Uitspraak
201106786/1/V6.
Datum uitspraak: 21 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Zeewolde, waarvan de vennoten zijn [vennoot A], alsmede [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te Zeewolde,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 mei 2011 in zaak nr. 10/2215 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 november 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 juni 2011, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [vennoot A], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door:
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 juli 2010 houdt in dat op 23 november 2009 [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] beiden van Chinese nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) bij [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van artikel 2, eerste, eerste lid, van de Wav te voorkomen, zodat geen sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid en dat evenmin sprake is van verminderde mate van verwijtbaarheid. Daartoe voert [appellante] aan dat zij belasting en sociale verzekeringspremies heeft afgedragen voor vreemdeling 1, en dat voor vreemdeling 1 een tewerkstellingsvergunning is afgegeven voor het verrichten van arbeid bij een andere onderneming van [vennoot A] in Zeewolde. [appellante] stelt voorts dat zij er niet van op de hoogte was dat vreemdeling 1 een medewerker van [appellante] de dag van de controle zou helpen bij zijn werkzaamheden en stelt dat slechts sprake was van een vriendendienst. In ieder geval had de minister in boven vermelde omstandigheden aanleiding moeten zien de boete te matigen. Voorts wijst [appellante] op twee zaken waarin de aan twee kerkgenootschappen opgelegde boetes zijn gematigd en betoogt zij dat sprake is van rechtsongelijkheid.
[appellante] betoogt verder dat zij vreemdeling 2 niet kende en daarvoor niet verantwoordelijk is. Zij wist niet dat vreemdeling 2 in de onderneming aanwezig zou zijn en heeft hem evenmin opdracht gegeven werkzaamheden voor haar te verrichten. [appellante] wijst daartoe op de omstandigheid dat de vennoten niet in de onderneming aanwezig waren ten tijde van de controle.
2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.3. [appellante] is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in haar onderneming afspeelt. Het had dan ook op haar weg gelegen de bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de overtredingen zich ook bij afwezigheid van de vennoten of bij drukte niet konden voordoen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij hiertoe voldoende maatregelen heeft getroffen. De stelling dat [appellante] er niet van op de hoogte was dat vreemdeling 2 in de onderneming aanwezig was en de omstandigheid dat de vennoten ten tijde van de controle niet aanwezig waren, maken derhalve niet dat de overtreding niet of in verminderde mate aan [appellante] verweten kan worden. De rechtbank heeft tevens terecht overwogen dat de minister in de stelling dat [appellante] niet wist dat vreemdeling 1 de dag van de controle een medewerker van [appellante] zou komen helpen, wat daar ook van zij, terecht geen aanleiding heeft gezien om van de boete af te zien dan wel deze te matigen. De omstandigheid dat, naar gesteld, slechts sprake was van een vriendendienst leidt niet tot een ander oordeel.
In de omstandigheid dat [appellante] ten aanzien van vreemdeling 1 belasting heeft afgedragen en sociale verzekeringspremies heeft betaald, is ook geen grond gelegen voor afzien van de boete of matiging. Het betoog dat sprake is van rechtsongelijkheid faalt, reeds omdat de Afdeling de matiging van de boete door de rechtbank in de zaken waarnaar [appellante] verwijst in hoger beroep heeft vernietigd, nog geheel daargelaten of sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld.
Het betoog dat een andere onderneming van [vennoot A] over een tewerkstellingsvergunning voor vreemdeling 1 beschikt, kan niet leiden tot afzien van de boete of matiging, reeds omdat het twee verschillende bedrijven betreft en de tewerkstellingsvergunning niet aan [appellante] is afgegeven. Dat vreemdeling 1 in het bezit is van een verblijfsvergunning, maakt het vorenstaande niet anders, aangezien hij ten tijde van de controle niet gerechtigd was tot het verrichten van arbeid voor [appellante].
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld. Daartoe voert [appellante] aan dat zij eerst op 14 juni 2010 door de minister is gehoord. Zij voert voorts aan dat de minister, volgens een interne richtlijn, binnen zes maanden na constatering van de overtreding het boeterapport dient op te stellen en dat de minister daaraan niet heeft voldaan.
2.4.1. De stelling dat een interne richtlijn van de minister voorschrijft binnen zes maanden na de constatering van de overtreding een boeterapport op te stellen, heeft [appellante] niet gestaafd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet is gebleken van een wettelijke termijn waarbinnen het boeterapport opgesteld moet worden. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2012
164-692.