ECLI:NL:RBMNE:2016:4828 - Rechtbank Midden-Nederland - Nadeelcompensatie woonwinkel wegens wegwerkzaamheden in S...

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 16/1072

uitspraak van de meervoudige kamer van 2 september 2016 in de zaak tussen

[bedrijf] , te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. K. de Wit),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Soest, verweerder

(gemachtigde: mr. C. Rebel-Visser).

Procesverloop

Bij besluit van 5 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres tot nadeelcompensatie afgewezen.

Bij besluit van 12 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en aan eiseres € 3.418,- aan nadeelcompensatie toegekend, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 december 2014 en een proceskostenvergoeding.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2016. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigde, mr. [C] ( [C] ) en ir. E.J.M. Groenendijk MBA ( Groenendijk ), adviseur.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, ing. [D] , projectleider van de gemeente Soest, en mr. [E] , werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ).

Overwegingen

1. Eiseres exploiteert een woonwinkel aan de [adres] in [vestigingsplaats] . Op 23 oktober 2013 heeft zij bij verweerder een verzoek om nadeelcompensatie ingediend, omdat zij stelt omzetschade te hebben geleden als gevolg van de herinrichtingswerkzaamheden

in de Van Weedestraat, de Burgemeester Grothestraat, Koninginnelaan, Vredehofstraat en Nieuwerhoekplein in de jaren 2012 en 2013, waarbij de toegangswegen naar en de parkeergelegenheden bij de winkel van eiseres gedurende langere tijden niet of nauwelijks bereikbaar waren. Met het primaire besluit heeft verweerder dit verzoek afgewezen. In de bezwaarfase heeft verweerder de SAOZ gevraagd om advies uit te brengen over het verzoek om nadeelcompensatie. De SAOZ heeft in haar advies van 10 juni 2015 geadviseerd het verzoek toe te wijzen en aan eiseres een bedrag van € 3.418,- toe te kennen met wettelijke rente gerekend vanaf 3 december 2014. Onder verwijzing naar dit advies heeft verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van eiseres gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen en aan eiseres nadeelcompensatie met wettelijke rente toegekend.

2. Eiseres is het niet eens met de hoogte van de aan haar toegekende schadevergoeding. Zij stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de SAOZ de geleden schade heeft berekend onjuist is. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij een rapport van Groenendijk van 11 maart 2016 en een advies van [C] van 15 maart 2016 ingebracht. Groenendijk acht het rapport van de SAOZ onbruikbaar vanwege een reeks van fundamentele fouten. Hij stelt dat de SAOZ is uitgegaan van een onjuiste referentieperiode, een onjuiste schadeperiode en onjuiste na-ijlperiode. De SAOZ heeft bij de schadeberekening de overige kosten en toerekenbare besparingen niet goed vastgesteld. Groenendijk komt op basis van zijn eigen rekenmethode uit op een schadebedrag van € 57.748,-. [C] stelt dat verweerder de feiten onjuist heeft vastgesteld en, daarmee samenhangend, het normaal maatschappelijk risico onjuist heeft beoordeeld en ten onrechte voor dat risico een korting heeft toegepast van 25%. Ook heeft verweerder volgens [C] een onjuiste datum gehanteerd vanaf wanneer recht bestaat op wettelijke rente.

3.
De SAOZ heeft op de kritiekpunten van eiseres gereageerd met een nader rapport van 19 mei 2016. Verweerder heeft zijn standpunt gehandhaafd.

4. Volgens vaste rechtspraak mag een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een verzoek om nadeelcompensatie van een advies uitgaan van een door hem benoemde deskundige, als uit dat advies op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn. Dit is slechts anders als er concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies naar voren zijn gebracht. De rechtbank wijst als voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5105).

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij met het rapport van Groenendijk en de overige beroepsgronden de bedoelde concrete aanknopingspunten heeft aangeleverd om het advies van de SAOZ terzijde te schuiven en uit te gaan van de berekening van Groenendijk . De rechtbank zal de door eiseres naar voren gebrachte kritiekpunten in het navolgende bespreken.

5. Eiseres stelt zich, onder verwijzing naar het rapport van Groenendijk , op het standpunt dat de wijze waarop de SAOZ de schade heeft berekend niet juist is. Groenendijk hanteert een rekenkundig model dat is afgeleid van het zogenaamde DCF-model (Discounted Cash Flow-model). Dit model integreert de boekhoudkundige gegevens, de bedrijfseconomische variabelen en de DCF-methode tot één geheel, zodanig dat voor elke factor een tijdreeksanalyse mogelijk is. Het model is gebaseerd op een vergelijking en kent volgens Groenendijk veel praktische kenmerken en is daarom beter geschikt om de schade te berekenen dan de methode die de SOAZ in haar rapport heeft toegepast.
De SAOZ heeft voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin de woonwinkel zich tijdens en na de wegwerkzaamheden bevond en de hypothetische situatie waarin de woonwinkel zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. Dit is door de SAOZ ter zitting toegelicht als een meer boekhoudkundige benadering dan de rekenkundige benadering van Groenendijk . De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van de in een referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode is gebaseerd op door eiseres aangeleverde omzetgegevens en jaarrekeningen en is dus controleerbaar. Op de gemiddelde omzet uit de referentieperiode wordt een branchecorrectie en/of zo nodig een correctie voor andere relevante ontwikkelingen (zoals inflatie) toegepast. Daarbij speelt de feitelijke context van marktontwikkelingen en consumentengedrag een rol.

6. De door de SAOZ toegepaste wijze van berekenen is, zo is door de ABRvS meerdere malen overwogen, binnen het stelsel van nadeelcompensatie een gangbare en geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De rechtbank verwijst als voorbeeld naar de uitspraak van de ABRvS van 15 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1650).

In deze uitspraak heeft ABRvS verder overwogen dat het feit dat Groenendijk een ander model hanteert en dat daar misschien ook voordelen aan kleven, niet betekent dat de door de SAOZ gehanteerde methode daarom al onjuist of ondeugdelijk zou zijn of dat het advies van de SAOZ op dit punt onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij het begroten van schades moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. In dit verband wijst de rechtbank naar de uitspraak van de ABRvS van 16 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3819), waarin de ABRvS dit eerder heeft overwogen.
De door de SAOZ gehanteerde berekeningsmethode acht de rechtbank, in navolging van de ABRvS, op zichzelf dus redelijk en aanvaardbaar. Eiseres zal dus concrete feiten en omstandigheden moeten aandragen waarom toch getwijfeld kan worden aan de berekening van de SAOZ.

7. Eiseres heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat de SAOZ de feiten onjuist heeft vastgesteld. Ten onrechte is de SAOZ uitgegaan van één schadeveroorzakend feit, te weten het instellen van eenrichtingsverkeer voor de Van Weedestraat. Het probleem van eiseres lag er nu juist in dat er gedurende een langere periode een opeenstapeling is geweest van schadeveroorzakende werkzaamheden. De SAOZ heeft de vele schadeveroorzakende feiten niet bij het verzoek om nadeelcompensatie betrokken. De precieze feitenvaststelling is volgens eiseres van wezenlijk belang voor de vraag hoe het normaal maatschappelijk risico moet worden beoordeeld. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de ABRvS van 25 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1222) inzake Bos en Lommer, waar het ook ging om meerdere elkaar opvolgende projecten die ertoe hebben geleid dat een kortingspercentage voor het normaal maatschappelijk risico niet gerechtvaardigd was.

Eiseres heeft in dit verband verder gesteld dat zij - anders dan de SAOZ - ook niet over alle relevante stukken beschikt op basis waarvan de feiten kunnen worden vastgesteld. In het SAOZ-rapport van 10 juni 2015 staat vermeld dat verweerder een groot aantal stukken heeft overgelegd aan de SAOZ, maar deze zijn eiseres niet bekend. Ook het verslag van de hoorzitting bevat nauwelijks concrete informatie over de feiten. Eiseres heeft op basis van informatie van internet zelf de schadeveroorzakende wegwerkzaamheden op rij moeten zetten. De SAOZ heeft op dit punt dus niet zorgvuldig gehandeld, aldus eiseres.

8. In het aanvullende advies van 19 mei 2016 en ter zitting heeft de SAOZ toegelicht dat de stukken die verweerder aan haar heeft gestuurd bestaan uit de door eiseres zelf overgelegde financiële gegevens van haar onderneming, de processtukken - zoals het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie, het bezwaarschrift en het verslag van de hoorzitting - en de gegevens van verweerder over de verrichte wegwerkzaamheden. Bij het opstellen van het advies zag de SAOZ zich geconfronteerd met verschillende data waarop de diverse wegwerkzaamheden zouden hebben plaatsgevonden. Vanwege de geconstateerde discrepanties en de leesbaarheid van het rapport heeft de SAOZ er toen voor gekozen om uit te gaan van één project dat zich uitstrekt over een periode van twee jaar. Deze periode is als geheel bij de schadeberekening betrokken met als gevolg dat de tijdvakken waarin er geen werkzaamheden werden uitgevoerd, toch bij de schadeberekening zijn betrokken. De SAOZ heeft geen stukken bij de opstelling van het rapport gebruikt, die niet bij eiseres bekend waren of hadden kunnen zijn.

9. De rechtbank oordeelt dat de SAOZ met de gegeven toelichting voldoende inzicht heeft gegeven waarom is uitgegaan van één project in de gehele periode waarin werkzaamheden plaatsvonden in plaats van meerdere deelprojecten in korter durende periodes. De rechtbank acht de door de SAOZ gemaakt keuze ook niet onredelijk of onaanvaardbaar. Ook ziet zij, anders dan eiseres betoogt, niet dat eiseres, door het niet precies vaststellen van alle deelprojecten met de daarbij behorende data, in haar belangen zou zijn geschaad. De feiten in de uitspraak waarnaar eiseres heeft verwezen, zijn wezenlijk anders dan in de situatie die hier aan de orde is. In de uitspraak Bos en Lommer werd een ondernemer geconfronteerd met meerdere wegafsluitingen gedurende een lange periode van 31 maanden en van de herinrichting van de Bos en Lommerweg gedurende tien maanden. Deze schadeveroorzakende feiten zijn kort na elkaar opgetreden, de lange duur van de wegafsluitingen was niet te voorzien en de ondernemer had de geleden schade voor de herinrichting van de Bos en Lommerweg al geheel voor zijn risico genomen. Dit maakt dat in dat geval geen korting mocht worden toegepast voor de schade als gevolg van de wegafsluitingen. In het geval van eiseres gaat het om wegwerkzaamheden in een periode van 24 maanden – substantieel korter dan de in totaal 41 maanden in de zaak Bos en Lommer- , waarbij de SAOZ de gehele periode bij zijn beoordeling van de schade heeft betrokken en dus ook periodes waarin er geen werkzaamheden zijn geweest heeft meegenomen bij de beoordeling. Hiermee heeft de SAOZ – anders dan eiseres stelt - geen schadeveroorzakende feiten buiten beschouwing gelaten, maar eerder het tegendeel: ook tijdvakken zonder overlast zijn in de schadeberekening meegenomen. Dat door een andere vaststelling van het schadeveroorzakende feit, te weten in kleinere delen en voor kortere periodes, ook het normaal maatschappelijk risico anders zou moeten worden beoordeeld, ziet de rechtbank dan ook niet. Deze beroepsgrond slaagt niet.

10. Evenmin bestaat aanleiding voor de aanname dat eiseres niet over de relevante gegevens zou beschikken. De gegevens waarop de SAOZ haar berekening heeft uitgevoerd, zijn financiële gegevens die afkomstig zijn van eiseres en waarvoor zij ook zelf verantwoordelijk is. Eiseres beschikt ook over de gedingstukken. Dat eiseres de gegevens over de verschillende wegwerkzaamheden niet heeft ontvangen, is in die zin niet relevant, omdat de SAOZ de hele periode van twee jaar tijd bij haar berekening heeft betrokken. Tot slot worden in het SAOZ-rapport e-mailberichten aangehaald die niet tot het procesdossier behoren, maar deze e-mailberichten zijn -voor zover van belang- geciteerd in het rapport en zijn afkomstig van eiseres zelf. Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat zij niet over alle relevante gegevens beschikt, volgt de rechtbank haar dus ook niet. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

11. Tussen partijen is verder in geschil wat moet worden aangemerkt als de schadeperiode en de daarmee samenhangende referentieperiode. De SAOZ heeft op basis van de informatie van eiseres aangenomen dat eiseres schade heeft geleden in de periode van 1 januari 2012 tot en met december 2013. De wegwerkzaamheden zijn weliswaar begonnen op 1 oktober 2011, maar gelet op het gegeven dat in de (gemengde) meubelbranche de levertijd voor een meubelstuk ongeveer drie maanden is, zijn de gevolgen van de wegwerkzaamheden pas na drie maanden in de boekhouding van eiseres terug te zien. De zogenaamde na-ijlperiode is eveneens drie maanden en is verdisconteerd in de door de SAOZ vastgestelde periode, in die zin dat de werkzaamheden zijn geëindigd in september 2013, maar de SAOZ toch uitgaat van een schadeperiode tot januari 2014. De SAOZ heeft in het rapport van 10 juni 2015 toegelicht dat doorgaans gebruik wordt gemaakt van drie referentiejaren voorafgaand aan de schadeperiode. In dit geval zou het dan gaan om de jaren 2009, 2010 en 2011, waarvan dan een gemiddelde wordt genomen om de schade te berekenen. De SAOZ heeft toegelicht dat niet tot middeling wordt overgegaan als de omzet van een betrokkene in de jaren voorafgaand aan de schadeperiode een bestendige daling dan wel een bestendige stijging laat zien. In het geval van een bestendige daling zou deze ingezette daling dan namelijk ten onrechte worden aangemerkt als het gevolg van de wegwerkzaamheden en zou er ten onrechte schade worden vergoed. Bij een bestendige stijging zou de ondernemer te kort worden gedaan door middeling. In het geval van eiseres was in het jaar 2010 sprake van een daling van de omzet ten opzichte van 2009 met 31%. De omzet in het jaar 2009 is ten opzichte van het jaar 2008 met 4% gedaald. In 2011 was een stijging van de omzet van eiseres waar te nemen, maar deze stijging was voornamelijk het gevolg van een eenmalig project om woningen in te richten. Dit project zorgde voor een duidelijke piek in de omzet van eiseres in het jaar 2011 en daarom heeft de SAOZ dit project buiten beschouwing gelaten. De branche “gemengde zaken” liet verder voor het jaar 2011 ten opzichte van het jaar 2010 een daling zien van 4,4%. Hierbij heeft de SAOZ gebruik gemaakt van de Rabobank branchegegevens die zijn ontleend aan de branchegegevens van INretail. Alles bij elkaar genomen, heeft de SAOZ geconcludeerd dat eiseres, het eenmalige project uit 2011 weggedacht, conform de branche een daling van 4,4 % ten opzichte van 2010 zou hebben gerealiseerd in het jaar 2011. Het referentiejaar is 2011, waarbij de omzet is bepaald aan de hand van de gegevens over 2010 , waarop een branchecorrectie is toegepast. Dit heeft de SAOZ, zo is ter zitting erkend, in het rapport van 10 juni 2015 minder duidelijk omschreven. In het aanvullende rapport is dit echter duidelijk uiteengezet. Wel is consequent gerekend met het bedrag dat de SAOZ heeft aangemerkt als jaaromzet voor 2011, dat dus bestaat uit de omzet van 2010 met een branchecorrectie, aldus de SAOZ.

12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de schadeperiode een feitelijke vaststelling moet zijn. Gerekend moet worden vanaf het moment dat ‘de schop de grond in ging’, te weten op 1 oktober 2011, tot september 2013, het moment waarop de werkzaamheden feitelijk stopten. Eiseres stelt verder dat de SAOZ geen na-ijlschade heeft bepaald. Er is geen analyse gemaakt van de duur van de na-ijlschade. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van 6 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0755). Eiseres stelt verder dat de SAOZ wel stelt dat het jaar 2011 als referentiejaar is gebruikt, maar dat zij bij de berekening van de schade het jaar 2010 heeft gebruikt. Dit geeft een vertekend beeld, omdat zij wel voor de loonkosten en besparingen heeft gekeken naar het jaar 2011. Eiseres stelt dat haar onderneming in 2011 duidelijk in de lift zat en dat zij wordt benadeeld door deze berekening van de SAOZ. Zij stelt dat de werkelijke omzet in 2011 moet worden betrokken bij de vaststelling van het referentiejaar, inclusief het project dat in dat jaar heeft plaatsgevonden. Dit project bestond uit het inrichten van verschillende woningen en dat maakt dus onderdeel uit van de normale bedrijfsactiviteit van eiseres. Er bestaat geen enkele aanleiding om dit project buiten beschouwing te laten bij de berekening van de geleden schade.

13. De rechtbank concludeert dat de SAOZ haar keuze om de schadeperiode te stellen op de jaren 2012 en 2013 voldoende heeft toegelicht en dat de gemaakte keuze aanvaardbaar is. Daarbij is doorslaggevend wat eiseres zelf bij herhaling heeft verklaard over de levertijden binnen de gemengde meubelbranche. Na aankoop duurt het nog ongeveer 12 weken voordat een meubelstuk wordt geleverd en de factuur wordt opgemaakt. Verder is ook uit de boekhouding van eiseres op te maken dat de schade, geleden door de wegwerkzaamheden, niet direct merkbaar was in de administratie maar pas op een later moment. De SAOZ heeft de na-ijlschade bepaald op drie maanden nadat de werkzaamheden zijn geëindigd. Ook dit is afdoende toegelicht. Dat sprake zou zijn van na-ijlschade ná januari 2014 is niet aannemelijk gemaakt en er rust ook geen plicht op de SAOZ om hier nader onderzoek naar de te doen. Het is aan eiseres om concreet te maken dat zij schade heeft geleden en in welke periode. De enkele verwijzing van eiseres naar een uitspraak van de ABRvS met de opmerking dat er een analyse moet plaatsvinden van de na-ijlschade, kan de conclusie dat de SAOZ de na-ijlschade niet juist heeft vastgesteld dus niet dragen. Ook op dit punt heeft de SAOZ mogen aansluiten bij dat wat eiseres zelf heeft gesteld, namelijk dat in de gemengde meubelbranche de effecten van wegwerkzaamheden zoals hier aan de orde nog tot drie maanden nadat deze werkzaamheden zijn beëindigd, merkbaar zijn. De rechtbank acht de keuze van de SAOZ om de jaren 2012 en 2013 als schadeperiode aan te merken, waarin een na-ijlperiode zit verdisconteerd, voldoende gemotiveerd en ook niet onaanvaardbaar. De beroepsgrond slaagt niet.

14. De SAOZ heeft verder in voldoende mate duidelijk gemaakt hoe in dit specifieke geval de referentieperiode is vastgesteld. Daarbij is gerechtvaardigd dat een eenmalig project, zoals eiseres in 2011 heeft gehad, niet bij deze vaststelling wordt betrokken. Het gaat er bij de vaststelling van nadeelcompensatie om dat aan de hand van het referentiejaar een beeld bestaat wat – zonder de wegwerkzaamheden – de omzet van eiseres in de jaren 2012 en 2013 redelijkerwijs zou zijn geweest, zodat dit kan worden afgezet tegen de werkelijke omzet in die jaren en op basis van het verschil een schadebedrag kan worden vastgesteld. Eiseres heeft meerdere malen gesteld dat het hier om een eenmalig project ging. Het ligt niet in de rede te veronderstellen dat eiseres - zonder de wegwerkzaamheden - in de jaren 2012 en 2013 nogmaals zo’n project zou hebben gehad. Bovendien is de factuur voor een deel van het project pas in 2012 voldaan en heeft de SAOZ op verzoek van eiseres zelf - zoals blijkt uit het in het rapport van SAOZ van 19 mei 2016 geciteerde e-mailbericht van eiseres van 3 december 2014 - ook deze betaling buiten beschouwing gelaten bij de vaststelling van de omzet in 2012. Hieruit blijkt dat eiseres ook zelf het eenmalige project niet bij de beoordeling van omzet wilde betrekken, omdat dat ten nadele van haar zou uitpakken. De SAOZ heeft verder in voldoende mate toegelicht dat wordt uitgegaan van 2011 als referentiejaar, maar dat de omzet voor dat jaar bestaat uit de omzet van 2010 met een branchecorrectie. Ook deze keuze is voldoende toegelicht en redelijk. Dat wat eiseres hiertegenover zet, maakt dit niet anders.

15. Uit de toelichting van Groenendijk ter zitting begrijpt de rechtbank dat hij ervan uitgaat dat de schadeperiode op 1 oktober 2011 aanvangt. Hij heeft onderkend dat de omzetten die in de gemengde meubelbranche worden behaald - gelet op de levertijden - pas in een volgend kwartaal als omzet worden geboekt. In zijn optiek betekent dit echter dat de behaalde omzetten moeten worden teruggeschoven naar een voorgaand kwartaal waarin de feitelijke verkoop heeft plaatsgevonden. Dit maakt de berekening volgens hem zuiverder. Volgens Groenendijk maakt het eenmalige project in 2011 onderdeel uit van het referentiejaar, waarmee de omzet in dat jaar veel hoger uitkomt en eiseres uiteindelijk meer schade lijdt. Dat Groenendijk andere uitgangspunten hanteert, is terug te voeren op zijn eigen berekeningswijze van de schade en de door hem gemaakte keuzes in uitgangspunten. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat het er bij de berekening van de schade om dat er redelijke keuze worden gemaakt en is de methode van de SAOZ een gangbare en geaccepteerde methode, waarbij de boekhouding van eiseres zelf het uitgangspunt vormt. Eiseres heeft ervoor gekozen om de omzet die zij realiseert niet te administreren op het moment van de verkoop, maar op het moment van de levering/factuur. De SAOZ heeft zich naar het oordeel van de rechtbank bij de berekening van de schade mogen baseren op de boekhouding van eiseres, zoals zij deze heeft ingericht. Dat Groenendijk andere keuzes maakt, maakt het rapport van SAOZ als zodanig niet onjuist. De beroepsrond slaagt niet.

16. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de SAOZ de omzet gerelateerde besparing op loonkosten in 2013 onjuist heeft vastgesteld. Groenendijk heeft ter zitting toegelicht dat de SAOZ er ten onrechte van is uitgegaan dat eiseres in 2012 een personeelslid heeft ontslagen. Omdat Groenendijk in de boekhouding van eiseres nog personeelskosten zag staan, heeft hij kort voor de zitting navraag gedaan bij eiseres. Eiseres heeft toegelicht dat zij inderdaad op 10 oktober 2012 iemand heeft moeten ontslaan. Omdat de opzegtermijn twee maanden was, is deze persoon pas per 31 december 2012 uit dienst gegaan. Eiseres heeft echter een overeenkomst met het Uwv gesloten en heeft dezelfde persoon per januari 2013 voor 16 uur per week in dienst genomen. Het gaat hier dus niet om een ontslag, maar om een arbeidsduurverkorting. Over de eerste negen maanden van 2013 - tot het moment waarop de wegwerkzaamheden zijn geëindigd - heeft een kostenbesparing van € 13.863,- plaatsgevonden die in verband kan worden gebracht met de wegwerkzaamheden, aldus Groenendijk . Groenendijk heeft zijn berekening op papier gezet en eiseres heeft verzocht om deze berekening aan de gedingstukken toe te voegen.

Eiseres stelt verder dat de SAOZ had moeten zien dat er in 2013 nog personeelskosten in de boekhouding voorkwamen en had moeten doorvragen waar deze kosten dan vandaan kwamen. Door dit na te laten heeft de SAOZ onzorgvuldig gehandeld volgens eiseres. Immers, Groenendijk heeft deze kosten wel gesignaleerd en de feitelijke omstandigheden alsnog achterhaald.

17. De SAOZ heeft zich op het standpunt gesteld dat zij expliciet tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft gevraagd naar de besparing op de loonkosten die ook zij had gesignaleerd. Eiseres heeft toen verklaard dat zij een personeelslid heeft moeten ontslaan vanwege de wegwerkzaamheden. In reactie op het conceptadvies heeft eiseres dit herhaald. De SAOZ heeft uitdrukkelijk gevraagd naar de besparing en heeft geen rekening kunnen houden met de omstandigheid dat het desbetreffende personeelslid niet was ontslagen, maar minder is gaan werken, omdat eiseres dit haar niet heeft meegedeeld. Eiseres had dit standpunt eerder naar voren moeten brengen dan ter zitting. Wat eiseres nu betoogt, kan niet afdoen aan het advies van de SAOZ dat zorgvuldig tot stand is gekomen, aldus de SAOZ.

18. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet eerder dan ter zitting melding heeft gemaakt van het feit dat zij na het ontslag van haar personeelslid in 2012, deze persoon in 2013 opnieuw in dienst heeft genomen. Het is primair de verantwoordelijkheid van eiseres om de juiste financiële gegevens van haar onderneming aan te leveren, waaronder ook de oorzaak van de besparing op de loonkosten. De SAOZ heeft - zo heeft zij ter zitting betoogd en dat is door eiseres als zodanig niet weersproken - tijdens de hoorzitting navraag gedaan naar de besparing op de loonkosten. Niet is gebleken dat eiseres toen al heeft vermeld dat er geen sprake was van een ontslag, maar van een arbeidsduurverkorting. In de schriftelijke reactie op het conceptadvies heeft eiseres ook expliciet genoemd dat zij een personeelslid heeft moeten ontslaan zonder melding te maken van een nieuw dienstverband. De gemachtigde van eiseres heeft hierover namelijk verklaard:

“Mijn cliënt heeft zich gedwongen gezien mensen te ontslaan als gevolg van de werkzaamheden en dit wordt hem in feite nu tegengeworpen”.

(…)Maar dat hij uit pure noodzaak, om zijn bedrijf te laten overleven, mensen heeft moeten ontslaan en dat dit vervolgens volledig wordt afgetrokken van de geleden schade gaat erg ver.”

Eiseres heeft dus nergens melding gemaakt van het feit dat zij op enig moment weer iemand in diens heeft genomen. Het valt de SAOZ in dat licht bezien niet te verwijten dat zij hiervan niet op de hoogte was en er bestaat ook geen aanleiding te oordelen dat de SAOZ op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld en meer had moeten doorvragen.

19. De rechtbank volgt eiseres ook niet in het standpunt dat zij dit standpunt en de daarbij behorende nadere berekening van Groenendijk nog op zitting naar voren mag brengen in reactie op het door verweerder laat ingebrachte rapport van de SAOZ. Het gaat hier namelijk niet om een nieuw door de SAOZ ingebracht standpunt, waar eiseres niet eerder op had kunnen reageren. De cijfers waar de SAOZ vanuit is gegaan, waaronder de omzet gerelateerde besparing op de loonkosten, zijn genoemd in het rapport van 10 juni 2015. Daarin staat ook het e-mailbericht geciteerd over het ontslag van de werknemer. Eiseres had in reactie op het (concept)advies haar standpunt naar voren moeten brengen, ook omdat het gegevens waren waarover alleen zij beschikt. De rechtbank neemt de berekening van Groenendijk dus niet mee, omdat deze in een te laat stadium in de procedure is opgekomen en de SAOZ hierop niet meer heeft kunnen reageren. De rechtbank acht het in strijd met de goede procesorde om de berekening van Groenendijk aan de gedingstukken toe te voegen. De beroepsgrond slaagt niet.

20. Eiseres heeft als afzonderlijke beroepsgrond naar voren gebracht dat de SAOZ willekeurig omgaat met het referentiejaar. Daar waar het gaat om de omzet waarvan wordt uitgegaan hanteert de SAOZ het jaar 2010 als uitgangspunt en daar waar het gaat om kosten en besparingen gaat zij uit van het jaar 2011. Zoals hiervoor uit rechtsoverweging 14 blijkt is de SAOZ uitgegaan van 2011 en heeft zij toegelicht dat zij de omzet van dat jaar heeft bepaald aan de hand van de omzet in 2010 met daarop een branchecorrectie. De SAOZ heeft in het rapport van 10 juni 2015 niet zo duidelijk uitgelegd hoe zij hiertoe is gekomen, maar heeft dit in het aanvullende rapport helder verwoord. Alhoewel dit een motiveringsgebrek is, is eiseres hierdoor niet in haar belangen geschaad, omdat de SAOZ wel steeds met dezelfde cijfers heeft gerekend en van willekeur dus ook geen sprake is. Bovendien is eiseres in de gelegenheid geweest op het aanvullende rapport te reageren. De beroepsgrond slaagt niet.

21. De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar standpunt dat de SAOZ niet had mogen uitgaan van de branchegegevens van de Rabobank, omdat deze gebruik maakt van de cijfers van INretail en INretail politieke belangen zou hebben. De SAOZ heeft toegelicht dat de Rabobank soms gebruik maakt van de cijfers van INretail en soms van de cijfers van het CBS, waar de voorkeur van eiseres naar uit gaat. In dit geval is gekozen voor de cijfers van INretail, omdat deze organisatie de cijfers heeft uitgesplitst naar de diverse te onderscheiden winkels in de woonbranche. Een gemengde zaak is immers iets anders dan bijvoorbeeld een keukenspeciaalzaak. De rechtbank acht de keuze voor de branchegegevens van de Rabobank in dit geval met de gegeven toelichting gerechtvaardigd. De enkele niet onderbouwde stelling dat de cijfers van INretail niet onafhankelijk of controleerbaar zouden zijn, volgt de rechtbank niet. Dat er een verschil zit in de cijfers van het CBS en INretail, kan het gevolg zijn van het feit dat de CBS cijfers betrekking hebben op “Winkels in meubelen, woninginrichting algemeen” en niet specifiek zien op een woonwinkel van het type zoals eiseres exploiteert. De beroepsgrond slaagt niet.

22. Eiseres kan zich niet vinden in het door de SAOZ gehanteerde kortingspercentage van 25% op de vastgestelde schade voor het normaal maatschappelijk risico. Eiseres is gedurende twee jaar niet of nauwelijks bereikbaar geweest. Volgens vaste rechtspraak moet bij de bepaling van wat onder het normaal maatschappelijk risico valt, worden betrokken de aard van de schadeveroorzakende werkzaamheden, de aard en omvang van de schade en de wijze waarop het werk is uitgevoerd. Eiseres stelt dat zij er vooral last van heeft gehad dat de schadeveroorzakende wegwerkzaamheden zich keer op keer hebben voorgedaan. Er is hier geen sprake van werkzaamheden die vallen onder de normale onderhoudsplicht van de gemeente. De SAOZ heeft volgens eiseres alleen de duur van de werkzaamheden bij de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico betrokken en niet alle andere relevante factoren bekeken. Eiseres heeft verwezen naar de in de rechtspraak gehanteerde kortingspercentages. De SAOZ heeft onvoldoende gemotiveerd waarom een korting van 25% hier passend is. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de hiervoor al genoemde uitspraak van de ABRvS inzake Bos en Lommer en de uitspraak van de ABRvS van 9 december 2015 (ECLI:NR:RVS:2015:3735) inzake Zoetermeer. In deze laatste uitspraak is een kortingspercentage van 10% gehanteerd in plaats van het door het bestuursorgaan voorgestane percentage van 25%. De SAOZ heeft zich teveel gebaseerd op rechtspraak zonder de kijken naar de specifieke situatie van eiseres die moet worden aangemerkt als bijzonder.

23. Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is. Dit komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. In het rapport van 10 juni 2015 heeft de SAOZ overwogen dat de werkzaamheden behoren tot de normale onderhoudsplicht van verweerder en dat zij met enige frequentie zullen voorkomen. Het is dus niet zozeer de vraag óf, maar wanneer dit gebeurt. Gelet echter op de aard en duur van de werkzaamheden, kan volgens de SAOZ niet gezegd worden dat de ondernemer hiermee rekening moest houden. Dit maakt dat de SAOZ de schade heeft vastgesteld die eiseres als gevolg van de wegwerkzaamheden heeft geleden, om daar vervolgens een korting op toe te passen voor het normaal maatschappelijk risico, dus dat deel waar zij wél rekening mee kon en moest houden. Voor het bepalen van de hoogte van die korting heeft de SAOZ, zo blijkt uit het rapport, aansluiting gezocht bij de rechtspraak van de ABRvS. Op basis van de eigen kennis en ervaring en overeenkomstig de vaste jurisprudentie heeft de SAOZ een kortingspercentage van 25% gehanteerd. In het aanvullende rapport en ter zitting heeft de SAOZ toegelicht dat er vooral sprake was van verminderde bereikbaarheid. Weliswaar waren er omleidingen en was er hinder door eenrichtingsverkeer, maar eiseres is slechts twee weken in het geheel niet bereikbaar geweest. Verder ging het niet om elkaar overlappende maatregelen, maar elkaar opvolgende werkzaamheden. Tot slot speelt een rol dat eiseres rekening moest houden met het feit dat verweerder eens in de zoveel tijd wegwerkzaamheden verricht ter invulling van zijn normale onderhoudsplicht. Hiermee heeft de SAOZ naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate toegelicht hoe zij tot het genoemde kortingspercentage is gekomen. Het zou overigens duidelijker geweest zijn als de SAOZ haar argumenten in het rapport van 10 juni 2015 op één plaats zou hebben opgenomen, maar de rechtbank ziet hierin niet voldoende aanleiding om te concluderen dat de SAOZ het gehanteerde kortingspercentage niet afdoende heeft toegelicht. De SAOZ heeft aansluiting gezocht bij de rechtspraak, zoals ook eiseres zelf verwijst naar de rechtspraak. De situatie aan de orde in Bos en Lommer is hiervoor in rechtsoverweging 9 uiteengezet en is niet vergelijkbaar met de situatie van eiseres. Ook de feiten in de uitspraak Zoetermeer zijn niet vergelijkbaar met die van eiseres. Er is geen sprake van een situatie waarin uitsluitend is verwezen naar de rechtspraak, zoals aanvankelijk het geval was in de zaak Zoetermeer. Verder was in de zaak Zoetermeer sprake van een groot aantal elkaar overlappende werkzaamheden, wegafsluitingen en maatregelen en heeft de procedure jarenlang geduurd, waarbij de bloemenwinkel waar het in die zaak om ging ook uiteindelijk is gesloten. De vergelijking met de genoemde uitspraken gaat dus niet op.
Dat wat eiseres naar voren heeft gebracht over het normaal maatschappelijk risico is onvoldoende voor de conclusie dat het door de SAOZ gehanteerde kortingspercentage niet redelijk en aanvaardbaar is. De beroepsgrond slaagt niet.

24. Samenvattend concludeert de rechtbank dat wat eiseres heeft betoogd, geen reden vormt om -zoals zij voorstelt- voor de berekening van de omvang van de schade aan te sluiten bij de berekening van haar deskundige. Daaruit volgt immers niet dat het (nader)advies van de SAOZ ondeugdelijk is. Verweerder heeft de door eiseres geleden schade mogen stellen op het bedrag van € 3.418,-.

25. Eiseres heeft tot slot gesteld dat verweerder ten onrechte uitgaat van een ingangsdatum voor wettelijke rente vanaf 3 december 2014. Bepalend moet in dit geval zijn de datum van het verzoek om nadeelcompensatie, te weten 23 oktober 2013.

26. De SAOZ heeft toegelicht dat zij pas in bezwaar door verweerder als deskundige is benaderd en dat het dossier bij haar pas compleet was op 3 december 2014. Toen waren de meeste gegevens over de financiële situatie van eiseres bekend bij de SAOZ en waren de vragen daarover beantwoord. Daarom heeft de SAOZ deze datum als ingangsdatum voor de wettelijke rente gehanteerd.

27. De rechtbank volgt de SAOZ niet in dit standpunt. Verweerder heeft ten onrechte niet bij het primaire besluit al nadeelcompensatie aan eiseres vergoed, terwijl zij daar wel recht op heeft. Pas in bezwaar heeft verweerder advies gevraagd aan de SAOZ en heeft hij het primaire besluit herroepen. Dat verweerder aanvankelijk een onrechtmatig besluit heeft genomen, moet voor zijn rekening en risico blijven en is nu ten onrechte afgewenteld op eiseres. Eiseres heeft daarom recht op wettelijke rente vanaf het moment van haar verzoek om nadeelcompensatie. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat verweerder ten onrechte heeft verzuimd de rente op renteberekening als bedoeld in artikel 6:119, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) toe te passen. Verweerder heeft in het besluit vermeld dat aan eiseres een vergoeding wordt toegekend van € 3.418,- exclusief wettelijke rente en heeft dus nog geen renteberekening gemaakt. Toekenning van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro impliceert toekenning van de samengestelde rente en de rechtbank gaat er dus vanuit dat verweerder ook rente op rente zal vergoeden.

28. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is bepaald dat de wettelijke rente wordt berekend vanaf 3 december 2014.

De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat eiseres recht heeft op nadeelcompensatie van € 3.418,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de aanvraag te weten 23 oktober 2013.

29. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

30. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992, (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is bepaald dat verweerder de wettelijke rente vergoedt vanaf 3 december 2014;

- bepaalt dat verweerder de wettelijke rente vergoedt vanaf 23 oktober 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, voorzitter, en mr. T. Pavićević en mr. J.G. Nicholson, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 september 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.