Uitspraak
201105607/1/V6.
Datum uitspraak: 1 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Abcoude,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 april 2011 in zaak nr. 10/1348 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 maart 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 5 april 2011, verzonden op 6 april 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 juni 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Volgens punt 36 van de considerans van Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24) (hierna: de richtlijn) kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van Pro het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen, aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen tewerkstelling als aantrekkende factor, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang en de gevolgen van deze richtlijn beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.
Volgens artikel 1 van Pro de richtlijn verbiedt deze, met het oog op de bestrijding van illegale immigratie, de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, met het oog waarop in de richtlijn gemeenschappelijke minimumnormen inzake sancties en maatregelen worden vastgesteld die in de lidstaten worden toegepast op werkgevers die dat verbod overtreden.
Volgens artikel 3, eerste lid, van de richtlijn verbieden de lidstaten de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.
Volgens artikel 4, eerste lid, van de richtlijn verplichten de lidstaten de werkgevers:
a. van onderdanen van derde landen te eisen dat zij voor de aanvang van hun werkzaamheden een geldige verblijfsvergunning of andere machtiging tot verblijf bezitten en aan de werkgever voorleggen;
b. ten minste voor de duur van de tewerkstelling een afschrift of de gegevens van de verblijfsvergunning of andere verblijfsmachtiging beschikbaar te houden voor eventuele inspectie door de bevoegde instanties van de lidstaten;
c. de door de lidstaten aangewezen bevoegde instanties, binnen een door iedere lidstaat te bepalen termijn, in kennis te stellen van de aanvang van de tewerkstelling van onderdanen van derde landen.
Volgens artikel 4, derde lid, van de richtlijn zien de lidstaten erop toe dat werkgevers die aan de in lid 1 opgesomde verplichtingen hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op het in artikel 3 bedoelde Pro verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing was.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 augustus 2009 houdt in dat bij de op 22 januari 2009 bij [appellante] verrichte administratieve controle een kopie van een vervalst Frans paspoort is aangetroffen op naam van [vreemdeling A]. Het boeterapport houdt voorts in dat na de bij [appellante] op 3 maart 2009 verrichte aanhouding van de vreemdeling is gebleken dat zijn werkelijke identiteit [vreemdeling B] is, geboren op 12 mei 1971, van Ghanese nationaliteit. Het boeterapport houdt verder in dat de vreemdeling sinds oktober 2007 als afwasser bij [appellante] werkte, dat door de werkgever niet naar originele identiteitsdocumenten is gevraagd, dat de vreemdeling bij indiensttreding alleen een kopie van een paspoort heeft getoond en dat zijn pasfoto op het paspoort is geplakt en gekopieerd. Voor de door de vreemdeling bij [appellante] verrichte arbeid was aan [appellante] geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het haar bij een zorgvuldige controle had moeten opvallen dat het paspoort van de vreemdeling niet authentiek was. Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet onderkend dat uit de verklaring van [bestuurder] van [bedrijf], volgt dat [appellante] de identiteit van de vreemdeling heeft gecontroleerd overeenkomstig de eisen die zijn neergelegd in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten (hierna: het stappenplan). [appellante] benadrukt daarbij dat deze controle niet plaatsvond op het niveau van de Koninklijke Marechaussee.
[appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de geconstateerde afwijking ook een persoon zonder specifieke deskundigheid op het gebied van documentenherkenning, zoals haar bedrijfsleider, na een grondige controle had moeten opvallen. Nu zij het paspoort van de vreemdeling deugdelijk en volgens het stappenplan heeft gecontroleerd, was de afwijking niet van zodanige aard dat zij deze had kunnen ontdekken, aldus [appellante]. Zij voert in dit verband aan dat het controleren van het doorlopen van de stempel op de pasfoto als zodanig niet is vermeld in het stappenplan. [appellante] voert verder aan dat de minister recentelijk een nieuw stappenplan heeft uitgevaardigd, op grond waarvan bij een controle op echtheid slechts wordt geëist dat wordt gelet op beschadigingen en het lettertype van de 'Machine Readable Zone'. Derhalve is - gelet ook op het rapport "Identificatie van de werknemer. Hoe beperken we de regeldruk" van de Werkgroep Identificatie van september 2010 (hierna: het rapport) - de door de minister ter zitting bij de rechtbank gegeven verklaring dat het nieuwe stappenplan geen versoepeling behelst van de controleverplichting van werkgevers onjuist, aldus [appellante].
2.4.1. [appellante] wordt niet gevolgd in hetgeen zij aanvoert over de verklaring van [bestuurder]. De rechtbank heeft in het midden gelaten of de identiteit van de vreemdeling is gecontroleerd aan de hand van een origineel document, nu in het proces-verbaal van het gehoor van [bestuurder] de cruciale vraag naar de wijze waarop [appellante] identiteitsdocumenten controleerde, ontbreekt. De rechtbank heeft daarnaast overwogen dat de minister heeft nagelaten om, naar aanleiding van de verklaring van [bestuurder] over het aannemen van nieuw personeel door de bedrijfsleider van [appellante], hiernaar navraag te doen bij de bedrijfsleider. De rechtbank heeft haar oordeel over de verwijtbaarheid van de overtreding derhalve niet gestoeld op de verklaring van [bestuurder].
[appellante] wordt voorts niet gevolgd in haar betoog dat zij het paspoort van de vreemdeling deugdelijk en volgens het stappenplan heeft gecontroleerd en dat de geconstateerde afwijking niet van zodanige aard was dat zij deze had kunnen ontdekken. Dat de stempel op het paspoort van de vreemdeling van geringe omvang was en niet meteen in het oog sprong dat deze niet doorliep op de pasfoto, laat immers onverlet dat - indien [appellante] het paspoort zorgvuldig had gecontroleerd - deze onregelmatigheid haar had moeten opvallen. Gelet hierop wordt aan het betoog van [appellante] dat het controleren van het dóórlopen van de stempel op de pasfoto niet is vermeld in het stappenplan, niet de door haar gewenste betekenis gehecht.
Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit het nieuwe stappenplan niet dat de werkgever bij de controle van buitenlandse identiteitsdocumenten slechts dient te letten op beschadigingen en het lettertype van de 'Machine Readable Zone'. De werkgever dient volgens dit stappenplan te controleren of het aangeboden document geldig, echt en onvervalst is. Aan de hand van de door [appellante] genoemde controle kan worden vastgesteld of het document onvervalst is. Dit ontslaat de werkgever niet van de verplichting de geldigheid en de echtheid van de aangeboden identiteitsdocumenten na te gaan. In het stappenplan zijn drie echtheidskenmerken van Nederlandse identiteitsdocumenten genoemd, maar de echtheidskenmerken van buitenlandse documenten stemmen voor een deel overeen met deze kenmerken. In het stappenplan wordt erop gewezen dat via de website www.identiteitsdocumenten.nl een website van de Europese Unie kan worden benaderd met daarop de afbeeldingen van een groot aantal identiteitsdocumenten uit Europese landen. In het stappenplan is derhalve de wijze van controleren van deze documenten vergemakkelijkt, doch zijn de eisen waaraan de controle dient te voldoen niet versoepeld.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de op grond van de Wav bij de werkgever neergelegde verantwoordelijkheid om de identiteitsbewijzen van een werknemer zorgvuldig te controleren, niet in strijd is met de doelstelling van de richtlijn. Immers, gelet op artikel 4, derde lid, van de richtlijn dienen de lidstaten erop toe te zien dat werkgevers die aan de in het eerste lid opgesomde verplichtingen hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op het in artikel 3 neergelegde Pro verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing was. Deze onderzoeksplicht is volgens [appellante] minder vergaand dan het door de minister en de rechtbank gehanteerde criterium dat doorslaggevend is of zij had behoren te weten dat het Franse paspoort van de vreemdeling vals was. [appellante] betoogt dat de rechtbank, door deze strengere eis toe te passen, het nationale recht op zodanige wijze heeft uitgelegd dat dit de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen en zich niet heeft gehouden aan haar rechterlijke onthoudingsplicht.
2.5.1. In artikel 18 van Pro de richtlijn is bepaald dat deze in werking treedt op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie, zijnde op 20 juli 2009. Derhalve was de richtlijn ten tijde van het besluit van 12 maart 2010 in werking getreden. In artikel 17 van Pro de richtlijn is bepaald dat de omzettingstermijn op 20 juli 2011 verstrijkt.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) heeft in het arrest van 18 december 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (www.curia.europa.eu), in punt 45 overwogen dat een lidstaat zich gedurende de implementatieperiode van een richtlijn moet onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.
Het Hof heeft in het arrest van 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler (www.curia.europa.eu), in punt 123 overwogen dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitleg van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.
2.5.2. Uit onder meer artikel 1 van Pro de richtlijn en punt 36 van de considerans van de richtlijn blijkt dat de daarmee nagestreefde doelstelling de bestrijding van illegale immigratie door het nemen van maatregelen tegen illegale tewerkstelling is. Voor zover de richtlijn ertoe noopt dat een werkgever niet voor illegale tewerkstelling wordt beboet indien hij er niet van op de hoogte was dat de voorgelegde identiteitsdocumenten vals zijn, terwijl hij dat wel behoorde te zijn, staat dat er niet aan in de weg dat [appellante], voordat de omzettingstermijn van de richtlijn verstrijkt, wordt beboet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voorts komt met het beboeten van een werkgever in een situatie zoals die zich thans voordoet, de met de richtlijn nagestreefde doelstelling niet ernstig in gevaar, aangezien het beboeten illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding en derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat geen grond bestond de boete te matigen. Zij voert daartoe aan dat zij na een zorgvuldige controle van het paspoort van de vreemdeling de geconstateerde afwijking niet heeft opgemerkt. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, gelet op de grote belangen van de minister bij het voorkomen van illegale tewerkstelling en het daarop gestoelde, strenge toetsingskader van de Wav, de intensieve medewerking van [appellante] aan de aanhouding van de vreemdeling geen grond biedt voor matiging. De rechtbank heeft volgens [appellante] voorts ten onrechte geoordeeld dat het niet hebben van financieel voordeel niet afdoet aan de ernst van de overtreding. Zij voert daartoe aan dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. [appellante] heeft, gelet op hetgeen in 2.4.1 is overwogen, het paspoort van de vreemdeling niet voldoende zorgvuldig gecontroleerd. Zij wordt derhalve niet gevolgd in haar betoog dat zij, ondanks zorgvuldige controle, de geconstateerde afwijking in het paspoort van de vreemdeling niet heeft opgemerkt en ook niet had hoeven opmerken. Dat [appellante] haar volledige medewerking heeft verleend aan het door de Arbeidsinspectie verrichte onderzoek, laat onverlet dat dit heeft plaatsgevonden na de datum van de overtreding. Gelet hierop bestaat in zoverre geen grond voor het oordeel dat, gelet op het evenredigheidsbeginsel, de opgelegde boete dient te worden gematigd.
Dat [appellante] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Daarbij wordt [appellante] niet gevolgd in haar betoog dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Daartoe wordt overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat de doelstellingen van de Wav onder meer zijn het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf en het voorkomen van concurrentievervalsing. Nu [appellante] de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten in een restaurant, heeft zij gehandeld in strijd met deze doelstellingen.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012
164-670.