Uitspraak
200806818/1/V6.
Datum uitspraak: 8 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellanten], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 13 augustus 2008 in zaak nr. 07/411 in het geding tussen:
[appellanten]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellanten] een boete opgelegd van € 20.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellanten] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 13 augustus 2008, verzonden op 15 augustus 2008, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellanten] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 3 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 22 oktober 2008 hebben [appellanten] een nader stuk ingediend.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
2.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3. In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 december 2005 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 13 oktober 2005 in de in eigendom aan [appellanten] toebehorende woning, gelegen aan de [locatie 1], te [plaats], [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Poolse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten, bestaande uit het metselen van stenen binnenmuren.
Voorts is uit een naar aanleiding van voormelde controle uitgevoerd onderzoek in de administratie van de onderneming [Tweewielers] (hierna: de onderneming), waarvan [appellanten] directeuren zijn, gebleken dat in deze administratie facturen aanwezig waren op naam van Onderhoudsbedrijf [vreemdeling A], [Onderhoudsbedrijf A] en [Onderhoudsbedrijf B], voor de periode 5 september 2005 tot en met 8 oktober 2005, en op naam van Onderhoudsbedrijf [vreemdeling A] en [Onderhoudsbedrijf A], voor de periode van 10 oktober 2005 tot en met 15 oktober 2005. Uit nader onderzoek is gebleken dat [vreemdeling D], van Poolse nationaliteit, eigenaar is van [Klussenbedrijf A] en dat [vreemdeling E], van Poolse nationaliteit, eigenaar is van [Klussenbedrijf B]. Voor het verrichten van arbeid door de vijf voornoemde personen van Poolse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
2.4. [appellanten] betogen dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd.
2.4.1. Gezien de in 2.2. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling neemt in dit verband het volgende in aanmerking.
2.4.2. In het besluit van 21 maart 2007 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Hierbij heeft hij van belang geacht dat volgens het boeterapport de benodigde bouwmaterialen door [appellanten] zijn gekocht dan wel gehuurd en geen schriftelijke aanneemovereenkomsten zijn gesloten tussen de vreemdelingen en [appellanten]. Voorts heeft hij van belang geacht dat in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellanten] van 9 november 2005 is vermeld dat hij dagelijks op de bouwlocatie kwam en zichzelf zag als een bouwopzichter met een controlerende functie. Hij controleerde het aantal personen, de voortgangssnelheid van het werk en of de werkzaamheden naar tevredenheid werden uitgevoerd, hetgeen naar het oordeel van de minister duidt op de aanwezigheid van enige gezagsverhouding. De rechtbank is de minister - kort gezegd - gevolgd in voormeld standpunt.
[appellant A] heeft daarnaast verklaard dat hij de vreemdelingen direct kon wegsturen indien zij hem niet bevielen en hij de door de vreemdelingen ingediende facturen met de gedeclareerde uren niet controleerde. Van belang is tevens dat [appellant A] heeft verklaard alleen contact te hebben gehad met [vreemdeling A] en de namen van de andere vreemdelingen of hun eenmanszaken niet te kennen, terwijl was afgesproken dat drie personen aan de klus zouden werken. Welke personen naast [vreemdeling A] werkten maakte niets uit, zolang het maar goede vaklieden waren, aldus [appellant A].
Ten slotte waren er in de administratie van de onderneming geen facturen van [Onderhoudsbedrijf C], de eenmanszaak van [vreemdeling B], aanwezig, terwijl [vreemdeling B] ten tijde van de controle werkend is aangetroffen. Van [Onderhoudsbedrijf A], de eenmanszaak van [vreemdeling D], is een factuur aangetroffen waaruit blijkt dat op de datum van de controle, 13 oktober 2005, is gewerkt.
Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden, is de Afdeling van oordeel dat tussen voormelde vreemdelingen en [appellanten] een gezagsverhouding aanwezig was, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Dat de vreemdelingen ten tijde van de controle allen met hun eenmanszaken stonden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en uit het dossier blijkt dat vier van hen aan [appellanten] hebben gefactureerd, is in het licht van het vorenstaande onvoldoende voor een ander oordeel. De verwijzing bij brief van 22 oktober 2008 naar de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2008 (zaak nr.
200707517/1) kan niet worden gevolgd, reeds omdat de feiten en omstandigheden in die zaak zodanig anders waren dat niet kon worden geconcludeerd dat van een gezagsverhouding sprake was.
200707517/1) kan niet worden gevolgd, reeds omdat de feiten en omstandigheden in die zaak zodanig anders waren dat niet kon worden geconcludeerd dat van een gezagsverhouding sprake was.
Het betoog faalt.
2.5. Het betoog van [appellanten] dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2008 (zaak nr.
200704789/1), de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, omdat een gezagsverhouding gedurende een bepaalde tijd tussen hen en de vreemdelingen ontbreekt, faalt evenzeer, gelet op hetgeen in 2.4.2. is overwogen.
200704789/1), de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, omdat een gezagsverhouding gedurende een bepaalde tijd tussen hen en de vreemdelingen ontbreekt, faalt evenzeer, gelet op hetgeen in 2.4.2. is overwogen.
2.6. Evenmin kunnen [appellanten] worden gevolgd in hun betoog dat het besluit van 21 maart 2007 niet voldoet aan de daaraan ingevolge artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en de artikelen 3:2 en 7:11, gelezen in samenhang met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, te stellen eisen. Zoals evenzeer in 2.4.2. is weergegeven, heeft de minister in het besluit van 21 maart 2007 na afweging van de verschillende feiten en omstandigheden gemotiveerd waarom zijns inziens sprake was van een gezagsverhouding en de vreemdelingen niet als zelfstandigen konden worden aangemerkt.
2.7. Voorts betogen [appellanten] dat slechts ten aanzien van de drie tijdens de controle werkend aangetroffen vreemdelingen een boete kon worden opgelegd, dan wel slechts voor vier vreemdelingen een boete kon worden opgelegd, nu [vreemdeling E] blijkens de overgelegde facturen op de dag van de controle niet heeft gewerkt. De rechtbank heeft ten onrechte aan het vorenstaande geen overweging gewijd, aldus [appellanten].
2.7.1. Zoals hiervoor in 2.3. is vermeld, zijn [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] ter plekke werkend aangetroffen. Voorts is geconstateerd dat zich in de administratie van voormelde onderneming van [appellanten] naast de facturen van de eenmanszaken van [vreemdeling A] en [vreemdeling C], facturen en urenstaten bevonden van [vreemdeling D] en [vreemdeling D] onder vermelding van het 'werkadres [locatie 2]' met betrekking tot de periode 5 september 2005 tot en met 8 oktober 2005. Aldus is voldoende komen vast te staan dat de vijf vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht in de zin van de Wav. Voorts blijkt uit voormelde verklaring van [appellant A] van 9 november 2005 dat de woning op voormeld adres werd gerenoveerd en uitgebouwd ten behoeve van verhuur van kamers aan derden. Hieruit volgt dat de vijf vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht aan voormelde woning ten dienste van [appellanten].
Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank aan dit betoog voorbij is gegaan, nu zij het vorenstaande in haar overwegingen heeft betrokken.
Het betoog faalt.
2.8. [appellanten] betogen voorts tevergeefs dat het opleggen van een boete van € 4.000,00 per vreemdeling in strijd is met het zogenoemde 'ne bis in idem-beginsel', nu het bij de geconstateerde overtreding gaat om één feitencomplex waarvoor derhalve slechts een boete van € 4.000,00 kon worden opgelegd. Ingevolge artikel 19a, tweede lid, van de Wav gelden de ter zake van de Wav gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. De tewerkstelling van elke vreemdeling die zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft verricht kan derhalve als afzonderlijke overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav worden gekwalificeerd, zodat het opleggen van een boete aan [appellanten] voor iedere persoon die zij arbeid hebben laten verrichten, zonder over de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning te beschikken, niet in strijd met het 'ne bis in idem-beginsel' is.
2.9. Evenzeer tevergeefs betogen [appellanten] dat de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte niet heeft gematigd wegens overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 19e, derde lid, van de Wav. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.
2.10. Ten slotte faalt ook het betoog van [appellanten] dat de rechtbank in de omstandigheden dat de vreemdelingen zich als zelfstandigen presenteerden, als zodanig in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stonden ingeschreven, in een periode waarin de arbeidsmarkt inmiddels vrij toegankelijk was voor Poolse zelfstandigen, ten onrechte geen grond voor matiging heeft gezien, nu zij - gelet op deze omstandigheden - niet gehouden waren nader onderzoek te verrichten naar de vreemdelingrechtelijke status van de vreemdelingen. In het boeterapport is vermeld dat [appellant A] door [vreemdeling A] ervan op de hoogte was gesteld dat de klus met gemiddeld drie personen zou worden uitgevoerd en dat hij alleen [vreemdeling A] en zijn eenmanszaak kende. [appellanten] hebben op geen enkele wijze onderzoek verricht naar de status van de andere vreemdelingen, van wier betrokkenheid zij, gelet op voormelde mededeling van [vreemdeling A], op de hoogte hadden kunnen en derhalve moeten zijn. De rechtbank heeft dan ook terecht in de omstandigheden van het geval geen grond voor matiging gezien.
2.11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2009
154-510.