Uitspraak
201107173/1/V6.
Datum uitspraak: 14 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot a en b], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2011 in zaak nr. 10/4678 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 mei 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 september 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 juni 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M. Amrani, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 maart 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat, voor zover thans van belang, uit het bij [appellante] verrichte onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), daartoe uitgeleend door [bedrijf], bij [appellante] arbeid hebben verricht bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Deze werkzaamheden zijn, naar ter zitting onweersproken door de minister gesteld, van januari tot en met oktober 2009 verricht.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de vreemdelingen hun eigen werktempo, werkverdeling en - tot op zeker hoogte - hun eigen werktijden konden bepalen, dat zij een overeenkomst van opdracht hebben gesloten met [bedrijf] en dat zij, zakelijk weergegeven, beschikten over de benodigde bescheiden om te werken als zelfstandigen. [appellante] voert voorts aan dat de vreemdelingen bij ziekte niet werden doorbetaald, dat zij niet verplicht waren om te verschijnen, dat zij te allen tijde de met [bedrijf] gesloten overeenkomst konden beëindigen, dat zij op een 'eigen' verdieping van het hotel werkten en gebruik maakten van eigen vervoermiddelen. Dat [directeur] van [bedrijf], in enige mate toezicht hield op de uitvoering van de werkzaamheden, maakt niet dat tussen hem en de vreemdelingen een gezagsverhouding bestond, aldus [appellante].
2.3.1. Gelet op de in 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen heeft de rechtbank terecht, met inachtneming van het onder 2.3.1. weergegeven toetsingskader, overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Daartoe wordt overwogen dat [vreemdeling a], die met behulp van een tolk is gehoord, heeft verklaard dat [directeur] haar werktijden bepaalde, dat hij toezicht hield op de werkzaamheden en bepaalde waar en wanneer zij moest werken. [Vreemdeling b], die evenzeer met behulp van een tolk is gehoord, heeft verklaard dat een werknemer van [appellante] met wie [directeur] contact onderhield bepaalde wat voor werk zij moest doen en toezicht hield op de werkzaamheden. Zij heeft voorts verklaard dat [directeur] bepaalde wanneer zij moest werken en dat hij haar belde indien zij iets niet goed had gedaan of als er nieuwe werkzaamheden waren. Daar komt bij dat de vreemdelingen hebben verklaard dat zij samenwerkten met werknemers van [bedrijf] en dat [vreemdeling b] heeft verklaard dat er geen verschil is tussen haar werkzaamheden en die van de werknemers van [bedrijf]. Verder wordt in aanmerking genomen dat, nu [directeur] heeft verklaard dat hij ervoor verantwoordelijk is dat de kamers goed worden schoongemaakt en dat, indien een van de vreemdelingen ziek is, hij zelf gaat schoonmaken, de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid verrichtten. [directeur] heeft voorts verklaard dat de vreemdelingen een uurloon ontvingen van € 8,50 respectievelijk € 9,50. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de vreemdelingen met [bedrijf] een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, nu zij niet heeft weersproken dat zij ter staving daarvan slechts een niet ondertekende overeenkomst heeft overgelegd. Bovendien vindt dit betoog geen steun in de verklaring van [directeur] dat tussen [bedrijf] en de vreemdelingen louter mondelinge overeenkomsten zijn gesloten. Gelet op het vorenstaande hebben de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [bedrijf] en [appellante] verricht en dus niet als zelfstandigen. Dat de vreemdelingen, naar [appellante] stelt, ten tijde van de controle beschikten over de benodigde bescheiden om te werken als zelfstandigen - waaronder VAR-verklaringen - en gebruik maakten van eigen vervoermiddelen, doet er niet aan af dat zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de werkzaamheden onder gezag van [appellante] en [bedrijf] hebben verricht, zodat aan de genoemde omstandigheden niet de door [appellante] gewenste betekenis kan worden gehecht. Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de vreemdelingen op de dag van de controle door de Arbeidsinspectie niet werkzaam waren en de minister aan de boeteoplegging louter een administratief onderzoek ten grondslag heeft gelegd, niet vast is komen te staan dat de vreemdelingen - anders dan als zelfstandigen - voor [appellante] arbeid hebben verricht. Daar komt bij dat, aldus [appellante], uit het boeterapport niet blijkt op grond van welk onderdeel van de administratie van [bedrijf] de conclusie is getrokken dat [appellante] de Wav heeft overtreden.
2.4.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. De omstandigheid dat aan het boeterapport enkel een administratief onderzoek ten grondslag is gelegd, brengt niet met zich dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Dat uit het boeterapport niet blijkt op grond van welk onderdeel van de administratie van [appellante] de conclusie is getrokken dat zij de Wav heeft overtreden, laat onverlet dat uit hetgeen onder 2.3.2. is overwogen volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Nu zij die werkzaamheden feitelijk bij [appellante] hebben verricht, is [appellante] vergunningplichtig werkgever en derhalve verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunningen. De rechtbank heeft derhalve ook in zoverre terecht overwogen dat de minister bevoegd was tot boeteoplegging over te gaan. Het betoog faalt.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. De omstandigheid dat aan het boeterapport enkel een administratief onderzoek ten grondslag is gelegd, brengt niet met zich dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Dat uit het boeterapport niet blijkt op grond van welk onderdeel van de administratie van [appellante] de conclusie is getrokken dat zij de Wav heeft overtreden, laat onverlet dat uit hetgeen onder 2.3.2. is overwogen volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Nu zij die werkzaamheden feitelijk bij [appellante] hebben verricht, is [appellante] vergunningplichtig werkgever en derhalve verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunningen. De rechtbank heeft derhalve ook in zoverre terecht overwogen dat de minister bevoegd was tot boeteoplegging over te gaan. Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt verder dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat zij al het mogelijke heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en dat de opgelegde boete daarom dient te worden gematigd. Zij voert daartoe aan dat zij ervan mocht uitgaan dat, nu voor de vreemdelingen VAR-verklaringen zijn afgegeven, zij gerechtigd waren om als zelfstandigen te werken. [appellante] wijst er daarbij op dat zij is afgegaan op een advies dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft ingewonnen bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND). Daarnaast heeft het UWV WERKbedrijf een gelijkluidend advies gegeven, aldus [appellante]. Zij voert verder aan dat de Belastingdienst bij een ander hotel waaraan zij haar diensten verleende een controle heeft verricht, maar dat - hoewel aldaar een Bulgaarse vreemdeling onder dezelfde omstandigheden werkzaam was - daarbij geen overtreding van de Wav is geconstateerd.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3.2. is overwogen, is in de omstandigheid dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie beschikten over een VAR-verklaring, geen grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete. Aan het betoog van [appellante] dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen informatie heeft ingewonnen bij de IND, kan, reeds omdat die instantie niet verantwoordelijk is voor de afgifte van tewerkstellingsvergunningen, niet de waarde worden gehecht die [appellante] daaraan toegekend wil zien. Bovendien is in de bij het hogerberoepschrift gevoegde e-mail van de IND vermeld dat het UWV WERKbedrijf bepaalt of in specifieke situaties sprake is van loondienst of van arbeid als zelfstandige, waarbij voor meer informatie wordt verwezen naar het UWV WERKbedrijf en dateert deze e-mail van na de bij [appellante] verrichte controle. Ook aan de overgelegde e-mail van [medewerker], werkzaam bij het UWV WERKbedrijf, kan niet de waarde worden gehecht die [appellante] daaraan toegekend wil zien, nu die ongedateerd is en niet gericht aan [appellante]. Voorts is, anders dan [appellante] betoogt, uit de in deze e-mail opgenomen informatie, afkomstig van internet, niet af te leiden dat wanneer de vreemdelingen beschikken over een VAR-verklaring, zij ingevolge de Wav zijn te kwalificeren als zelfstandigen. [appellante] wordt niet gevolgd in hetgeen zij aanvoert over de bij een ander hotel verrichte controle door de Belastingdienst, reeds omdat de door die instantie verrichte controles niet zien op naleving van de Wav. [appellante] mocht er op grond daarvan derhalve niet op vertrouwen dat de tewerkstelling van de vreemdelingen in overeenstemming was met de Wav.
Gelet op het vorenstaande heeft [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Er is evenmin sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012
164-670.