Uitspraak
200901671/1/V6.
Datum uitspraak: 28 oktober 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 januari 2009 in zaak nr. 08/4521 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 32.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 januari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 juli 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 3 april 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 25 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 28 september 2005 in een stal van de aan de [locatie] te [plaats] gevestigde [maatschap], vier vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het demonteren van een legbatterij. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ten onrechte [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Hiertoe voert hij aan dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van 6 oktober 2005 van [vertegenwoordiger] van zowel [wederpartij] als [bedrijf A], gevestigd te [plaats], blijkt dat [wederpartij] de legbatterij wilde kopen van [bedrijf B], gevestigd te [plaats] met het doel de legbatterij in haar eigen bedrijf [wederpartij] weer op te bouwen en in gebruik te nemen. Uit die verklaring blijkt volgens de minister tevens dat [naam], die met zijn [bedrijf C] voor 1% deelneemt in [wederpartij], in samenspraak met [vertegenwoordiger] ervoor heeft gezorgd dat [bedrijf B] de legbatterij doorverkocht aan [bedrijf D], welk bedrijf ervaring had met het demonteren en weer opbouwen van legbatterijen. In dit verband wijst de minister erop dat de koop- en verkoopovereenkomst tussen [wederpartij] en [bedrijf D] van 30 augustus 2005 inhoudt dat [bedrijf D] de gedemonteerde legbatterij aan [wederpartij] overdraagt. Verder voert de minister aan dat [wederpartij] het verblijf en het gereedschap voor het personeel van [bedrijf D] regelde, zij het dat [bedrijf D] het verblijf en gereedschap wel zelf heeft moeten betalen. Voorts stelt hij dat uit de bij het boeterapport gevoegde aanvullende verklaring van [vertegenwoordiger] van 7 april 2006 blijkt dat de koop- en verkoopovereenkomst tussen [bedrijf D] en [bedrijf B] van 8 september 2005 door [naam] is opgemaakt en door hem of [vertegenwoordiger] aan [bedrijf B] is gemaild. Onder deze omstandigheden concludeert de minister dat [wederpartij] is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, aangezien zij op het moment van het sluiten van de koop- en verkoopovereenkomst met [bedrijf D] wist dat demontagewerkzaamheden moesten worden verricht, dat als [wederpartij] de legbatterij niet had gekocht de demontagewerkzaamheden niet door [bedrijf D] waren verricht en de demontagewerkzaamheden dus in de uitoefening van het bedrijf van [wederpartij] zijn verricht.
Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zijn betoog nader toegelicht en zich op het standpunt gesteld dat [wederpartij] als opdrachtgever van de vreemdelingen dient te worden beschouwd, hetgeen met name blijkt uit het feit dat [bedrijf A] voor 99% deelneemt in [wederpartij]. Voorts is volgens de minister de demontageopdracht door [bedrijf A] namens [wederpartij] gegeven.
2.3.1. De rechtbank heeft overwogen dat [wederpartij] geen deel uitmaakt van de keten van bedrijven die betrekking heeft op het laten verrichten van arbeid in de zin van de Wav, die deels zit in de keten van verkoop en doorverkoop van de legbatterij. Op de datum van de controle, 28 september 2005, was de legbatterij nog eigendom van [bedrijf D] of een van de eerdere verkopers, bevond de legbatterij zich op het terrein van [maatschap] en werd deze gedemonteerd door vreemdelingen die in loondienst waren van [bedrijf D], aan welk [bedrijf A] deze werkzaamheden had uitbesteed, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft verder overwogen dat nu de vreemdelingen in loondienst waren van [bedrijf D], [wederpartij] niet kan worden aangemerkt als uitlener, dat [wederpartij] evenmin kan worden aangemerkt als feitelijk werkgever in de zin van de Wav en dat het feit dat [bedrijf A] voor 99% eigenaar is van [wederpartij] het voorgaande niet anders maakt. Volgens de rechtbank is [wederpartij] slechts de koper van de legbatterij en degene aan wie deze na demontage geleverd zou moeten worden. Dat in het algemeen een koper belang heeft bij de levering van een verkocht product maakt, zo heeft de rechtbank overwogen, de koper nog niet degene die de werknemers van de leverancier, belast met werkzaamheden met betrekking tot de levering, feitelijke arbeid laat verrichten. De werkzaamheden zijn niet in de uitoefening van het bedrijf van de koper verricht, aldus de rechtbank.
2.3.2. Uit de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning is. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister ten onrechte [wederpartij] als opdrachtgever van de vreemdelingen en daarmee als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. De door de minister gestelde concernverhouding, waaronder het bezit van [bedrijf A] van 99% van de aandelen in [wederpartij], biedt op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat [wederpartij] in dit geval werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen was. [bedrijf A] had de demontagewerkzaamheden uitbesteed aan [bedrijf D], bij welk bedrijf de vreemdelingen in loondienst waren. De deelneming van [bedrijf A] in [wederpartij] maakt op zichzelf niet dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid ook moet worden beschouwd als uitgevoerd in opdracht of ten dienste van [wederpartij]. Dat [wederpartij] met de koop van de legbatterij de bedoeling had deze na eigendomsverkrijging in haar eigen bedrijf weer op te laten bouwen en in gebruik te nemen en [wederpartij] derhalve op het moment van de totstandkoming van de koopovereenkomst wist dat demontagewerkzaamheden moesten worden verricht, maakt haar geen werkgever in de zin van de Wav. Dat [wederpartij] wellicht het verblijf en het gereedschap voor het personeel van [bedrijf D] regelde, leidt evenmin tot die conclusie. [bedrijf D] heeft dit gereedschap en verblijf zelf betaald.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009
154-588.