Uitspraak
200902182/1/H1.
Datum uitspraak: 25 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Supermarkten B.V. en [appellant sub 1 A], beide gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Ahold Vastgoed B.V. en Albert Heijn B.V., gevestigd te Zaandam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 maart 2009 in de zaken met de nrs. 08/3654, 08/3821, 08/4062 en 08/4063 in het geding tussen:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Supermarkten B.V. en [appellant sub 1 A], de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ahold Vastgoed B.V. en Albert Heijn B.V.
[wederpartij]
en
het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 31 maart 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch (hierna: het college) de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Jumbo supermarkten B.V. (hierna: Jumbo) en [appellant sub 1 A] gelast: a. binnen zes maanden na de datum van het besluit het gebruik van het pand en het perceel [locatie] (hierna: het perceel) ten behoeve van een supermarkt te staken en gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, met een maximum van € 10.000.000,00. b. binnen zes weken na de onder a gegeven begunstigingstermijn van zes maanden het pand terug te brengen in de oorspronkelijke staat, te weten die waarin het zich bevond voorafgaand aan de op 13 mei 2005 verleende bouwvergunning, onder oplegging van een dwangsom van € 2000,00 per dag met een maximum van € 80.000,00.
Bij onderscheiden besluiten van 7 oktober 2008 heeft het college het door Jumbo en [appellant sub 1 A] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, ten aanzien van Jumbo de last vermeld onder b herroepen en de begunstigingstermijn van de last vermeld onder a verlengd tot twee weken na de verzending van het besluit van 7 oktober 2008 en ten aanzien van [appellant sub 1 A] de last vermeld onder a herroepen en voor het overige het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluiten van 23 oktober en 3 november 2008 heeft het college voormelde begunstigingstermijn verlengd totdat door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch is beslist op een door Jumbo ingediend verzoek om voorlopige voorziening, respectievelijk totdat door de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) is beslist op de tegen het besluit van 7 oktober 2008 ingestelde beroepen.
Bij uitspraak van 26 maart 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [appellant sub 1 A] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ahold Vastgoed B.V. en Albert Heijn B.V. (hierna: Ahold) daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft voorts het beroep voor zover ingesteld door Jumbo gegrond verklaard voor zover dat is gericht tegen het besluit van het college van 3 november 2008, dat besluit vernietigd en zelf voorziende de begunstigingstermijn verlengd tot en met twee weken na de datum van verzending van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Jumbo en [appellant sub 1 A] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 maart 2009, [appellante sub 2] (hierna: [appellante sub 2]) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 april 2009, en Ahold bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 mei 2009, hoger beroep ingesteld. Ahold heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 26 mei 2009.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl), [appellante sub 2] en Ahold hebben een reactie ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2009, waar Jumbo en [appellant sub 1 A], vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door [gemachtigde], en Ahold, vertegenwoordigd door mr. C.N.J. Kortmann, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.W.G.M. Christophe, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.
Voorts zijn ter zitting Lidl, vertegenwoordigd door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, als partij en [wederpartij], als partij gehoord.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan een belanghebbende beroep instellen tegen een besluit. Bij uitspraak van heden in zaak nr.
200903257/1/H1, heeft de Afdeling geoordeeld dat [appellante sub 2] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 31 maart 2008 voor zover daarbij is gelast het gebruik van het pand als supermarkt te staken en gestaakt te houden.
200903257/1/H1, heeft de Afdeling geoordeeld dat [appellante sub 2] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 31 maart 2008 voor zover daarbij is gelast het gebruik van het pand als supermarkt te staken en gestaakt te houden.
2.1.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 27 februari 2008, zaak nr.
200704686/1, is in beginsel slechts de overtreder belanghebbende bij de oplegging van een last onder dwangsom, omdat alleen hij de dwangsom kan verbeuren, maar sluit dat niet uit dat ook een ander dan de overtreder belanghebbende kan zijn als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. [appellante sub 2] is eigenaresse van het pand. Nu niet kan worden uitgesloten dat de last tot het terugbrengen van het pand in zijn oorspronkelijke staat leidt tot een aantasting van haar eigendomsrecht, dient zij in zoverre als belanghebbende bij het dwangsombesluit te worden aangemerkt. Het college heeft het bezwaar van [appellante sub 2] tegen de besluiten van 31 maart 2008 bij afzonderlijk besluit van 7 oktober 2008 niet-ontvankelijk verklaard. [appellante sub 2] heeft daartegen beroep ingesteld dat door de rechtbank bij afzonderlijke uitspraak van 26 maart 2009 gegrond is verklaard voor zover het betreft de last tot het terugbrengen van het pand in zijn oorspronkelijke staat. Daarbij is laatstgenoemd besluit van 7 oktober 2008 in zoverre vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen. Nu [appellante sub 2] met het door haar ingestelde beroep heeft aangegeven het besluit van 7 oktober 2008 tot handhaving van de aan [appellant sub 1 A] gerichte last ook inhoudelijk te willen bestrijden kan haar onder de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid worden verweten daarnaast niet apart beroep te hebben ingesteld tegen het aan [appellant sub 1 A] afzonderlijk gerichte besluit van 7 oktober 2008.
200704686/1, is in beginsel slechts de overtreder belanghebbende bij de oplegging van een last onder dwangsom, omdat alleen hij de dwangsom kan verbeuren, maar sluit dat niet uit dat ook een ander dan de overtreder belanghebbende kan zijn als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. [appellante sub 2] is eigenaresse van het pand. Nu niet kan worden uitgesloten dat de last tot het terugbrengen van het pand in zijn oorspronkelijke staat leidt tot een aantasting van haar eigendomsrecht, dient zij in zoverre als belanghebbende bij het dwangsombesluit te worden aangemerkt. Het college heeft het bezwaar van [appellante sub 2] tegen de besluiten van 31 maart 2008 bij afzonderlijk besluit van 7 oktober 2008 niet-ontvankelijk verklaard. [appellante sub 2] heeft daartegen beroep ingesteld dat door de rechtbank bij afzonderlijke uitspraak van 26 maart 2009 gegrond is verklaard voor zover het betreft de last tot het terugbrengen van het pand in zijn oorspronkelijke staat. Daarbij is laatstgenoemd besluit van 7 oktober 2008 in zoverre vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen. Nu [appellante sub 2] met het door haar ingestelde beroep heeft aangegeven het besluit van 7 oktober 2008 tot handhaving van de aan [appellant sub 1 A] gerichte last ook inhoudelijk te willen bestrijden kan haar onder de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid worden verweten daarnaast niet apart beroep te hebben ingesteld tegen het aan [appellant sub 1 A] afzonderlijk gerichte besluit van 7 oktober 2008.
Ten aanzien van het gebruik
2.2. Het perceel is ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Graafsebaan" bestemd voor "Bedrijven I". Met de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007, zaak nr.
200606202/1, is rechtens komen vast te staan dat die bestemming geen detailhandel toelaat. Anders dan Jumbo betoogt brengt de omstandigheid dat aan het op de bestemming "Bedrijven I" betrekking hebbende gebruiksvoorschrift in dat bestemmingsplan goedkeuring is onthouden, niet met zich dat een gebruik in strijd met de bestemming niet is verboden. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat dit gebruik is verboden ingevolge artikel 2, aanhef en onder C, van het op het perceel aanvullend geldende bestemmingsplan "Verspreide (winkel)vestigingen". Dat plan kent geen bestemmingen toe aan gronden en bevat slechts aanvullende voorschriften voor diverse bestemmingsplannen, waaronder "Graafsebaan". De term bestemming in artikel 2, aanhef en onder C, kan gelet hierop slechts betrekking hebben op de bestemming die in het bestemmingsplan "Graafsebaan" aan het perceel is toegekend. Dat, zoals Jumbo stelt, met die bepaling is beoogd de uitbreiding van detailhandelsvestigingen te voorkomen, daargelaten wat er van die stelling zij, doet niet af aan de duidelijke bewoordingen van het planvoorschrift.
200606202/1, is rechtens komen vast te staan dat die bestemming geen detailhandel toelaat. Anders dan Jumbo betoogt brengt de omstandigheid dat aan het op de bestemming "Bedrijven I" betrekking hebbende gebruiksvoorschrift in dat bestemmingsplan goedkeuring is onthouden, niet met zich dat een gebruik in strijd met de bestemming niet is verboden. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat dit gebruik is verboden ingevolge artikel 2, aanhef en onder C, van het op het perceel aanvullend geldende bestemmingsplan "Verspreide (winkel)vestigingen". Dat plan kent geen bestemmingen toe aan gronden en bevat slechts aanvullende voorschriften voor diverse bestemmingsplannen, waaronder "Graafsebaan". De term bestemming in artikel 2, aanhef en onder C, kan gelet hierop slechts betrekking hebben op de bestemming die in het bestemmingsplan "Graafsebaan" aan het perceel is toegekend. Dat, zoals Jumbo stelt, met die bepaling is beoogd de uitbreiding van detailhandelsvestigingen te voorkomen, daargelaten wat er van die stelling zij, doet niet af aan de duidelijke bewoordingen van het planvoorschrift.
2.3. Jumbo betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij de op 16 januari 1996 verleende bouwvergunning voor een winkel/magazijn, impliciet vrijstelling heeft verleend voor het gebruik van het pand voor detailhandelsdoeleinden, waaronder begrepen een gebruik als supermarkt.
2.4. Dat betoog faalt. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 6 juni 2007 in zaak nr.
200607230/1) dat als uit een aanvraag om bouwvergunning zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zou worden gebruikt, en het college, zich bewust van dat voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend, dit gebruik geacht kan worden rechtstreeks voort te vloeien uit de door het college verleende bouwvergunning.
200607230/1) dat als uit een aanvraag om bouwvergunning zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zou worden gebruikt, en het college, zich bewust van dat voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend, dit gebruik geacht kan worden rechtstreeks voort te vloeien uit de door het college verleende bouwvergunning.
In het op het perceel aanwezige pand was sinds 1990 een bouwmarkt gevestigd. Op 15 juli 1995 heeft de rechtsvoorgangster van [appellante sub 2] bij het college een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het vergroten van een winkel/magazijn. Uit deze bouwaanvraag die heeft geleid tot de op 16 januari 1996 verleende bouwvergunning, noch uit de daarbij behorende bouwtekeningen kan worden afgeleid dat vergunning is gevraagd voor een vergroting van het op dat moment als bouwmarkt in gebruik zijnde pand ten behoeve van een supermarkt. In tegendeel is op de bouwtekeningen met zoveel woorden aangegeven dat het een plan voor uitbreiding van de bestaande bouwmarkt betreft en is op de tekeningen van de beoogde nieuwe situatie de naam van die bouwmarkt op twee gevels aangebracht. Gelet hierop brengt de omstandigheid dat de bouwvergunning, in overeenstemming met hetgeen op het aanvraagformulier is aangegeven, is verleend voor een winkel/magazijn niet met zich dat het college welbewust andere vormen van detailhandel zoals een supermarkt ter plaatse heeft toegestaan. Dat het college ten tijde van dat besluit in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het bestemmingsplan detailhandel ter plaatse toelaat doet aan het voorgaande niet af. De hiervoor weergegeven rechtspraak is beperkt tot gebruik dat rechtstreeks uit de bouwvergunning voortvloeit. Het aldus toegestane gebruik omvat niet een van de bouwvergunning afwijkend gebruik als supermarkt. De door het college verleende bouwvergunning van 17 maart 2005 voorzag in het aanbrengen van reclameaanduidingen op het pand en brengt dus uitsluitend met zich dat tegen deze reclameaanduiding niet meer kan worden opgetreden (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 2 april 2003, in zaak nr. <a target="_blank" href="http://3362">200202109/1</a>). Deze had geen betrekking op het gebruik van het pand. Daarin voorzag de bouwvergunning van 13 mei 2005 die aan de orde was in voormelde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007 waarin is beslist dat de bestemming "Bedrijven I" geen detailhandel toelaat.
Het geval waarover de Afdeling heeft geoordeeld in haar uitspraak van 28 april 2004, in zaak nr.
200305301/1, en waarnaar Jumbo in dit verband heeft verwezen, kan niet op één lijn worden gesteld met het thans aan de orde zijnde geval. In het genoemde geval had het betreffende bestuursorgaan een bouwvergunning verleend voor een winkel doch deze nadien op naam gesteld van de exploitant van de supermarkt, toestemming verleend voor een wijziging van het aantal parkeerplaatsen, het creëren van ruimte voor winkelwagentjes en het verplaatsen van de entree van de toekomstige supermarktvestiging en een gewijzigde bouwtekening gewaarmerkt waarop uitdrukkelijk was aangegeven dat de gevraagde wijziging betrekking heeft op een supermarktfiliaal. Die situatie doet zich in het thans aan de orde zijnde geval niet voor.
200305301/1, en waarnaar Jumbo in dit verband heeft verwezen, kan niet op één lijn worden gesteld met het thans aan de orde zijnde geval. In het genoemde geval had het betreffende bestuursorgaan een bouwvergunning verleend voor een winkel doch deze nadien op naam gesteld van de exploitant van de supermarkt, toestemming verleend voor een wijziging van het aantal parkeerplaatsen, het creëren van ruimte voor winkelwagentjes en het verplaatsen van de entree van de toekomstige supermarktvestiging en een gewijzigde bouwtekening gewaarmerkt waarop uitdrukkelijk was aangegeven dat de gevraagde wijziging betrekking heeft op een supermarktfiliaal. Die situatie doet zich in het thans aan de orde zijnde geval niet voor.
2.5. Jumbo betoogt dat het gebruik van het perceel ten behoeve van een pand als supermarkt wordt beschermd door het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Graafsebaan" omdat dit in ruimtelijk opzicht moet worden aangemerkt als een voortzetting van een gebruik ten behoeve van een bouwmarkt.
Dat betoog faalt. In paragraaf IV, artikel 3, onderdeel B, onder I, van de planvoorschriften is bepaald dat het gebruik van de grond, anders dan voor bebouwing, en het gebruik van opstallen, strijdig met het plan op het tijdstip dat het plan onherroepelijk wordt, mag worden gehandhaafd. Onder II is bepaald dat het is verboden het met het plan strijdige gebruik van grond en opstallen te wijzigen, indien hierdoor de afwijking van het plan wordt vergroot. Het besluit tot gedeeltelijke goedkeuring van het bestemmingsplan "Graafsebaan" is met het Koninklijk besluit van 18 juli 1981 (hierna: de peildatum) in rechte onaantastbaar geworden. Het onherroepelijk van kracht worden van het bestemmingsplan "Verspreide (winkel)vestigingen" heeft niet geleid tot een verschuiving van de peildatum omdat dit plan geen wijziging in de bestemming en het overgangsrecht heeft gebracht. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 12 november 2003, zaak nr.
200300675/1. Vaststaat dat het pand eerst na de peildatum in gebruik is genomen als bouwmarkt. Reeds daarom is het overgangsrecht daarop niet van toepassing. Gelet hierop wordt niet toegekomen aan de vraag of het gebruik van het pand als supermarkt leidt tot een vergroting van de afwijking van het plan.
200300675/1. Vaststaat dat het pand eerst na de peildatum in gebruik is genomen als bouwmarkt. Reeds daarom is het overgangsrecht daarop niet van toepassing. Gelet hierop wordt niet toegekomen aan de vraag of het gebruik van het pand als supermarkt leidt tot een vergroting van de afwijking van het plan.
Ten aanzien van het bouwen
2.6. De aan het pand aangebrachte veranderingen waarvan de verwijdering is gelast bij het aan [appellant sub 1 A] gerichte, in zoverre gehandhaafde besluit van 7 oktober 2008 hebben betrekking op een wijziging van de gevel, enige interne wijzigingen en de plaatsing van machinekasten en een condensator tegen de buitengevel van het pand.
2.7. [appellant sub 1 A] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor deze veranderingen een bouwvergunning is vereist. Volgens [appellant sub 1 A] en [appellante sub 2] kan het aanbrengen van die veranderingen niet worden aangemerkt als bouwen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Bovendien, zo betoogt [appellant sub 1 A], zijn die veranderingen aan te merken als veranderingen van niet-ingrijpende aard als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb).
Dat betoog faalt. Door [appellant sub 1 A] en [appellante sub 2] is niet betwist dat het pand waaraan de veranderingen zijn aangebracht een bouwwerk is in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet. Derhalve is voldaan aan de in die bepaling gegeven omschrijving van het begrip bouwen. Deze veranderingen zijn aangebracht met het oog op een gebruik van het pand als supermarkt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat zodanig gebruik ingevolge de planvoorschriften is verboden. Aan de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, onder 3, van het Bblb gegeven voorwaarde dat het bestaande niet-wederrechtelijk gebruik wordt gehandhaafd, wordt niet voldaan. Dat de aangebrachte veranderingen ook kunnen worden benut voor een gebruik van het pand dat wel is toegestaan, doet aan het voorgaande niet af.
2.8. [appellante sub 2] heeft op 6 maart 2008 een bouwvergunning gevraagd ter legalisatie van de aan het pand aangebrachte veranderingen. Daarbij heeft [appellante sub 2] aangegeven dat die veranderingen zijn aangebracht met het oog op een gebruik van het pand voor handel/bouwmarkt. [appellant sub 1 A] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de gevraagde vergunning ingevolge artikel 46, vierde lid, van de Woningwet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2008, van rechtswege is verleend omdat niet tijdig op de aanvraag is beslist. Dit brengt volgens [appellant sub 1 A] en [appellante sub 2] met zich dat de rechtbank heeft miskend dat de last tot het terugbrengen van het pand in de oorspronkelijke staat had moeten worden herroepen.
Dat betoog faalt. Daargelaten dat de rechtbank terecht niet aannemelijk heeft geacht dat het pand overeenkomstig de opgaaf wordt gebruikt aangezien daarin ten tijde van de indiening van de aanvraag en ook ten tijde van het besluit op bezwaar een supermarkt was gevestigd, is een gebruik van het pand als bouwmarkt aan te merken als een gebruik ten behoeve van detailhandel en derhalve niet in overeenstemming met de bestemming "Bedrijven I". Zoals de Afdeling heeft overwogen in meergenoemde uitspraak van 27 juni 2007, brengt de omstandigheid dat in bijlage I van het bestemmingsplan "Verspreide (winkel)vestigingen" is vermeld dat op het perceel een bouwmarkt is gevestigd, niet met zich dat de planwetgever het gebruik van het perceel voor detailhandel positief heeft bestemd. Er bestaat geen grond daarover thans anders te oordelen. Dat op 16 januari 1996 ten behoeve van een bouwmarkt bouwvergunning is verleend voor een winkel/magazijn, betekent niet dat de op 6 maart 2008 ingediende aanvraag om bouwvergunning niet in strijd is met het bestemmingsplan "Graafsebaan".
2.9. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 2, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan "Verspreide (winkel)vestigingen", respectievelijk artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.10. De rechtbank is tot het juiste oordeel gekomen dat van concreet zicht op legalisatie ten tijde van belang geen sprake was. Het college heeft een aan de rechtsvoorgangster van [appellante sub 2] verleende bouwvergunning voor aan het pand aangebrachte veranderingen ten behoeve van een gebruik van het pand als supermarkt herroepen en alsnog bouwvergunning geweigerd omdat het geen medewerking wenst te verlenen aan een supermarkt op deze locatie. Met de uitspraak van heden in zaak nr.
200903256/1is dat besluit in rechte onaantastbaar geworden. Aan de omstandigheid dat het college tot meergenoemde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007 in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het bestemmingsplan een supermarkt op het perceel toestond en daarvan uitgaande met toepassing van artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bouwvergunning heeft verleend voor veranderingen aan het pand met het oog op zodanig gebruik, kon Jumbo niet de in rechte te honoreren verwachting te ontlenen dat handhavend optreden na die uitspraak zou uitblijven. De door het college gegeven uitleg aan het bestemmingsplan is in de procedure die heeft geleid tot die uitspraak steeds betwist door Ahold, Lidl en [wederpartij].
200903256/1is dat besluit in rechte onaantastbaar geworden. Aan de omstandigheid dat het college tot meergenoemde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007 in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het bestemmingsplan een supermarkt op het perceel toestond en daarvan uitgaande met toepassing van artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bouwvergunning heeft verleend voor veranderingen aan het pand met het oog op zodanig gebruik, kon Jumbo niet de in rechte te honoreren verwachting te ontlenen dat handhavend optreden na die uitspraak zou uitblijven. De door het college gegeven uitleg aan het bestemmingsplan is in de procedure die heeft geleid tot die uitspraak steeds betwist door Ahold, Lidl en [wederpartij].
2.11. Jumbo betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de dwangsom van de aan haar opgelegde last niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Dat die dwangsom is vastgesteld op de gemiddelde dagomzet van de supermarkt en niet op het behaalde voordeel bij het in gebruik houden van de supermarkt, leidt, gelet op de beoogde beëindiging van de overtreding, niet tot het oordeel dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel is. Voor dat oordeel is te minder aanleiding nu het gehandhaafde dwangsombesluit niet heeft geleid tot een beëindiging van het gebruik van het pand als supermarkt.
2.12. De hoger beroepen van Jumbo, [appellant sub 1 A] en [appellante sub 2] zijn ongegrond.
2.13. Aan de aan Jumbo in primo opgelegde last heeft het college een begunstigingstermijn verbonden van zes maanden. Deze is bij het besluit op bezwaar verlengd tot twee weken na de verzending van dat besluit en vervolgens bij besluiten van 23 oktober en 3 november 2008 verlengd uiteindelijk totdat door de rechtbank is beslist op de tegen het besluit van 7 oktober 2008 ingestelde beroepen. De rechtbank heeft het beroep van Ahold terecht geacht mede te zijn gericht tegen de besluiten van 23 oktober en 3 november 2008. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het besluit van 3 november 2008 vernietigd, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de begunstigingstermijn verlengd tot en met twee weken na de datum van verzending van de uitspraak en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.14. Ahold betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat Jumbo aldus een te lange termijn is gegund waarbinnen aan de last kan worden voldaan zonder dat dwangsommen worden verbeurd.
Dat betoog faalt. Het college heeft zich tot de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007 op het standpunt gesteld dat het gebruik van het pand als supermarkt planologisch was toegestaan. Het heeft aan de rechtsvoorgangster van [appellante sub 2] een bouwvergunning verleend om het pand voor zodanig gebruik geschikt te maken, welke het na die uitspraak heeft herroepen. In aanmerking genomen dat het college ter zake een zekere beslissingsvrijheid toekomt, bestaat in het licht van het voorgaande geen grond voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de begunstigingstermijn te verlengen tot op het moment waarop over de rechtmatigheid van het dwangsombesluit alsook over het besluit tot herroeping van de bouwvergunning door de rechter in de bodemprocedure uitspraak is gedaan op de daartegen ingestelde beroepen die gevoegd ter zitting van de rechtbank zijn behandeld. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de rechtbank rechtens ten onrechte heeft besloten om na instandlating van het dwangsombesluit, die begunstigingstermijn zelf voorziende te verlengen tot twee weken na de datum van verzending van haar uitspraak. Aan hetgeen overigens door Ahold is aangevoerd behoeft in verband hiermee niet te worden toegekomen.
2.15. Het hoger beroep van Ahold is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.16. Bij besluit van 2 april 2009 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd totdat is beslist op het door Jumbo aan de voorzitter van de Afdeling gedane verzoek om voorlopige voorziening. Ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24, eerste lid, van de Awb wordt het hoger beroep van Ahold geacht mede een beroep in te houden tegen het besluit van 2 april 2009, nu dit haar niet tegemoetkomt. Er bestaat in het licht van hetgeen onder 2.14 is overwogen geen grond voor het oordeel dat het college daartoe niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten.
2.17. Het beroep is ongegrond.
2.18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep van Ahold tegen het besluit van 2 april 2009 ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, ambtenaar van Staat.
w.g. Polak w.g. Willems
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009
412.