Uitspraak
201309549/1/V6.
Datum uitspraak: 9 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 augustus 2013 in zaak nr. 12/10437 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2012 heeft de minister [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 oktober 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 augustus 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2014, waar [appellant] en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 5 juni 2012 houdt in dat twee arbeidsinspecteurs op 14 maart 2012 een controle verrichtten op het adres [locatie] te Den Haag (hierna: de bouwlocatie). Tijdens deze controle is gebleken dat [vreemdeling] die de Egyptische nationaliteit heeft voor [appellant] werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het vasthouden van een stekkerdoos en door het aangeven van gereedschap en andere materialen, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Hij stelt dat hij de minister reeds op 4 juli 2012 heeft verzocht een mondelinge toelichting te geven, maar dat de hoorzitting pas op 20 september 2012 heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de minister in het besluit van 10 juli 2012 ten onrechte hetgeen hij in zijn zienswijze van 4 juli 2012 heeft aangevoerd, niet bij de beoordeling betrokken, aldus [appellant].
3.1. [appellant] heeft geen verzendbewijs van een zienswijze overgelegd. [appellant] heeft derhalve niet aangetoond dat hij tegen de boetekennisgeving een zienswijze heeft ingediend, die de minister bij het besluit van 10 juli 2012 heeft kunnen betrekken. De minister heeft de door [appellant] in afschrift overgelegde brief, gedateerd 4 juli 2012, op 13 juli 2012 ontvangen en als bezwaar tegen het besluit van 23 oktober 2012 behandeld. [appellant] is op 20 september 2012 en derhalve voorafgaand aan het besluit van 23 oktober 2012 tijdens een hoorzitting de gelegenheid geboden zijn bezwaren mondeling toe te lichten, zodat de minister aan het vereiste als bedoeld in artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft voldaan. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van het onderzoek ter zitting niet heeft uitgesteld, terwijl hij de rechtbank daar om had verzocht. Nu de zitting buiten zijn aanwezigheid heeft plaatsgevonden konden tevens de door hem opgeroepen getuigen niet ter zitting worden gehoord en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking, aldus [appellant].
4.1. Het onderzoek ter zitting bij de rechtbank heeft op 30 mei 2013 plaatsgevonden. Bij faxbericht van 30 mei 2013 (hierna: het faxbericht) heeft [appellant], naar hij stelt, de rechtbank om uitstel van de zitting verzocht. Nu blijkens een brief van de rechtbank van 2 september 2013 de rechtbank de ontvangst van het faxbericht ontkent en [appellant] geen bewijs van de verzending van het faxbericht heeft overgelegd, is niet aannemelijk geworden dat [appellant] de rechtbank om uitstel van de zitting heeft verzocht. Dat door zijn afwezigheid bij de zitting, [appellant] niet de gelegenheid heeft gehad de door hem opgeroepen getuigen te laten horen, komt derhalve voor zijn rekening en risico.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de verklaringen van de vreemdeling en [persoon A], die volgens het boeterapport als bouwvakker/stagiair voor hem arbeid verrichtte, aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen. [appellant] voert daartoe aan dat de inlichtingen- en verhoorformulieren door de arbeidsinspecteurs onleesbaar zijn ingevuld. Voorts voert hij aan dat de minister niet van de juistheid van de weergave van de inhoud van de verklaringen heeft kunnen uitgaan, aangezien de vreemdeling en de getuige zonder tolk zijn gehoord en door het bezoek van de arbeidsinspecteurs waren overrompeld, aldus [appellant].
5.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat in dit geval van voormeld uitgangspunt dient te worden afgeweken. De bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdeling en [persoon A] zijn, anders dan [appellant] betoogt, voldoende leesbaar. Voorts is de vreemdeling in de Engelse taal gehoord en heeft hij het inlichtingen- en verhoorformulier na afloop van het verhoor ondertekend. De vreemdeling heeft verklaard dat hij goed Engels spreekt en dat hij de arbeidsinspecteur, die in het Engels met hem heeft gesproken, voldoende heeft verstaan. [persoon A] heeft, nadat hem de inhoud van het inlichtingen- en vragenformulier was voorgelezen, verklaard daarbij te volharden en het formulier ondertekend. In het boeterapport heeft de arbeidsinspecteur vermeld dat [persoon A] in de Nederlandse taal is gehoord, welke hij voldoende beheerste. Verder is niet aannemelijk geworden dat bij het horen sprake was van miscommunicatie tussen de vreemdeling en [persoon A] en de arbeidsinspecteurs en evenmin dat de vreemdeling en [persoon A] door het bezoek van de arbeidsinspecteurs geen juiste verklaring hebben kunnen afleggen.
Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister niet van de juiste weergave van de inhoud van de verklaringen heeft mogen uitgaan en mocht hij die verklaringen mede aan de boeteoplegging ten grondslag leggen.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. [appellant] voert hiertoe aan dat de vreemdeling slechts een vriend is van [persoon A] en ten tijde van de controle op bezoek was. [appellant] stelt voorts dat hij de vreemdeling geen opdracht voor de werkzaamheden heeft gegeven, omdat hij op de dag van de controle zelf afwezig was. Voorts heeft hij de vreemdeling voor de werkzaamheden niet betaald en volgt uit het door hem overgelegde afschrift van de inschrijving voor een inburgeringscursus van de vreemdeling, dat de vreemdeling op die dag niet kon werken, omdat hij naar de cursus moest, aldus [appellant].
Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat sprake is van een overtreding. Hij voert hiertoe aan dat op grond van de in het boeterapport opgenomen waarnemingen van de arbeidsinspecteurs en de bij het boeterapport gevoegde foto’s niet kan worden opgemaakt dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Volgens [appellant] valt uit de foto’s niet op te maken dat de vreemdeling een stekkerdoos vasthield. Verder stelt [appellant] dat de inhoud van de verklaringen van de vreemdeling en [persoon A] tegenstrijdigheden bevatten dan wel geheel onjuist zijn, zodat ook daarom de minister de verklaringen niet heeft mogen gebruiken. Zo stelt [appellant] onder meer dat de vreemdeling, blijkens het vragenformulier, heeft gesteld dat hij een kopie van zijn identiteitsbewijs heeft afgegeven en dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, hetgeen niet juist is. Voorts heeft de vreemdeling, anders dan hij ten overstaan van de arbeidsinspecteur heeft verklaard, wel degelijk een eigen bedrijf, aldus [appellant]. Tot slot wijst [appellant] op de door hem in hoger beroep overgelegde verklaringen van de vreemdeling en [persoon A], waaruit eveneens volgt dat de vreemdeling geen arbeid in de zin van de Wav heeft verricht.
6.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), zijn de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang.
6.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
6.3. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling houdt in dat hij sinds twee of drie dagen voor [appellant] werkzaamheden heeft verricht, dat hij door [persoon A] is aangenomen en dat hij [persoon A] ten behoeve van diens werkzaamheden materiaal aangeeft. De vreemdeling heeft voorts verklaard dat hij weet dat hij niet zonder tewerkstellingsvergunning mag werken, maar dat er geen bedrijf is dat hem wil aannemen in loondienst. Aangezien hij niet de hele dag thuis wil zitten, helpt hij op de bouwlocatie. [persoon A] heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteur verklaard dat hij in verband met een stage voor [appellant] werkt en dat hij de vreemdeling heeft meegenomen naar de bouwlocatie, zodat deze hem kan helpen met het aangeven van schroeven en planken. Voorts heeft [persoon A] verklaard dat de vreemdeling niet voor [appellant] werkt en dat voor de werkzaamheden van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is aangevraagd maar nog niet is verstrekt. In het boeterapport zijn voorts de volgende waarnemingen van de arbeidsinspecteurs vermeld:
"Wij zagen dat één van deze mannen [[persoon A]] een gele boormachine in zijn hand hield en hier handelingen aan verrichte. Tevens zagen wij naast deze man een tweede man staan [de vreemdeling] die een stekkerdoos/verlengsnoer in zijn handen had. Wij zagen dat beide mannen kleding droegen die met stof en vuil bedekt was. Wij zagen verder dat beide mannen werkschoenen aanhadden die ook met vuil en stof bedekt waren, en dat de vreemdeling een opvallende witte werkbroek droeg. Ook zagen wij dat er om de twee mannen heen diverse toebehoren lagen, waaronder een hamer, pluggen en schroeven, kennelijk om de lat te bevestigen. Wij zagen verder dat er in de één van de gaten door de latten vlak bij de mannen, een half ingedraaide schroef stak."
6.4. Gelet op de voormelde verklaringen en waarnemingen van de arbeidsinspecteurs bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Dat de vreemdeling niet de intentie had om arbeid ten behoeve van [appellant] te verrichten dan wel dat [appellant] geen opdracht had gegeven voor de werkzaamheden zijn, gelet op hetgeen onder 6.1 is overwogen, geen omstandigheden die relevant zijn voor de kwalificatie van werkgeverschap in de zin van de Wav. Voorts volgt uit het voorgaande dat [persoon A] werkzaamheden ten behoeve van [appellant] verrichtte en dat de vreemdeling hem daarmee hielp. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door hem bedoelde delen van de verklaringen van de vreemdeling en [persoon A] niet overeen zouden stemmen met de werkelijkheid, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van de verklaringen heeft kunnen uitgaan, te minder nu de door [appellant] bedoelde onderdelen van de verklaring niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de vraag of de vreemdeling arbeid heeft verricht. Voorts is de inhoud van de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaringen van de vreemdeling en [persoon A], waaruit volgt dat de vreemdeling enkel op bezoek was en slechts toevallig iets aangaf aan [persoon A] toen de arbeidsinspecteurs langskwamen, geheel anders dan die van de eerder door hen ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaringen en heeft [appellant] geen overtuigende reden gegeven waarom desondanks de latere verklaringen als juist moeten worden aanvaard, zodat daaraan evenmin doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.
Gelet hierop heeft rechtbank terecht overwogen dat de minister terecht heeft vastgesteld dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht en heeft aangetoond dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
7. Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat de Wav als zodanig onrechtvaardig is wordt als volgt overwogen. De Wav is door de wetgever in formele zin vastgesteld, zodat de beoordeling van de Afdeling zou neerkomen op een toetsing van een wet in formele zin aan de algemene rechtsbeginselen. De Afdeling is daartoe niet bevoegd. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 14 april 1989 (zaak nr. 13 822; ECLI:NL:HR:1989:AD5725) heeft overwogen, verzet artikel 120 van de Grondwet zich niet alleen tegen rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet, maar staat dat artikel evenmin toe dat de rechter toetst aan algemene rechtsbeginselen die nog geen uitdrukking hebben gevonden in een ieder verbindende verdragsbepalingen.
Het betoog faalt.
8. [appellant] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hij voert hiertoe aan dat hij wel degelijk financiële stukken heeft overgelegd, te weten een bankafschrift waaruit zijn maandelijks inkomen kan worden afgeleid en bewijzen van contact met het Centraal Justitieel Incassobureau en de minister over de betaling van de boete. Voorts betoogt hij dat de rechtbank hem ten onrechte heeft tegengeworpen dat hij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Het is, aldus [appellant], voor hem onmogelijk om bezoekers bij de bouwlocatie weg te houden en aldus te allen tijde een overtreding te voorkomen.
8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. De enkele stelling van [appellant] dat hij zijn bouwlocatie niet kan afsluiten voor bezoekers leidt niet tot het oordeel dat de overtreding hem niet dan wel in een verminderde mate kan worden verweten. [appellant] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij met [persoon A] dan wel de vreemdeling afspraken heeft gemaakt dan wel andere maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een overtreding.
Voorts geven de door [appellant] overgelegde financiële gegevens geen aanleiding voor matiging van de boete, aangezien deze onvoldoende inzicht verschaffen in zijn financiële situatie. Op grond van de door [appellant] overgelegde bankafschriften valt niet reeds af te leiden dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen. Dat [appellant] heeft gepoogd een betalingsregeling te treffen leidt evenmin tot een ander oordeel, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 maart 2014 in zaak nr. 201308911/1/V6), het al dan niet gebruik maken van een betalingsregeling niet bepalend is voor de toetsing of de boete evenredig is. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen.
Het betoog faalt.
9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2014
164-766.