Uitspraak
201202754/1/A2.
Datum uitspraak: 6 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] en anderen, gevestigd te Vlissingen (hierna tezamen in enkelvoud: [appellante]),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/965 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.
Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2009 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen en voorts € 144.516,00 aan nadeelcompensatie en € 2.500,00 voor vergoeding van deskundigenkosten toegekend.
Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover het ziet op de vaststelling van de hoogte van nadeelcompensatie en wettelijke rente, het besluit van 4 oktober 2010 in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, beiden advocaten te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.
2. Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad", dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
3. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad van Vlissingen de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard. Ingevolge het tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het bevoegd orgaan, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.
4. [appellante] exploiteerde twee kledingwinkels aan de Oude Markt te Vlissingen. In het pand [locatie 1] wordt exclusieve mannenmode verkocht. In het pand [locatie 2] werd trendy mannenmode verkocht. Het betrof een sinds 1 december 1998 bestaande nevenvestiging onder de [naam]. Deze nevenvestiging is per 30 december 2005 opgeheven.
5. Het college heeft het verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade afgewezen onder verwijzing naar adviezen van de SAOZ. Voor de als gevolg van de werkzaamheden veroorzaakte omzetderving in de periode van 2005 tot het met 2007 heeft het college, met toepassing van de hardheidsclausule, nadeelcompensatie verstrekt en daarbij, overeenkomstig het advies van de SAOZ, rekening gehouden met de door [appellante] gerealiseerde besparingen en het normale ondernemersrisico. Daarnaast heeft het college een vergoeding voor kosten van deskundige bijstand toegekend.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied waarbinnen planschade en nadeelcompensatie zou kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ haar verzoek niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan het besluit van 7 augustus 2009 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de ANV en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waarin is neergelegd dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.
6.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.
6.2. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het besluit van 7 augustus 2009 in strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb tot stand is gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan [appellante] stelt zijn daarbij niet de grenzen van het gebied voor toepassing van de AVN vastgesteld. Dat [appellante] de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Het parkeerterrein aan de Spuitstraat is komen te vervallen. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd en zijn de winkels aan de Oude Markt geïsoleerd geraakt en in waarde gedaald. De Oude Markt behoort niet langer tot het kernwinkelgebied. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de realisatie van de parkeergarage een verbetering van het kernwinkelgebied en de bereikbaarheid daarvan met zich heeft gebracht. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er een doorgang is gemaakt in het Fonteynegebouw aan de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat vanuit de Spuistraat naar de Oude Markt een doorgang is gecreëerd, vormt volgens [appellante] evenmin een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken.
7.1. Ingevolge artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kent het college van burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
7.2. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.
7.3. Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanuit de Lange Zelke de Oude Markt konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Daar staat tegenover dat vanuit de Spuistraat een ontsluiting op de Oude Markt mogelijk is geworden. Daarnaast is de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 7 augustus 2009 mocht baseren op de adviezen van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat geen sprake is van een planologische verslechtering. Dat, zoals [appellante] stelt, het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting op de Oude Markt ervaart als een omweg, is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de door [appellante] overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied. Ook het door [appellante] overgelegde rapport van de taxateurs van OBjKT en Multiflex Makelaarsdiensten leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat ook dit rapport geen aanknopingspunten biedt voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van de adviezen van de SAOZ inzake de bereikbaarheid van de Oude Markt. Voor zover daarin wordt aangevoerd dat sprake is van een planologische verslechtering, omdat het parkeerterrein aan de Spuistraat is komen te vervallen, slaagt dit evenmin. Ook onder het oude regime bestond de mogelijkheid van de bouw van een ondergrondse parkeergarage.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door het college aan haar toegekende bedrag aan nadeelcompensatie toereikend is. Hiertoe voert [appellante] allereerst aan dat de rechtbank heeft miskend dat het college het jaar 2004 als schadejaar in de schadeberekening had moeten betrekken.
8.1. Het college heeft voor het jaar 2004 ten aanzien van de winkel [locatie 1] geen schade vastgesteld als gevolg van de in dat jaar uitgevoerde werkzaamheden. Weliswaar is er een verschil in brutomarge ten opzichte van 2003, maar dat verschil is te verklaren door de afwaardering van de oude voorraad. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] hier te weinig tegenover heeft gesteld om te komen tot een ander oordeel. In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling dat de afwaardering een rechtstreeks en direct gevolg was van de werkzaamheden evenmin onderbouwd.
Het college heeft voor de winkel aan de [locatie 2] voor het jaar 2004 geen schade vastgesteld die het gevolg is van de werkzaamheden. De brutowinst, gecorrigeerd met de afwaardering van de voorraad, laat geen neerwaarts verschil zien ten opzichte van de brutowinst in het referentiejaar 2003. Anders dan [appellante] betoogt, kan de sluiting van de nevenvestiging per 31 december 2004, mede gelet op de voortgang en fasering van de werkzaamheden op dat moment, niet worden geacht het gevolg te zijn van de werkzaamheden. [appellante] heeft onvoldoende aangevoerd voor een andersluidend oordeel.
Het betoog faalt.
9. [appellante] voert in dit verband verder aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat het college in de berekening van de schade rekening had moeten houden met het feit dat de aanzienlijk lagere personeelskosten het gevolg zijn van het blijven werken door [personen] in het bedrijf. Zij hebben voor hun inspanningen geen vergoeding ontvangen omdat de bedrijfsresultaten dat niet toelieten.
9.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de inspanningen van [personen] niet hebben geleid tot een objectiveerbare kostenpost ten laste van [appellante], zodat er reeds daarom geen aanleiding was voor het college rekening met de inspanningen te houden bij de vaststelling van de hoogte van het toe te kennen bedrag aan nadeelcompensatie.
Het betoog faalt.
10. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen 25% van het schadebedrag als normaal maatschappelijk risico heeft mogen aftrekken.
10.1. In het kader van haar verzoek om nadeelcompensatie heeft [appellante] alleen aanspraak op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade.
Het college heeft op advies van de SAOZ een aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat een ondernemer in een binnenstad gelet op ontwikkelingen zoals de toename van gemotoriseerd verkeer, rekening moet houden met infrastructurele werken en verkeersmaatregelen die de bereikbaarheid van zijn winkel kunnen beperken. Voor zover [appellante] betoogt dat zij er niet van uit behoefde te gaan dat twee belangrijke verbindingsstraten aan het verkeer zouden worden onttrokken met blijvende negatieve gevolgen voor de bereikbaarheid van haar winkel, treft dit geen doel. Van een normaal maatschappelijk risico inzake infrastructurele ontwikkelingen in een binnenstad is ook sprake indien geen zicht bestaat op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop ontwikkelingen zich zullen concretiseren, alsmede de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in zaak nr.
201002871/1/H2. Daarbij komt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereikbaarheid van haar winkel structureel is verminderd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het college heeft toegezegd dat de door haar geleden schade geheel zou worden vergoed.
201002871/1/H2. Daarbij komt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereikbaarheid van haar winkel structureel is verminderd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het college heeft toegezegd dat de door haar geleden schade geheel zou worden vergoed.
Het betoog faalt.
11. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen door het college, omdat het in strijd met het bepaalde in de Wegenwet geen afzonderlijke besluiten heeft genomen ten behoeve van de onttrekking van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer. Volgens [appellante] dient het college daarom aan haar alle schade te vergoeden.
11.1. Het betoog faalt, reeds omdat de ANV niet de gevolgen van onrechtmatig overheidshandelen beoogt te regelen. Krachtens de ANV komt alleen schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten of handelingen van het college, voor vergoeding in aanmerking.
12. Hetgeen [appellante] verder heeft aangevoerd ten aanzien van risico-aanvaarding, behoeft geen bespreking nu de slotsom is, dat het college terecht € 144.516,00 aan nadeelcompensatie heeft toegekend.
13. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar, voor zover deze ziet op het verzoek om nadeelcompensatie, dient te onderzoeken of [appellante] tot zes maanden na het einde van de werkzaamheden na-ijlschade heeft geleden. Voor een beperking van de na-ijlschade tot een periode van zes maanden na voltooiing van het project zou volgens haar alleen aanleiding kunnen bestaan, indien de schadeveroorzakende omstandigheden zich zouden hebben beperkt tot bijvoorbeeld bouwoverlast. In dit geval zijn essentiële verbindingsstraten volgebouwd en is haar winkel blijvend verminderd bereikbaar. Uit de winst- en verliesrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2009 blijkt dat de behaalde omzetten niet vergelijkbaar zijn met de omzetten die behaald werden voor realisatie van het project Fonteyne. Voor de berekening van de in de toekomst te lijden schade dient volgens haar te worden uitgegaan van een periode van tien jaar.
13.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de door [appellante] bij brief van 4 oktober 2011 overgelegde gegevens blijkt dat de omzet zich in de jaren 2008 en 2009 heeft hersteld. Nu, anders dan [appellante] betoogt, geen sprake is van een structureel verminderde bereikbaarheid van de winkel, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het onderzoek dat het college bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar alsnog dient te doen naar het zich al dan niet voordoen van na-ijlschade, kan worden beperkt tot zes maanden na het einde van de werkzaamheden.
Het betoog faalt.
14. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld over de hoogte van de door het college toegekende vergoeding voor de kosten van deskundigenbijstand. Deze kosten komen volgens haar op grond van artikel 9 van Pro de AVN voor integrale vergoeding in aanmerking. Het college heeft volgens haar ten onrechte volstaan met de toekenning van een forfaitaire vergoeding van € 2.500,00, exclusief BTW, op basis van analoge toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
14.1. Ingevolge artikel 9 van Pro de ANV kunnen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan, redelijk zijn te achten, deze kosten als onderdeel van een toe te kennen vergoeding mede voor vergoeding in aanmerking komen.
14.2. Alhoewel [appellante] terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de hoogte van de vergoeding, leidt dit niet tot het door haar gewenste resultaat. Het college heeft terecht geen aanleiding gezien een hogere vergoeding dan € 2.500,00 toe te kennen. Het college heeft in aanmerking genomen dat het inroepen van deskundige bijstand voor de indiening van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies redelijk is. Het college kent in beginsel in gevallen waarin is verzocht om nadeelcompensatie en dat verzoek geheel of gedeeltelijk wordt gehonoreerd, een vergoeding toe van € 1.750,00. Deze vergoeding is gebaseerd op 10 werkuren tegen een gemiddeld advocatentarief van € 175,00. Daarbij is in aanmerking genomen dat het verzoek wordt voorgelegd aan een onafhankelijke deskundige commissie. In het geval van [appellante] is de vergoeding verhoogd tot € 2.500,00, omdat de namens [appellante] ingebrachte reactie heeft geleid tot een aantal aanpassingen van het conceptadvies. Nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de door haar opgevoerde kosten van rechtsbijstand van € 37.631,34 in redelijkheid in verband met het indienen van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies heeft moeten maken, heeft het college terecht volstaan met het toekennen van een vergoeding van € 2.500,00.
15. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
16. Bij besluit van 24 augustus 2012 heeft het college, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 7 augustus 2009. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.
16.1. Het college heeft in het besluit van 24 augustus 2012 het bezwaar, voor zover gericht tegen de vaststelling van de na-ijlschade en de berekening van de wettelijke rente, gegrond verklaard, € 16.528,00 als vergoeding voor na-ijlschade toegekend en een aanvullende vergoeding van de wettelijke rente toegekend. Het besluit van 7 augustus 2009 is in zoverre herroepen.
16.2. Voor zover [appellante] tegen dit besluit wederom aanvoert dat de na-ijlschade in volle omvang dient te worden vergoed, slaagt dit niet, gelet op hetgeen onder 13.1 is overwogen. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat de na-ijlschade over de eerste zes maanden van 2008 dient te worden berekend op grond van een vergelijking met de referentiejaren 2002 en 2003, slaagt dit evenmin. Het college heeft zich terecht, onder verwijzing naar het nader advies van de SAOZ van 19 april 2012, op het standpunt gesteld dat de winkel aan de [locatie 1] per 1 juni 2007 qua aard, karakter en uitstraling zodanig is gewijzigd dat deze niet meer met de winkel uit 2003 kan worden vergeleken. Derhalve heeft het college de berekende brutowinstderving over het boekjaar 2007 als uitgangspunt kunnen nemen voor het bepalen van de omvang van de na-ijlschade.
Het betoog faalt.
17. Het beroep tegen het besluit van 24 augustus 2012 is ongegrond.
18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen van 24 augustus 2012 ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013
299.