Uitspraak
200904172/1/M1.
Datum uitspraak: 3 maart 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Top Moerdijk Beheer B.V., gevestigd te Moerdijk,
appellante,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2008 heeft het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (hierna: het college) aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Top Moerdijk Beheer B.V. (hierna: Top) een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming.
Bij besluit van 28 april 2009 heeft het college de door Top gemaakte bezwaar en door [belanghebbende] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft Top bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juni 2009, beroep ingesteld.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
[belanghebbende], het college en Top hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2009, waar Top, vertegenwoordigd door mr. drs. J.C. Ozinga, advocaat te Rotterdam, en [directeur], en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, vertegenwoordigd door mr. R. Meijs en ing. R.F.C. Hilgers, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. M.G.J. Maas-Cooymans, advocaat te Rotterdam, en [gemachtigden], als belanghebbende gehoord.
2. Overwegingen
2.1. Het college heeft aan het dwangsombesluit van 21 november 2008 ten grondslag gelegd dat bij onderzoek van 4 maart 2008 naar de kwaliteit van het grondwater ter plaatse van de inrichting en onderzoek van 10 april 2008 door het bureau Milieumetingen is gebleken dat de bodem verontreinigd is. In dit verband voert het college aan dat op de oostelijke, zuidwestelijke en noordelijke terreingrens de interventiewaarden voor nikkel worden overschreden in de peilbuizen en de drainagesystemen. Voorts is volgens het college vastgesteld dat binnen de inrichting bodembedreigende activiteiten plaatsvinden. Volgens het college vormt het grondwater met de grond de bodem en is daarom sprake van verontreiniging van de bodem. Volgens het college zijn de verontreinigingen van na 1987 en heeft Top aldus artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming overtreden.
In verband met het vorenstaande heeft het college, voor zover hier van belang, bij het bestreden besluit Top gelast:
- uiterlijk drie jaar na verzending van dit besluit de overtreding van artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming te beëindigen door de voltooiing van de sanering van de bodem tot aan de waarden vermeld in de nulonderzoeken van 1990 en 1997;
- uiterlijk negen maanden na verzending van dit besluit een aanvang te maken met de sanering van de bodem;
- daartoe uiterlijk vier maanden na verzending van dit besluit een plan van aanpak in te dienen.
Bij het bestreden besluit heeft het college het besluit van 21 november 2008 gehandhaafd.
2.2. Top bestrijdt dat zij artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming overtreedt. Zij betoogt dat de aangetroffen nikkelverontreiniging niet wordt veroorzaakt door de opslag van Top. Zij voert aan dat een aanzienlijke bron van nikkel in de depositie uit de lucht komt, er volgens de nulsituatieonderzoeken uit 1990 en 1997 een verhoogd achtergrondgehalte van nikkel bestaat, op andere plaatsen op het industrieterrein ook nikkel in het grondwater is aangetroffen en de grond onder Top niet verontreinigd is met nikkel, waardoor het verontreinigde grondwater niet afkomstig kan zijn van Top. Ter zitting heeft zij in dit verband gesteld dat de grond onder de inrichting bestaat uit een gedeelte schoon zand en een gedeelte zogenaamd ‘moerdijk zand’ dat een verhoogd achtergrondgehalte van nikkel heeft en dat daaroverheen een folie is geplaatst. Verder betwijfelt zij de juistheid van de meetresultaten van het onderzoek naar het afvalwater van het waterschap Brabantse Delta. Het vorenstaande wordt volgens Top bevestigd door het, in haar opdracht opgestelde, memo van DHV van 24 april 2009, de notitie van DHV van 10 juni 2009 en het conceptrapport van DHV van 26 mei 2009. Zij stelt dat indien de bron van de verontreiniging in de in de inrichting opgeslagen stoffen, waaronder straalgrit zou liggen, in het grondwater ook verontreinigingen van andere zware metalen dan nikkel zouden moeten zijn aangetroffen, hetgeen niet het geval is. Daarnaast heeft Top ter zitting betoogd dat zij heeft voldaan aan de zorgplicht nu zij haar vergunning heeft nageleefd.
2.2.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de grond onder de inrichting van Top niet schoon is. Het verwijst hierbij naar de rapporten van bureau Milieumetingen van 10 april 2008 en 29 september 2008. Volgens het college heeft Top niet door middel van een bodemonderzoek aangetoond dat de bodem van Top niet is verontreinigd. Volgens het college moet de opslag van nikkelhoudende afvalstoffen in de inrichting als bron van de verontreiniging worden aangewezen. Uit het rapport van 10 april 2008 blijkt volgens het college dat nikkel behalve in het grondwater zich ook verzamelt in de boven- en onderdrainage, welke is gelegen onder de binnen de inrichting aanwezige vloeren. Dat voornamelijk nikkel in het grondwater is aangetroffen houdt volgens het college verband met de mate waarin verontreinigende stoffen aan de opgeslagen afvalstoffen gebonden blijven of in de bodem een complex dan wel verbinding aangaan. Volgens het college is herhaaldelijk afvalwater buiten de vloeren van de terreinen Top I en II getreden en uitgereden op het terrein Top II. Hierdoor is het aannemelijk dat door het overschot van afvalwater binnen Top, afvalwater bewust en onbewust op of in de bodem is ingebracht en tengevolge daarvan bodemverontreiniging is ontstaan, aldus het college. Ter zitting heeft het college in dit verband naar voren gebracht dat scheuren in de betonvloeren van de inrichting zijn geconstateerd, wat kan duiden op lekkage naar de bodem.
2.2.2. Ingevolge artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming is ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikel 6 tot Pro en met 11 van de Wet bodembescherming en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.
2.2.3. Het deskundigenbericht vermeldt dat niet aannemelijk is dat de geconstateerde grondwaterverontreiniging in de rapporten van de provincie van 10 april 2008 en 29 september 2008, het rapport van Tauw van 30 januari 2009, in opdracht van [belanghebbende], en het rapport van DHV van 26 mei 2009, afkomstig is van de in de bodem aangetroffen nikkelverontreiniging omdat deze op een andere locatie is aangetroffen.
Volgens blz. 15 en 17 van het deskundigenbericht kan door de ophogingen en afzettingen van slib in het verleden sprake zijn van een lokaal verhoogd achtergrondgehalte aan nikkel. Het deskundigenbericht vermeldt dat nader onderzoek nodig is om in kaart te brengen of er daadwerkelijk sprake is van een verhoogd achtergrondgehalte ter plaatse van de inrichting en wat de omvang van de nikkelverontreiniging in het grondwater is.
Daarnaast zou volgens het deskundigenbericht meer inzicht verschaft dienen te worden of de bron daadwerkelijk afkomstig is van Top, gelet op de mogelijke preferentiestroombanen.
Wat betreft de depositie van nikkel via de lucht of regen vermeldt het deskundigenbericht op blz. 15 dat niet aannemelijk is dat de verontreiniging hierdoor is ontstaan. Hierbij neemt het deskundigenbericht in aanmerking dat de oplosbaarheid van nikkel gering is en nikkel zich niet eenvoudig verspreidt omdat het zich goed bindt aan bodemdeeltjes en geen toename van nikkel in de toplaag van de bodem op het terrein van Top zichtbaar is geworden in het bodemonderzoek behorende bij het rapport van DHV van 26 mei 2009.
Ten aanzien van de stelling van Top dat de bodem schoon is, vermeldt het deskundigenbericht op blz. 15 dat het onderzoek behorende bij het rapport van DHV van 26 mei 2009 niet representatief is vanwege het gering aantal boringen.
Ten aanzien van de nulsituatieonderzoeken vermeldt het deskundigenbericht op blz. 18 dat in desbetreffende onderzoeken in het grondwater geen nikkelconcentratie is aangetroffen boven de streefwaarde. Op de onderzochte locaties van deze onderzoeken was dus geen sprake van een verhoogd achtergrondgehalte.
Wat betreft de opslag van straalgrit bevestigt het deskundigenbericht het standpunt van Top dat indien nikkel wordt aangetroffen in hoge concentraties er ook andere zware metalen in hogere concentraties moeten worden gevonden. Het feit dat de uitgevoerde bodemonderzoeken geen hoge concentraties van andere zware metalen aantonen is volgens het deskundigenbericht een indicatie dat de nikkelverontreiniging mogelijk niet afkomstig is van de opgeslagen stoffen bij Top. Het deskundigenbericht acht het evenwel mogelijk dat verontreinigd regenwater de bodem kan zijn ingedrongen zonder gedetecteerd te worden vanwege het geringe aantal boringen dat heeft plaats gevonden.
In het onderzoek van het college is volgens het deskundigenbericht de onderliggende bodem van de inrichting niet onderzocht, maar alleen het grondwater en het regenwater. Volgens het deskundigenbericht is nader onderzoek nodig om aan te tonen dat de grondwaterverontreiniging met nikkel afkomstig is van de daarboven liggende bodem.
2.2.4. In reactie op het deskundigenbericht brengt [belanghebbende], voor zover hier van belang, onder verwijzing naar een notitie van Tauw van 25 februari 2009, naar voren dat de oorzaak voor de verhoogde nikkelconcentratie moet zijn gelegen in toestroming van verontreinigd grondwater, mogelijk in combinatie met mobilisatie als gevolg van veranderingen in de samenstelling van dit grondwater. Volgens [belanghebbende] volgt uit deze notitie dat op basis van de grondwaterstromingsrichting de nikkelverontreiniging waarschijnlijk direct of indirect afkomstig is van het terrein van Top. Vorenstaande heeft de constateringen van het deskundigenbericht naar het oordeel van de Afdeling niet in een ander daglicht geplaatst.
Ter zitting heeft [belanghebbende] de kwaliteit van het folie onder de vloer van de inrichting ter discussie gesteld. Volgens haar is deze folie verouderd en biedt deze mogelijk onvoldoende bescherming tegen bodemverontreiniging.
2.2.5. Tussen partijen is niet in geschil dat het grondwater is verontreinigd. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de Afdeling van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Top handelingen heeft verricht dan wel nagelaten waardoor de bodem kan worden verontreinigd. Daarmee heeft Top naar het oordeel van de Afdeling de zorgplicht als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming geschonden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 maart 2009, in zaak nr.
200901091/1) en in tegenstelling tot wat Top ter zitting heeft betoogd, komt artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming een zelfstandige en aanvullende betekenis toe, naast de in de vergunning neergelegde voorschriften.
200901091/1) en in tegenstelling tot wat Top ter zitting heeft betoogd, komt artikel 13 van Pro de Wet bodembescherming een zelfstandige en aanvullende betekenis toe, naast de in de vergunning neergelegde voorschriften.
Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd dat Top de bodem verontreinigt en dientengevolge is in het bestreden besluit de last opgelegd dat Top de bodem dient te saneren. Hieraan dient een zorgvuldig onderzoek voor af te gaan naar de omvang van de verontreinigingen en de oorzaak daarvan. Voor een dergelijk vergaande last dient naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk te zijn dat de bodemverontreiniging is veroorzaakt door het handelen van Top.
Uit het deskundigenbericht volgt dat onvoldoende duidelijkheid aanwezig is over de samenhang tussen de geconstateerde grondwaterverontreiniging en de geconstateerde bodemverontreiniging. Hierdoor kan, mede gezien het verhandelde ter zitting, niet worden beoordeeld of Top de veroorzaker is van deze geconstateerde verontreinigingen. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de constatering van scheuren in de vloer op zichzelf nog niet impliceert dat de verontreiniging is toe te rekenen aan Top. Wat betreft het standpunt van het college ter zitting over het overlopen van bassins binnen de inrichting van Top is de Afdeling van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende op deze onderbouwing is gebaseerd en dat hieraan derhalve geen doorslaggevende betekenis kan toekomen. Voor het standpunt van het college dat de afdichting van de ondervloer zou zijn verouderd bestaan, mede gelet op het deskundigenbericht en het verhandelde ter zitting, geen aanknopingspunten.
Gezien het vorenstaande heeft het college bij het bestreden besluit de last strekkende tot sanering van de bodem niet op goede gronden gehandhaafd. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
De beroepsgrond slaagt.
2.3. Het beroep is gegrond. Het besluit van 28 april 2009 komt voor vernietiging in aanmerking.
2.4. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 28 april 2009, kenmerk 1529001;
III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij Top Moerdijk Beheer B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IV. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan Top Moerdijk Beheer B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.M. Boll, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en drs. W.J. Deetman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat.
w.g. Boll w.g. Melse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010
191-537.