Uitspraak
201003587/1/V6.
Datum uitspraak: 24 november 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 maart 2010 in zaak nr. 09/5020 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 december 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) ten aanzien van vreemdeling 1, vreemdeling 2, [drie andere vreemdelingen].
Bij besluit van 8 juni 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 3 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 12 mei 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij besluit van 29 juni 2010 heeft de minister opnieuw beslist op het door [appellante] gemaakte bezwaar, dit bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 8 juni 2009 gedeeltelijk ingetrokken, het besluit van 24 december 2008 herroepen en het totale boetebedrag vastgesteld op € 16.000,00. Dit besluit is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 8 juli 2010 heeft [appellante] een reactie hierop gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S. Pronk, advocaat te Delft, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Aangezien het besluit van de minister van 29 juni 2010 een wijziging inhoudt van zijn besluiten van 24 december 2008 en 8 juni 2008, is dit besluit een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het hoger beroep wordt op grond van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro die wet, geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit, omdat aan het bezwaar van [appellante] niet geheel tegemoet is gekomen. Nu [appellante] bij voormelde brief van 8 juli 2010 het hoger beroep heeft ingetrokken voor zover dit ziet op de opgelegde boete ten aanzien van [de drie andere vreemdelingen], is uitsluitend nog de opgelegde boete ten aanzien van de vreemdelingen 1 en 2 in geschil.
2.2. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 6 november 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [bedrijf], gevestigd te [plaats], op 12 februari 2008 is gebleken dat, voor zover thans van belang, de vreemdelingen 1 en 2, van Bulgaarse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), in de periode van 10 tot en met 28 december 2007, daartoe uitgeleend door [appellante], in de onderneming van [bedrijf] werkzaamheden hebben verricht bestaande uit productiearbeid, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert [appellante] aan dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd voor eigen risico en zonder gezagsverhouding, waarbij zij zelf het werk en de arbeidsomstandigheden konden bepalen en afspraken hebben gemaakt over hun beloning. Volgens [appellante] zijn de verklaringen van de vreemdelingen feitelijk onjuist en tegenstrijdig. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de dagelijkse praktijk in de glastuinbouwsector, aldus [appellante]. Zij wijst erop dat het, gelet op de grootte van de kas, plantgroei en bestrijdingswerkzaamheden, niet mogelijk is voor zelfstandigen om zonder overleg de eigen werktijden te bepalen en dat zij, gelet op hygiënevoorschriften, niet altijd hun eigen gereedschap kunnen gebruiken. Bovendien acht [appellante] het in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat zij wordt beboet omdat zij als bemiddelaar en administratieve dienstverlener voor de zelfstandige vreemdelingen factureerde aan [bedrijf] en uitbetaalde aan de vreemdelingen, terwijl de rijksoverheid een soortgelijke samenwerkingsvorm in de zorgsector als wenselijk en legaal beschouwt. In dit verband heeft [appellante] het Convenant Bemiddeling bij AWBZ-erkende thuiszorginstellingen van 23 oktober 2008 (hierna: het convenant) overgelegd.
[appellante] betoogt voorts dat, aangezien uitsluitend een administratief onderzoek heeft plaatsgevonden, uit het boeterapport onvoldoende blijkt dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav daadwerkelijk heeft overtreden, hetgeen in strijd is met de in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde onschuldpresumptie.
2.4.1. Gelet op de in 2.2. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van vreemdeling 1 van 8 april 2008 heeft hij onder meer verklaard dat hij via een kennis, [naam kennis], woonruimte in Nederland vond, dat [kennis] hem en zijn vrouw vertelde dat zij bij [bedrijf] konden werken als zij zich als zelfstandigen inschreven, dat op het werk een Turkse jongen instructies gaf die op zijn beurt instructies kreeg van Nederlandse voormannen, dat hij per uur € 13,00 betaald kreeg, waarvan € 5,00 naar een voor hem onbekende boekhouder ging, dat hij zich moest houden aan de werktijden van [kennis], dat hij materiaal kreeg van [bedrijf] alsmede dat hij werknemer was bij [bedrijf] en zich slechts als zelfstandige had ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) om in Nederland te kunnen werken. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van vreemdeling 2 van 8 april 2008 heeft zij onder meer verklaard dat zij via voornoemde [kennis] bij [bedrijf] werkte, dat [kennis] zelf ook voor [bedrijf] had gewerkt, dat zij haar opdrachten kreeg van [kennis], dat zij niet zelf haar werktijden bepaalde, dat zij gebonden was aan hetgeen [kennis] haar opdroeg, dat het gebruikte materiaal van [bedrijf] was, dat zij een bedrag van € 13,00 was overeengekomen met [kennis], waarvan ongeveer € 7.00 overbleef, alsmede dat zij zichzelf als werknemer beschouwde en met hulp van [kennis] als zelfstandige had ingeschreven in het handelsregister om in Nederland te kunnen werken. [appellante] heeft haar betoog, dat de vreemdelingen feitelijk onjuist en tegenstrijdig hebben verklaard, in hoger beroep niet nader onderbouwd.
Gelet op voormelde verklaringen bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de door hen uitgevoerde werkzaamheden onder gezag van [bedrijf] hebben uitgevoerd, zodat zij dienen te worden aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 39, eerste lid, van het EG Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, en [bedrijf] als hun feitelijk werkgever. Nu [appellante] bemiddelende en administratieve diensten heeft verleend bij de tewerkstelling van de vreemdelingen, dient zij te worden aangemerkt als formeel werkgever van de vreemdelingen. Dat de dagelijkse praktijk in de glastuinbouwsector andere eisen aan zelfstandigen zou stellen, zoals [appellante] heeft gesteld maar niet heeft gestaafd, doet daar, gelet op de rol van [kennis], in het onderhavige geval niet aan af. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan reeds niet slagen aangezien de samenwerkingsvorm, zoals omschreven in het convenant, gebaseerd is op contractuele afspraken tussen het zorgkantoor, de zorgaanbieder en het bemiddelingsbureau, terwijl vergelijkbare contractuele afspraken in de onderhavige zaak ontbreken.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Anders dan [appellante] stelt heeft de minister niet slechts de resultaten van het onderzoek in de administratie van [bedrijf] aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd, maar tevens de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen. Nu uit het vooroverwogene volgt dat de minister met het boeterapport heeft aangetoond dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met de onschuldpresumptie is opgelegd.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Anders dan [appellante] stelt heeft de minister niet slechts de resultaten van het onderzoek in de administratie van [bedrijf] aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd, maar tevens de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen. Nu uit het vooroverwogene volgt dat de minister met het boeterapport heeft aangetoond dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met de onschuldpresumptie is opgelegd.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt tevens dat de rechtbank heeft miskend dat de minister de boete had dienen te matigen. Hiertoe voert [appellante] aan dat de vreemdelingen beiden met een eenmanszaak in het handelsregister zijn ingeschreven en in het bezit zijn van een geldige Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: Var-wuo). Aan deze inschrijvingen en de Var-wuo's dient volgens [appellante] des te meer belang gehecht te worden nu de inspecteurs slechts een administratieve controle hebben uitgevoerd en de minister derhalve de feitelijke situatie omtrent de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet in de beoordeling van de zelfstandigheid van de vreemdelingen heeft meegenomen. Gelet op voormelde inschrijvingen en Var-wuo's verkeerde zij in de gerechtvaardigde veronderstelling dat voor de werkzaamheden van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, aldus [appellante].
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Het boeterapport en de bijbehorende verklaringen van de vreemdelingen geven voldoende blijk van de feitelijke situatie omtrent de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, zodat het voor de beoordeling of de vreemdelingen als zelfstandigen de werkzaamheden hebben verricht niet noodzakelijk is dat de inspecteurs die werkzaamheden hebben waargenomen. Voorts brengt de omstandigheid dat de vreemdelingen met een eenmanszaak in het handelsregister zijn ingeschreven en in het bezit zijn van een geldige Var-wuo, in het licht van de in 2.4.2. vermelde feiten en omstandigheden, niet met zich dat de vreemdelingen de werkzaamheden bij [bedrijf] als zelfstandigen hebben verricht. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat voor de werkzaamheden van de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de opgelegde boete diende te worden gematigd.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen. Het beroep tegen het besluit van 29 juni 2010 is, voor zover thans van belang, ongegrond.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van 29 juni 2010, voor zover thans van belang, ongegrond;
III. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010
164-588.