ECLI:NL:RVS:2009:BK5846 - Raad van State - Bevestiging uitspraak rechtbank over ontheffing Flora- en...

Uitspraak

200903371/1/H3.

Datum uitspraak: 9 december 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting Het Wantij, gevestigd te Dordrecht,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 18 maart 2009 in zaken nrs. 07/825 en 07/827 in het geding tussen:

de stichting Stichting Het Wantij

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

1. Procesverloop

Bij besluiten van 18 juli 2006, 27 september 2006 en 22 december 2006 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) verzoeken tot handhaving van verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) van de stichting Stichting Het Wantij (hierna: de stichting) afgewezen.

Bij besluit van 13 oktober 2006 heeft de minister aan de gemeente Dordrecht (hierna: de gemeente) ontheffing verleend van het verbod op het uitsteken, vernielen, beschadigen, ontwortelen, of op enigerlei wijze van de groeiplaats verwijderen van het ruig klokje en van het verbod op het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kleine modderkruiper, de rivierprik en de rivierrombout.

Bij een tweetal besluiten van 2 augustus 2007 heeft de minister de door de stichting daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 maart 2009, verzonden op 31 maart 2009, heeft de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) de door de stichting daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 2 augustus 2007 vernietigd, het bezwaar van 26 februari 2007 gericht tegen het besluit van 22 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 2 augustus 2007. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 mei 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 juni 2009.

Bij een tweetal besluiten op bezwaar van 20 mei 2009 heeft de minister opnieuw op de bezwaren van de stichting beslist.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 21 juli 2009 heeft de gemeente, die door de Afdeling in de gelegenheid is gesteld om op de voet van artikel 8:26 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De stichting en de gemeente hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 oktober 2009, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. J.J.M.A. Poppelaars, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [secretaris] van de stichting en de minister, vertegenwoordigd door mr. A. Ghalit, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Voorts is daar gehoord de gemeente, vertegenwoordigd door mr. J.C. Hol, werkzaam bij de gemeente.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ffw kunnen bij algemene maatregel van bestuur als beschermde inheemse plantensoort worden aangewezen plantensoorten die van nature in Nederland voorkomen en voldoen aan het aldaar bepaalde onder a tot en met d.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismuis.

Ingevolge die aanhef en onder d worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt alle van nature in Nederland voorkomende soorten vissen, met uitzondering van de soorten waarop de Visserijwet 1963 van toepassing is.

Ingevolge artikel 8 is Pro het verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.

Ingevolge artikel 10 is Pro het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is Pro het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, voor zover hier van belang, is het verboden planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort te vervoeren of onder zich te hebben.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, wordt, onverminderd het vierde (lees: vijfde) lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 112, eerste lid, is de minister bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder j, zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel c, van de wet aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, voor zover van belang, kan met betrekking tot de diersoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, d, e of f.

Ingevolge het tweede lid kan in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, onderdeel a, met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van de artikelen 9, 11 en 12 van de wet ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen h, i en j, mits ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde soorten:

a. geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en

b. zorgvuldig wordt gehandeld.

Ingevolge het derde lid houdt zorgvuldig handelen als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, in elk geval in dat:

a. van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat op de in het eerste lid bedoelde soorten en

b voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik in redelijkheid alles zal worden verricht of gelaten om te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken dat:

1°. de in het eerste lid bedoelde dieren worden gedood, verwond, gevangen, bemachtigd of met het oog daarop worden opgespoord;

2°. nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen of verstoord;

3°. eieren van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd of vernield.

Ingevolge bijlage 1 als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten, is de rivierprik aangewezen als beschermde inheemse diersoort.

Ingevolge artikel 2 van Pro het Besluit aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet zijn als beschermde inheemse plantensoort als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet aangewezen de in bijlage 1 bij dit besluit genoemde plantensoorten.

Ingevolge bijlage 1 als bedoeld in artikel 2 van Pro het Besluit aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet is als beschermde inheemse plantensoort het ruig klokje aangewezen.

2.2. De in bezwaar gehandhaafde ontheffing is verleend ten behoeve van de realisatie van het project "Fietsbrug over De Vlij" (hierna: het project) in de gemeente Dordrecht, bij de uitmonding van de Vlij in het Wantij tussen de Wantijdijk en het Wantijpark. Deze ontheffing gold voor de periode van 13 oktober 2006 tot en met 31 juli 2008. De verzoeken van de stichting om handhaving van de verbodsbepalingen van de Ffw zien op de realisatie van voornoemd project.

2.3. Anders dan de minister betoogt, heeft de stichting belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep. Hiertoe wordt in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank ook met juistheid heeft overwogen, de stichting de minister heeft verzocht om handhavend op te treden en hiermee beoogt te bereiken dat herstel in de oorspronkelijke toestand plaatsvindt dan wel dat maatregelen ter compensatie of mitigering van de schade door de onrechtmatige verstoringen worden getroffen. Voorts heeft de stichting ter zitting bij de Afdeling gesteld dat zij hiertoe zo nodig een vordering zal instellen bij de civiele rechter op grond van artikel 3:305a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. De schade ter ondervanging waarvan de stichting wenst te ageren en die zij heeft ingeroepen ter adstructie van haar resterende belang, is volgens haar veroorzaakt door de door de minister verleende ontheffing en door diens weigering handhavend op te treden. De stichting kan daartoe een vordering bij de civiele rechter instellen. Aangezien de civiele rechter uitgaat van de rechtmatigheid van een besluit, indien daartegen een procedure bij de bestuursrechter openstond en daarin niet de onrechtmatigheid is vastgesteld, heeft de stichting met het oog op haar vordering belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

2.4. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte het bezwaar van 26 februari 2007 gericht tegen het besluit van 22 december 2006 niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij voert hiertoe aan dat zij in verwarring is gebracht door de brieven van de minister van 10 oktober 2006 en 9 januari 2007 en dat de rechtbank de te late indiening van het bezwaarschrift ten onrechte niet verschoonbaar heeft geacht.

2.4.1. Vaststaat dat het door de stichting ingediende bezwaarschrift tegen het besluit van 22 december 2006, door de minister ontvangen op 27 februari 2007, buiten de in artikel 6:7 van Pro de Awb gestelde termijn van zes weken is ingediend. Anders dan de stichting betoogt, kon zij aan de brieven van 10 oktober 2006 en 9 januari 2007 niet het vertrouwen ontlenen dat zij het bezwaarschrift van 26 februari 2007 nog na afloop van de bezwaartermijn mocht indienen. Nog afgezien van het feit dat de brief van 10 oktober 2006 dateert van vóór het besluit van 22 december 2006, waartegen het bezwaar van 26 februari 2007 is gericht, wordt met deze brieven aan de stichting een nadere termijn gegund voor het aanvullen van de gronden van de bezwaren van 5 oktober 2006 en 26 november 2006. Wat er ook zij van de juistheid van de stelling van de stichting dat de ontvankelijkheid van het bezwaar gericht tegen het besluit van 22 december 2006 niet ter zitting bij de rechtbank aan de orde is geweest, hetgeen door de minister uitdrukkelijk wordt betwist, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is gebleken van redenen waarom de termijnoverschrijding verschoonbaar zou zijn. Het betoog van de stichting faalt derhalve.

2.5. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister betoogd dat het door de stichting bij brief van 15 oktober 2009 ingediende rapport Rheofiele libellen in de diverse Merwedetakken van februari 2001 en het Boombeheerplan Dordrecht Wantijpark van 29 maart 2009 buiten beschouwing dienen te blijven wegens strijd met de goede procesorde. Nu deze stukken niet onredelijk laat in de procedure zijn gebracht, namelijk met inachtneming van de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb neergelegde termijn, en partijen ter zitting bij de Afdeling uitgebreid op deze stukken hebben kunnen reageren, bestaat geen aanleiding deze stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.

2.6. De Afdeling stelt voorts vast dat het besluit van 11 mei 2009 waarbij de minister de door de gemeente op 22 oktober 2008 aangevraagde ontheffing ten behoeve van het project heeft afgewezen, niet ter beoordeling voorligt. De door de stichting voorgedragen hoger beroepsgronden gericht tegen dit besluit worden dan ook buiten beschouwing gelaten.

Ten aanzien van de verleende ontheffing

2.7. De stichting betoogt dat de rechtbank het oordeel dat de minister heeft kunnen uitgaan van het grote belang van het project als onderdeel van een recreatieve fiets- en wandelroute en dat geen andere bevredigende oplossing bestaat voor het project ten onrechte niet heeft gemotiveerd. Volgens de stichting is een brug op de betreffende locatie niet noodzakelijk, omdat de huidige situatie voldoende alternatieve recreatieve routes biedt, en kan geen ontheffing van de verbodsbepalingen van de Ffw worden verleend, omdat een andere bevredigende oplossing bestaat in de zin van artikel 75, zesde lid, van de Ffw.

2.7.1. De vraag dient te worden beantwoord of de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 75, zesde lid, van de Ffw, met het oog op het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. De minister heeft in dit verband onder meer overwogen dat in een stedelijke omgeving de aanwezigheid van recreatieve fietsroutes van groot belang is. De geplande fietsbrug is een logische voortzetting van de recreatieve route naar het park, nu de fietsbrug aansluit op een bestaand wandelpad in het park en de aanleg van de fietsbrug bijdraagt aan een snellere en betere bereikbaarheid van een aantal recreatieve voorzieningen voor de inwoners van de oostelijke stadsdelen, aldus de minister. De rechtbank heeft, gelet op hetgeen de minister heeft overwogen, terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat het project een groot belang toekomt. Dat volgens de stichting alternatieve routes zouden bestaan betekent, anders dan de stichting betoogt, niet dat aan het project onvoldoende belang toekomt. De minister heeft zich voorts, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, op het standpunt mogen stellen dat andere routes geen bevredigende oplossing bieden. De stichting heeft ook niet met objectieve gegevens aannemelijk gemaakt dat de door haar voorgestelde alternatieven eveneens leiden tot een bevredigende oplossing. De enkele stelling dat deze routes bestaan, betekent immers niet zonder meer dat deze routes ook leiden tot een bevredigende oplossing. Het betoog van de stichting faalt.

Ten aanzien van de afwijzing van de verzoeken om handhaving

2.8. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister de besluiten zorgvuldig heeft voorbereid. Volgens de stichting heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niet is komen vast te staan dat het onderzoeksrapport "Onderzoeken flora en fauna in het eindtraject van de ecologische Wantijzone in het bijzonder van het Wantijpark" kan worden aangemerkt als een deskundigenrapport. Dit onderzoeksrapport is van belang voor de motivering van haar stelling dat de verbodsbepalingen van de Ffw ten aanzien van meer beschermde soorten worden overtreden, terwijl voor deze soorten geen ontheffing op grond van de Ffw kan worden verleend, aldus de stichting. Voorts betoogt de stichting dat de rechtbank door te overwegen dat de stichting weliswaar heeft aangevoerd dat uit een e-mail van de Stichting Ravon en uit de pilot-inventarisatie van Eco-event volgt dat met de door de onderzoeksbureaus Mertens en Bilan gebruikte methode representatief afvissen nagenoeg onmogelijk is, maar dat met betrekking tot het vissenonderzoek geen inhoudelijk tegenonderzoek is verricht, ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de wijze waarop onderzoek naar vissen dient plaats te vinden.

2.8.1. Met de rechtbank wordt overwogen dat de minister de bij de rechtbank bestreden besluiten niet onzorgvuldig heeft voorbereid. De minister heeft aan de besluiten van 2 augustus 2007 onderzoeksrapporten van Bureau Waardenburg, Bilan, Adviesbureau Mertens en van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum ten grondslag gelegd. Deze onderzoeksrapporten geven in onderlinge samenhang bezien, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een voldoende duidelijk beeld van de in het plangebied aanwezige flora en fauna. Hierbij is van belang dat meer dan één onderzoeksrapport aan de besluiten ten grondslag is gelegd en het project van relatief geringe omvang is. Voorts heeft de minister zich voldoende vergewist van de zorgvuldigheid van de door de verschillende onderzoeksbureaus verrichte onderzoeken. De rechtbank heeft in dit verband terecht geoordeeld dat de stichting haar standpunt dat nog andere vissoorten in aanmerking hadden moeten worden genomen niet heeft gestaafd met een inhoudelijk tegenonderzoek. Dat andere methoden bestaan om visfauna te traceren, brengt niet met zich dat de conclusies van de door de onderzoeksbureaus Mertens en Bilan verrichte vissenonderzoeken voor onjuist moeten worden gehouden. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de minister de onderzoeksrapporten aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen. Het door de stichting overgelegde onderzoeksrapport "Onderzoeken flora en fauna in het eindtraject van de ecologische Wantijzone in het bijzonder van het Wantijpark", dat de stichting naar het oordeel van de Afdeling als deskundigenrapport heeft kunnen overleggen, leidt niet tot het oordeel dat de minister de onderzoeksrapporten van Bureau Waardenburg, Bilan, Adviesbureau Mertens en van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum voor onjuist moest houden en deze om die reden niet aan zijn besluiten ten grondslag mocht leggen. Het betoog van de stichting faalt derhalve.

2.9. Het betoog van de stichting dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over het beroep voor zover dit is gericht tegen het besluit op bezwaar van 2 augustus 2007 voor zover dit ziet op handhaving van de verbodsbepalingen van de Ffw ten aanzien van vleermuizen en bevers, slaagt niet. Nu de rechtbank het besluit van 2 augustus 2007 ten aanzien van de verzoeken om handhaving heeft vernietigd, reeds omdat de minister ten onrechte is uitgegaan van de rechtmatigheid van de bij besluit van 13 oktober 2006 verleende ontheffing, behoefde zij niet op de overige gronden in te gaan. Daar de stichting in hoger beroep opnieuw de beroepsgronden heeft aangevoerd gericht tegen het besluit op bezwaar van 2 augustus 2007 voor zover dit ziet op handhaving van de verbodsbepalingen van de Ffw ten aanzien van vleermuizen en bevers, zal de Afdeling deze gronden alsnog bespreken.

2.10. De stichting voert aan dat is vastgesteld dat de gewone dwergvleermuis en de ruige dwergvleermuis de Zonneheuvel, een deel van het Wantijpark gelegen nabij de te realiseren brug, als jachtgebied gebruiken. Dat in de gekapte bomen geen verblijfplaatsen of vleermuizen zijn waargenomen tijdens een inspectie, neemt volgens de stichting niet weg dat de bomen van belang zijn, omdat deze bomen onderdeel zijn van het jachtterrein van de vleermuizen. Verder betoogt de stichting dat Bureau Waardenburg onzorgvuldig onderzoek heeft verricht, omdat te weinig veldbezoeken hebben plaatsgevonden en bepaalde specifieke locaties niet zijn bezocht. Het is daarom niet uitgesloten dat meer vleermuizen in het gebied foerageren en verblijven dan in het rapport is aangegeven, aldus de stichting. Voorts moet haars inziens het gebruik en met name de verlichting van de brug worden betrokken bij de beoordeling van de verzoeken om handhaving. Volgens de stichting is door de minister onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de brug verlicht zal worden en is de aanwezigheid van de brug dermate verstorend voor de jacht- en vliegroute van de vleermuis dat deze niet op de betreffende locatie gerealiseerd kan worden.

2.10.1. De minister heeft aan zijn oordeel dat wat betreft de in het gebied aanwezige vleermuissoorten het verbod neergelegd in artikel 11 van Pro de Ffw niet is of wordt overtreden, onderzoeksrapporten van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum en Bureau Waardenburg ten grondslag gelegd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.8.1. mocht de minister deze onderzoeksrapporten bij zijn oordeel betrekken. Dat, zoals de stichting stelt, medewerkers van Bureau Waardenburg slechts vier veldbezoeken hebben afgelegd aan het gebied leidt niet tot het oordeel dat de conclusies uit het rapport van Bureau Waardenburg voor onjuist moeten worden gehouden. De minister is onder verwijzing naar de conclusies uit de verschillende onderzoeksrapporten, in onderlinge samenhang bezien, terecht tot het oordeel gekomen dat wat betreft de vleermuizen geen overtreding heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden van het verbod neergelegd in artikel 11 van Pro de Ffw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de minister zich, onder verwijzing naar de resultaten van de bomeninspecties, op het standpunt mocht stellen dat de kans zeer klein is dat de gekapte bomen vaste rust- en verblijfplaatsen boden aan boombewonende vleermuissoorten en dat met de kap van de bomen vaste rust- en verblijfplaatsen dan wel nesten of holen zijn vernietigd. Verder is van belang dat hoewel de aanwezige vleermuissoorten het gebied waarin de fietsbrug zal worden gerealiseerd gebruiken als jachtgebied, door de stichting niet aannemelijk is gemaakt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet valt te verwachten dat de gekapte bomen van zodanig groot belang waren voor de leefgebiedfuncties van aanwezige vleermuissoorten, dat negatieve effecten op de functionaliteit van vaste rust- en verblijfplaatsen elders zijn te verwachten. De stichting heeft op dit punt onvoldoende concrete en objectieve onderzoeksgegevens overgelegd die leiden tot een ander oordeel. Hierbij is van belang dat het verbod van artikel 11 van Pro de Ffw ziet op de bescherming van soorten en niet op bescherming van gebieden.

Verder wordt overwogen dat ook volgens de minister plaatsing van verlichting op de fietsbrug negatieve effecten kan hebben op de migratie- en foerageerfunctie van vaste rust- en verblijfplaatsen elders voor een mogelijk aanwezige soort als de watervleermuis. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich echter onder verwijzing naar de onderzoeksrapporten op het standpunt mogen stellen dat met mitigerende maatregelen overtreding van artikel 11 van Pro de Ffw kan worden voorkomen. De verlichting moet en zal immers zodanig worden ingericht dat de functie van de Vlij en het Wantij als migratieroute en foerageergebied behouden blijft. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat de aanwezigheid van de brug als zodanig, anders dan de stichting betoogt, niet zonder meer leidt tot een overtreding van het verbod als neergelegd in artikel 11 van Pro de Ffw ten aanzien van de aanwezige vleermuissoorten. Het betoog van de stichting faalt.

2.11. De stichting betoogt voorts dat de bever in het gebied verblijft en foerageert. Uit de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2005, nr.
200407562/1, kan volgens de stichting worden afgeleid dat wanneer een exemplaar van een strikt beschermde soort, zoals in dit geval de bever, in het gebied voorkomt, de verbodsbepalingen uit de Ffw van toepassing zijn. Dit betekent volgens de stichting dat de bever, die zich in het plangebied bevindt, is beschermd. De bever kan verstoord worden door recreatiedruk en honden. Door de realisatie van de brug zal volgens de stichting de recreatie en het wandelen met de hond in het betreffende deel van het Wantijpark nabij de Vlij, waar de bever verblijft, toenemen. Verder zal het vaarverkeer in de Vlij moeten wachten totdat de brug opengaat, waardoor de Vlij geheel gebruikt zal worden, zal de brug verlicht moeten zijn en zal een deel van de voor de bever zeer geschikte oevers worden verhard. Op grond van deze omstandigheden kan volgens de stichting worden aangenomen dat artikel 10 van Pro de Ffw zal worden overtreden en dat hiertegen handhavend dient te worden opgetreden.

2.11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 21 november 2007 in zaak nr.
200607283/1) geldt als uitgangspunt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving, moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van artikel 10 van Pro de Ffw. De minister heeft aan zijn oordeel dat wat betreft de in het gebied aanwezige bevers het verbod neergelegd in artikel 10 van Pro de Ffw niet is of wordt overtreden, onderzoeksrapporten van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum, Bureau Waardenburg, Bilan en Adviesbureau Mertens ten grondslag gelegd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.8.1. mocht de minister deze onderzoeksrapporten bij zijn oordeel betrekken. De minister is onder verwijzing naar de inhoud van de verschillende onderzoeksrapporten, in onderlinge samenhang bezien, naar het oordeel van de Afdeling, terecht tot het oordeel gekomen dat wat betreft de bevers geen overtreding heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden van het verbod neergelegd in artikel 10 van Pro de Ffw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de aanlegfase van de brug maatregelen worden getroffen die voorkomen dat verstoring optreedt van de in de Vlij foeragerende bevers. Voorts is van belang dat het standpunt van de minister dat de aanwezigheid van de brug, mits beperkt verlicht, niet dermate verstorend zal zijn voor de bever dat de Vlij niet meer geschikt is als foerageergebied, wordt onderschreven door een beverdeskundige van de Zoogdiervereniging VZZ. De stichting heeft met het Briefrapport van 10 oktober 2009 van J. Reinhold, niet aannemelijk gemaakt dat de conclusie van de minister dat de aanwezigheid van de brug niet dermate verstorend is voor bevers dat deze diersoort zich niet zou kunnen aanpassen aan de veranderde omgeving voor onjuist moet worden gehouden. De minister heeft zich voorts onweersproken op het standpunt gesteld dat de bever niet erg gevoelig is voor verstoringen en dat nadat de ingrepen in het betreffende gebied hebben plaatsgevonden reeds nieuwe waarnemingen van de bever zijn gedaan. De door de stichting aangehaalde uitspraak van 20 april 2005, nr.
200407562/1, waarin is geoordeeld dat zodra een beschermde inheemse diersoort voorkomt in het plangebied en opzettelijk verontrust kan worden als gevolg van de uitvoering van het plan hiervoor een ontheffing ingevolge de Ffw is vereist baat haar niet, omdat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de bever niet zal worden verontrust. Het betoog van de stichting faalt.

2.12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

2.13. Bij besluit op bezwaar van 20 mei 2009, kenmerk 06.1.0591 DRR&R/2009/3596, heeft de minister het bezwaar van de stichting gericht tegen de bij besluit van 13 oktober 2006 verleende ontheffing niet-ontvankelijk verklaard. De minister heeft overwogen dat de periode waarvoor de bij besluit van 13 oktober 2006 verleende ontheffing gold is verstreken. Verder is volgens de minister de bij besluit van 16 mei 2008 aan de gemeente verleende ontheffing in rechte onaantastbaar geworden en volgt uit het primaire besluit van 11 mei 2009 dat inmiddels geen ontheffing meer nodig is. Gelet op deze omstandigheden heeft de stichting volgens de minister geen belang meer bij de inhoudelijke beoordeling van haar bezwaren gericht tegen het besluit van 13 oktober 2006.

Bij besluit op bezwaar van 20 mei 2009, kenmerk 06.1.0363 - 07.1.0061 DRR&R/2009/3598 heeft de minister de bezwaren van de stichting gericht tegen de besluiten van 18 juli 2006 en 27 september 2006, waarbij de verzoeken om handhaving zijn afgewezen, deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen deze besluiten heeft de stichting beroep ingesteld.

2.14. Hoewel de besluiten op bezwaar van 20 mei 2009 gelet op de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro die wet in hoger beroep aan de orde zijn, ziet de Afdeling, omdat een goede rechtspleging daarbij is gebaat, in dit geval aanleiding de behandeling van het beroep tegen deze besluiten op bezwaar, met toepassing van artikel 6:19, tweede lid, van de Awb aan de rechtbank te laten, teneinde in samenhang te kunnen worden beoordeeld met het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 10 april 2009, geregistreerd onder nummer 09/1993 en het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 5 augustus 2009, geregistreerd onder nummer 09/3311. Deze besluiten op bezwaar hebben betrekking op de bij besluit van 16 mei 2008 aan de gemeente verleende ontheffing en op de weigering bij besluit van 11 mei 2009 om aan de gemeente ontheffing te verlenen ten behoeve van het project.

2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.W. Mouton, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van Staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Neuwahl

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009

280-581.

Bevestiging uitspraak rechtbank over ontheffing Flora- en faunawet voor fietsbrugproject Dordrecht

Uitspraak