichthouders een opleiding en worden zij volgens het college regelmatig getraind. Als onderdeel van de trainingen worden geuren van bedrijven met een karakteristieke geur ter plaatse van het desbetreffende bedrijf geroken en besproken. Abengoa heeft gesteld dat de in het deskundigenbericht beschreven opleiding en training van toezichthouders tekortschiet, maar heeft dit niet aannemelijk gemaakt. Er zijn voorts geen aanwijzingen dat Van der Zee en Kegge deze opleiding en trainingen niet hebben gevolgd. Naar het college onweersproken heeft gesteld, hebben deze toezichthouders voorts een ruime ervaring met het doen van onderzoek naar aanleiding van geurklachten. Zij zijn sinds oktober onderscheidenlijk juni 2008 aangesteld als toezichthouder bij DCMR en in die hoedanigheid betrokken bij onderzoek naar aanleiding van geurklachten.
In hetgeen Abengoa heeft aangevoerd bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van deskundigheid van deze toezichthouders.
7.4. Blijkens de verslagen hebben Van der Zee en Kegge de door hen waargenomen gistlucht herkend als de geur die van Abengoa afkomstig is. In reactie op het betoog van Abengoa dat de rechtbank heeft miskend dat de toezichthouders niet hebben onderzocht en gemotiveerd waarom de geur wordt geacht afkomstig te zijn van Abengoa en niet van andere mogelijke bronnen, heeft het college gesteld dat Abengoa een specifieke huisgeur heeft. Die huisgeur is direct herkenbaar en komt volgens het college nergens anders in het gebied voor.
Tijdens een bezoek aan de inrichting heeft de StAB, blijkens haar rapport, binnen de inrichting diverse geuren waargenomen, waaronder een gistlucht, vergistingslucht en alcohollucht. Deze geuren kunnen volgens de StAB worden gerelateerd aan het bedrijfsproces van Abengoa. De StAB acht het niet aannemelijk dat de gistlucht waarover werd geklaagd, is toe te schrijven aan andere bedrijven dan Abengoa. De bedrijven waarnaar Abengoa in beroep en in hoger beroep heeft verwezen, verspreiden volgens de StAB geen gistlucht of gistachtige lucht. Er is geen aanleiding het deskundigenbericht van de StAB in zoverre niet te volgen.
Hieruit volgt dat de waarneming van een gistlucht in de omgeving van de inrichting van Abengoa, betekent dat deze lucht vrijwel zeker van Abengoa afkomstig is. De conclusie van de toezichthouders dat de waargenomen, door hen herkende gistlucht werd veroorzaakt door Abengoa, behoefde daarom niet afzonderlijk te worden toegelicht.
7.5. In de verslagen van de door Van der Zee en Kegge uitgevoerde onderzoeken zijn de binnengekomen klachten vermeld, alsmede de atmosfeeropbouw, de windrichting en de windsnelheid op de dagen van hun onderzoek. Voorts is beschreven dat zij locaties hebben bezocht om de klachten te verifiëren en dat zij daar een gistlucht hebben waargenomen die zij toeschrijven aan Abengoa. Blijkens het verslag van het onderzoek op 27 maart 2012 heeft na Kegge ook de uitrukmiddagdienst die dag geconstateerd dat Abengoa overlast veroorzaakte. Kegge heeft blijkens dat verslag de inrichting van Abengoa niet bezocht, maar heeft wel een uitsluitingsonderzoek verricht. Daartoe is zij naar de Noordzeeweg gegaan, waar zij bovenwinds geen gistlucht heeft waargenomen. Van der Zee heeft blijkens het verslag van zijn onderzoek de inrichting wel bezocht. Hij heeft daar gesproken met de wachtchef, die meldde dat die dag een vreemde geur was waargenomen benedenwinds van de unit van [bedrijf]. Op het terrein van Abengoa, waarop zich enkele units van het [bedrijf] bevinden, heeft Van der Zee gistlucht benedenwinds van de fermentatietanks waargenomen en heeft hij vastgesteld dat die geur bij de fermentatietanks van Abengoa vandaan komt.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de verslagen hiermee voldoende inzicht geven in de werkwijze van de betrokken toezichthouders. Dat zij niet precies dezelfde werkwijze hebben toegepast, betekent niet dat de beschrijving daarvan niet inzichtelijk is.
7.6. Voor zover Abengoa betoogt dat het protocol "Opsporen van bronnen van stankklachten" niet toereikend is om veroorzakers van geuroverlast op te sporen, overweegt de Afdeling dat deze interne werkinstructie van de DCMR op zichzelf niet ter beoordeling voorligt. Het niet volledig volgen van deze instructie betekent voorts ook niet dat de door de toezichthouders gekozen werkwijze om die reden niet toereikend moet worden geacht.
De in de verslagen vermelde gegevens over windrichting en -snelheid zijn afkomstig van meteostation Rozenburg. In verweer heeft het college toegelicht dat op het moment dat een klacht wordt ingediend, automatisch de dan heersende windrichting wordt genoteerd en geplot. Volgens de StAB zijn deze gegevens van meteostation Rozenburg nauwkeuriger en actueler dan de daggegevens van het KNMI. Er is geen aanleiding om het deskundigenbericht in zoverre niet te volgen. Dat de in de verslagen vermelde windrichtingen afwijken van de metingen van het KNMI, betekent derhalve niet dat deze onjuist zijn, zoals Abengoa betoogt.
In het deskundigenbericht is vermeld dat het de vraag is of, gelet op de in het verslag vermelde windrichting, alle stankklachten op 21 maart 2012 aan Abengoa kunnen worden toegeschreven. Anders dan Abengoa betoogt, volgt hieruit niet dat het geuronderzoek onzorgvuldig is geweest. Dat een van de klachten niet zonder meer te rijmen is met de vermelde windrichting, betekent niet dat de toezichthouder niet tot de conclusie kon komen dat de inrichting op die dag geuroverlast veroorzaakte.
Op 27 maart 2012 waren de klachten afkomstig uit Brielle en Vierpolders. Anders dan Abengoa stelt, is het volgens de StAB, gelet op de in het verslag vermelde heersende windrichting, zeer wel mogelijk dat de daar waargenomen geur van de inrichting van Abengoa afkomstig was. Er is geen aanleiding het deskundigenbericht in zoverre niet te volgen. Dat Kegge heeft vastgesteld dat de windrichting ten tijde van haar onderzoek afwijkt van de klachtenplot, doet voorts niet af aan haar feitelijke waarneming van de gistlucht.
Het betoog van Abengoa dat Van der Zee ten onrechte heeft nagelaten een uitsluitingsonderzoek te doen om na te gaan of de geconstateerde gistlucht van [bedrijf] afkomstig zou kunnen zijn, volgt de Afdeling niet. Blijkens het deskundigenbericht zijn units van het [bedrijf], dat industriële gassen produceert, op het terrein van Abengoa gevestigd. Het bedrijf comprimeert CO2 van Abengoa en voert dit via een pijpleiding naar de kassen in het Westland. De bij dat proces afgefilterde stoffen kunnen stinken en bij regeneratie van de filters zou geuremissie kunnen plaatsvinden. Van der Zee heeft evenwel op het terrein van Abengoa vastgesteld dat de waargenomen gistlucht van de fermentatietanks van Abengoa afkomstig is en daarmee [bedrijf] als bron van die geur uitgesloten. Er is geen aanleiding om aan die vaststelling te twijfelen.
Op 27 maart 2012 is de inrichting niet bezocht. Anders dan Abengoa betoogt, bestaat daarin geen aanleiding om het op die dag uitgevoerde onderzoek onzorgvuldig te achten. Onder punt 6 van het protocol is weliswaar vermeld dat op het bedrijfsterrein van de veroorzaker wordt getracht om de bron van de overlast te vinden, doch daarvoor bestond in dit geval geen aanleiding. Zowel Kegge als de uitrukmiddagdienst hadden Abengoa als bron geïdentificeerd en bekend was dat Abengoa problemen had met de naleving van vergunningvoorschrift 1.4, hetgeen ook blijkt uit het in opdracht van Abengoa opgestelde Plan van Aanpak Geur van Odournet van april 2013 en de notitie van Odournet over de consequenties van de nieuwe naverbrandingsinstallatie voor de geursituatie bij Abengoa Bioenergy Nederland van 4 juli 2013. Onder deze omstandigheden mocht naar het oordeel van de Afdeling worden volstaan met het telefonische contact dat blijkens het verslag op 27 maart 2012 tussen Abengoa en de meldkamer van DCMR heeft plaatsgevonden.
Uit het voorgaande volgt dat in hetgeen Abengoa heeft aangevoerd geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank de in de verslagen beschreven werkwijze van Van der Zee en Kegge ten onrechte toereikend heeft geacht voor het opsporen van de veroorzaker van de geuroverlast.
7.7. In het verslag van het op 21 maart 2012 uitgevoerde onderzoek is vermeld dat Van der Zee om 20:49 uur op de Bollaarsdijk te Brielle is en op de kruising met de Koolhoekweg duidelijk een sterke gistlucht van Abengoa kan waarnemen. Om 21:05 bevindt hij zich blijkens het verslag nog steeds op de Bollaarsdijk en kan hij de gistlucht nog steeds waarnemen.
Uit het verslag blijkt weliswaar niet of Van der Zee zich tussen 20:49 uur en 21:05 uur heeft verplaatst, doch wel duidelijk is dat hij de Bollaarsdijk niet heeft verlaten. Anders dan Abengoa betoogt, is de plaats van waarneming in zoverre voldoende duidelijk.
Volgens het deskundigenbericht is gistlucht een karakteristieke en goed herkenbare lucht die niet beter kan worden omschreven. Er is geen aanleiding het deskundigenbericht in zoverre niet te volgen. De beschrijving van hetgeen is waargenomen, een sterke gistlucht, is derhalve voldoende inzichtelijk.
7.8. In het verslag van het op 27 maart 2012 uitgevoerde onderzoek is vermeld dat Kegge om 11:16 uur ter plaatse is op de Moezelweg, waar zij duidelijk de typerende lucht (gist) van Abengoa waarneemt. Vervolgens rijdt zij volgens het verslag naar Brielle, waar zij op meerdere locaties, waaronder op de klachtenlocatie op de Zoom, dezelfde gistlucht waarneemt. Zij heeft de lucht voor een langere tijd (binnen 15 minuten) of herhaaldelijk in vleugen waargenomen op een geurgevoelige locatie. Na het onderzoek in Brielle is zij naar de Noordzeeweg gereden om een uitsluitingsonderzoek uit te voeren. Bovenwinds op de Noordzeeweg heeft zij de typerende lucht (gist) van Abengoa niet waargenomen.
Aan Abengoa kan worden toegegeven dat in het verslag niet de precieze tijdstippen van de waarnemingen in Brielle en op de Noordzeeweg zijn vermeld. Uit het verslag kan echter worden opgemaakt dat het onderzoek in Brielle direct aansluitend aan de waarnemingen op de Moezelweg heeft plaatsgevonden en dat het uitsluitingsonderzoek direct na de waarnemingen in Brielle is verricht, zoals de rechtbank heeft overwogen. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat het verslag in zoverre onvoldoende informatie bevat.
De Moezelweg ligt in de nabijheid van de inrichting en kruist de Merwedeweg, waaraan de inrichting is gelegen. De aanduiding "op de Moezelweg", als plaats waar de gistlucht is waargenomen, is naar het oordeel van de Afdeling voldoende concreet. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de vermelding van de Noordzeeweg als locatie waar het uitsluitingsonderzoek is verricht, onvoldoende duidelijk is.
De beschrijving van hetgeen Kegge heeft waargenomen, een typerende lucht (gist), is voorts voldoende inzichtelijk.
7.9. In de verslagen is als dagtekening de datum van het desbetreffende onderzoek vermeld. Van der Zee en Kegge zijn daarin vermeld als auteurs van onderscheidenlijk het verslag van 21 maart 2012 en het verslag van 27 maart 2012. Uit de bewoordingen kan worden opgemaakt dat zij de verslagen zelf hebben opgesteld. De verslagen zijn echter niet ondertekend, omdat zij in een digitaal systeem zijn opgemaakt.
In verweer heeft het college verklaringen van Van der Zee en Kegge overgelegd, die zijn ondertekend op onderscheidenlijk 27 mei 2014 en 3 juni 2014. In die verklaringen hebben Van der Zee en Kegge toegelicht dat zij op onderscheidenlijk 21 maart 2012 en 27 maart 2012 onderzoek hebben gedaan naar geurhinderklachten, op dezelfde dag het verslag daarvan hebben opgesteld en vervolgens in het digitale dossier van de DCMR hebben opgeslagen. Via het digitale systeem, alsmede door overhandiging van een geprint verslag, is het verslag ter beschikking gesteld aan de behandelend ambtenaar van het college, die het verslag bij het invorderingsbesluit heeft gevoegd, aldus de verklaringen. De Afdeling ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze verklaringen.
Anders dan in zaak nr. 201204385/1/A4 het geval was, bestond in dit geval ten tijde van het nemen van het invorderingsbesluit en het besluit op bezwaar geen onduidelijkheid over de vraag wanneer en door wie de verslagen zijn opgesteld. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de verslagen na de datum van opstelling inhoudelijk zijn gewijzigd. Aan het ontbreken van de ondertekening kan daarom, gegeven de verklaringen van 27 mei 2014 en 3 juni 2014, voorbij worden gegaan.
7.10. Uit het voorgaande volgt dat in hetgeen Abengoa heeft aangevoerd geen grond bestaat voor het oordeel dat het college de in het invorderingsbesluit vermelde feiten en omstandigheden niet aan dat besluit ten grondslag heeft mogen leggen of dat het onderzoek ter zake niet zorgvuldig is geweest. De rechtbank heeft hierin daarom terecht geen aanleiding gezien voor vernietiging van het bestreden besluit.
Het betoog faalt.
Conclusie hoger beroepen
8. Het hoger beroep van Abengoa is ongegrond.
Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep van Abengoa tegen het besluit van 26 maart 2013 gegrond is verklaard en dat besluit gedeeltelijk is vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling ingaan op het beroep van Abengoa tegen het besluit van 26 maart 2013 voor zover dat betrekking heeft op de verbeurte van dwangsommen op 28 februari 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012.
Beroep van Abengoa
9. Zoals Abengoa heeft gesteld, is de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen, zo deze al op 28 februari 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012 zijn verbeurd, inmiddels verjaard. Verjaring was aanvankelijk gestuit door de aanmaningen van 3 december 2012 en 30 augustus 2013, waardoor de termijn van een jaar op 31 augustus 2013 opnieuw was gaan lopen. Nadien is de verjaring echter niet opnieuw gestuit als bedoeld in de artikelen 4:105 en 4:106 van de Awb of verlengd als bedoeld in artikel 4:111 van Pro de Awb. Het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank heeft geen schorsende werking en kan niet worden aangemerkt als een handeling van het college waarmee het de verjaring opnieuw heeft gestuit of de verjaringstermijn heeft verlengd.
Niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat Abengoa desondanks belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen het besluit van 26 maart 2013, voor zover dat betrekking heeft op de verbeurte van dwangsommen op 28 februari 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012. Dat beroep is derhalve niet-ontvankelijk.
Proceskosten
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2014 in zaak nr. 13/3480, voor zover de rechtbank het besluit van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 26 maart 2013 heeft vernietigd;
III. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Abengoa Bioenergy Netherlands B.V. tegen het besluit van 26 maart 2013, voor zover dat betrekking heeft op de verbeurte van dwangsommen op 28 februari 2012, 29 mei 2012, 6 juni 2012 en 29 juni 2012, niet-ontvankelijk;
IV. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Abengoa Bioenergy Netherlands B.V. ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. E. Helder en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.
w.g. Borman w.g. Visser
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2015
148.