Uitspraak
200900164/1/V6.
Datum uitspraak: 9 september 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Den Haag, voorheen handelend onder de naam [Uitzendbureau],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 november 2008 in zaak nr. 08/2898 in het geding tussen:
[appellant], voorheen handelend onder de naam [Uitzendbureau]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], voorheen handelend onder de naam [Uitzendbureau] (hierna: [appellant]) een boete opgelegd van € 16.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 24 november 2008, verzonden op 1 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2009, waar [appellant], bijgestaan door mr. L.A. van Walree-Brascamp, advocaat te Voorburg, en de minister vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 juli 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 21 maart 2007 drie vreemdelingen in een kas van de [maatschap] te [plaats] zijn aangetroffen terwijl zij bezig waren met het verwijderen, dan wel inpakken van bloemknoppen. De vreemdelingen waren aldaar tewerkgesteld door [uitzendbureau]. Voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden zijn geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
2.3. [appellant] heeft verklaard dat hij op verzoek van [belanghebbende] diens uitzendbureau heeft overgenomen. [belanghebbende] bleef zich echter met de bedrijfsvoering bezighouden. Begin maart 2007 besloot [appellant], na ruzie met [belanghebbende], om met de onderneming te stoppen. [belanghebbende] wilde de onderneming voortzetten en bleef daarvoor gebruikmaken van de naam [uitzendbureau].
2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte als werkgever heeft aangemerkt. Zijn verklaring is op 7 mei 2007 tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie, zonder een tolk afgelegd. [appellant] voert aan dat hij slecht Nederlands spreekt, zodat hij nooit een dusdanig gedetailleerde verklaring heeft kunnen afleggen en hebben begrepen wat hij ondertekende. [belanghebbende] heeft hem vooraf verteld wat hij moest verklaren. Anders dan hij op 7 mei 2007 heeft verklaard, heeft hij zich na half maart 2007 op geen enkele wijze meer met de bedrijfsvoering van het uitzendbureau bezig gehouden. Zoals ook blijkt uit de verhoorformulieren van de vreemdelingen, zijn zij door [belanghebbende] aangenomen. [appellant] heeft deze vreemdelingen niet tewerkgesteld bij [maatschap] en kon het verrichten van arbeid dan ook niet verhinderen. Voorts blijkt uit niets dat er daadwerkelijk een contract was tussen [uitzendbureau] en [maatschap] en door wie een dergelijk contract namens [uitzendbureau] zou zijn ondertekend.
2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, stond het uitzendbureau ten tijde van de controle op naam van [appellant]. Dat de feitelijke situatie naar gesteld anders was, [appellant] zich niet langer met de bedrijfsvoering bemoeide en [belanghebbende] misbruik zou hebben gemaakt van de naam van het uitzendbureau, kan hieraan niet afdoen. Het was aan [appellant] om ervoor zorg te dragen dat [belanghebbende] geen gebruik meer kon maken van zijn naam voor de voortzetting van de activiteiten van het uitzendbureau. Voorts heeft [appellant] tijdens het verhoor op 7 mei 2007 verklaard dat hij het personeel heeft geleverd aan [maatschap]. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr.
200409705/1), mag in beginsel worden uitgegaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Dat [appellant] door [belanghebbende] is geïnstrueerd om deze verklaring af te leggen en de verklaring te gedetailleerd zou zijn om door [appellant] zelf te kunnen zijn afgelegd, nu deze de Nederlandse taal onvoldoende machtig is, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is de verklaring zeer gedetailleerd en geeft zij een beeld van directe persoonlijke bemoeienis van [appellant] bij de plaatsing van de vreemdelingen, zodat het onaannemelijk is dat de verklaring volledig op instructie van [belanghebbende] zou zijn afgelegd. Voorts heeft [appellant] de verklaring ondertekend. Hij heeft op geen enkel moment aangegeven niet te hebben begrepen wat hij ondertekende. Daar komt bij dat indien [appellant] bewust een onjuiste verklaring heeft afgelegd, dit voor zijn rekening dient te komen. Dat niet is gebleken van een overeenkomst tussen [appellant] en [maatschap] kan, gelet op het vorenstaande niet tot een ander oordeel leiden.
200409705/1), mag in beginsel worden uitgegaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Dat [appellant] door [belanghebbende] is geïnstrueerd om deze verklaring af te leggen en de verklaring te gedetailleerd zou zijn om door [appellant] zelf te kunnen zijn afgelegd, nu deze de Nederlandse taal onvoldoende machtig is, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is de verklaring zeer gedetailleerd en geeft zij een beeld van directe persoonlijke bemoeienis van [appellant] bij de plaatsing van de vreemdelingen, zodat het onaannemelijk is dat de verklaring volledig op instructie van [belanghebbende] zou zijn afgelegd. Voorts heeft [appellant] de verklaring ondertekend. Hij heeft op geen enkel moment aangegeven niet te hebben begrepen wat hij ondertekende. Daar komt bij dat indien [appellant] bewust een onjuiste verklaring heeft afgelegd, dit voor zijn rekening dient te komen. Dat niet is gebleken van een overeenkomst tussen [appellant] en [maatschap] kan, gelet op het vorenstaande niet tot een ander oordeel leiden.
Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav, en de minister bevoegd was om hem een boete op te leggen.
Het betoog faalt.
2.5. Voorts betoogt [appellant] dat hij [maatschap] geen kopieën van de identiteitsdocumenten heeft doen toekomen, nu hij niet betrokken was bij de tewerkstelling van de vreemdelingen.
2.5.1. Gelet op hetgeen in 2.4.1. is overwogen was het aan [appellant] om afschriften van de identiteitsdocumenten aan [maatschap] te doen toekomen. Nu hij dit niet heeft gedaan, heeft de rechtbank eveneens terecht overwogen dat [appellant] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden en de minister bevoegd was een boete op te leggen.
Het betoog faalt.
2.6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. [appellant] is misleid door [belanghebbende] en zijn onderneming is door hem misbruikt. Hij heeft slechts enkele weken werkzaamheden verricht voor het uitzendbureau, waarna [belanghebbende] zijn naam bleef gebruiken. [appellant] heeft door de samenwerking met [belanghebbende] slechts financieel nadeel geleden en is inmiddels failliet verklaard. Gelet op de korte periode waarin hij zich met de bedrijfsvoering heeft beziggehouden, wordt hij door de opgelegde boete onevenredig in zijn belangen geschaad.
2.7. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
2.7.1. Aangezien [appellant] geen maatregelen heeft getroffen om misbruik door [belanghebbende] van zijn onderneming te voorkomen, dient het financiële nadeel in de vorm van de boete, dat hij door dit misbruik heeft geleden voor zijn rekening te komen. De omstandigheid dat hij slechts kort zijn onderneming heeft gedreven kan hieraan niet afdoen en kan dan ook geen reden voor matiging vormen. Voorts heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat juist de opgelegde boete tot zijn faillissement heeft geleid. Het beroep op zijn slechte financiële positie kan reeds daarom niet tot matiging leiden.
Het betoog faalt.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009
382-532.