Uitspraak
200805198/1/V6.
Datum uitspraak: 20 mei 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [woonplaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], Polen, [vennoot B], wonend te [woonplaats], [vennoot C], wonend te [woonplaats], en [vennoot D], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 mei 2008 in zaak nr. 07/8092 in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 26 mei 2008, verzonden op 28 mei 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 juli 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot D], en bijgestaan door mr. M.A. Hoogkamer, werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 20 juli 2005, het op 1 juni 2006 op ambtsbelofte opgemaakte aanvullend boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport), blijkt dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] en hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), beiden van Poolse nationaliteit, op 4 april 2005 op een bouwlocatie aan de [locatie] te Zeist sloopwerkzaamheden hebben uitgevoerd, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Volgens het boeterapport van 20 juli 2005 is de opdracht tot slopen verstrekt aan Renovatie Sloopwerk De Molenwijk (hierna: Molenwijk), welk bedrijf gebruik heeft gemaakt van personeel dat is ingeleend van [aannemersbedrijf], welk bedrijf op zijn beurt het personeel heeft ingeleend van [appellante].
In het boeterapport is verder vermeld dat [aannemersbedrijf] heeft verklaard dat een persoon van Duitse nationaliteit voor [appellante] op de locatie werkzaam was en dat hij een kopie van het Duitse paspoort van die persoon zou faxen. Verder staat in het boeterapport dat na ontvangst van de door [aannemersbedrijf] gestuurde fax van het Duitse paspoort ten name van [vreemdeling C], de inspecteurs hebben vastgesteld dat deze persoon niet op de locatie aanwezig was.
2.3. [appellante] stelt dat [vreemdeling A] zich tegenover haar heeft uitgegeven als [vreemdeling C], van Duitse nationaliteit, en zij aan [vreemdeling C] de opdracht heeft gegeven de sloopwerkzaamheden uit te voeren. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [vreemdeling A] niet dezelfde persoon was als [vreemdeling C] en dat [vreemdeling C] niet op de bouwlocatie aanwezig is geweest. [vreemdeling C] heeft volgens [appellante] vanaf de bouwlocatie naar haar bedrijf gebeld met het verzoek hem een kopie van zijn paspoort toe te zenden. Voorts voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar uitgevoerde identiteitscontrole ontoereikend is geweest. [appellante] stelt dat het paspoort van [vreemdeling C] vooraf is gecontroleerd onder meer met gebruikmaking van een UV-lamp. Verder zijn met gebruikmaking van het Handboek Vreemdelingen, Identiteitsdocumenten en Arbeid de echtheidskenmerken beoordeeld en zijn de gezichtskenmerken gecontroleerd en is de handtekening nagekeken. Ten slotte is bij de Douane navraag gedaan naar het paspoortnummer, waarop door deze dienst aan [appellante] is meegedeeld dat geen gegevens konden worden verstrekt, aldus [appellante].
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. De rechtbank heeft aan haar overweging dat de persoon die bij [appellante] bekend is als [vreemdeling C] niet op 4 april 2005 op de bouwlocatie aanwezig was, ten grondslag gelegd dat uit het boeterapport volgt dat [appellante] aan de inspecteurs op de bouwlocatie een kopie van het paspoort van [vreemdeling C] heeft verzonden, waarna een vergelijking van de foto op dit document met het uiterlijk van de aanwezige vreemdelingen aanstonds tot de conclusie heeft geleid dat [vreemdeling C] niet op de bouwlocatie aanwezig was. De rechtbank heeft daarbij voorts van belang geacht dat [vreemdeling A] ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij die dag heeft gewerkt in plaats van zijn vriend [vreemdeling C].
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
[appellante] heeft haar stelling, dat de persoon bij haar bekend als [vreemdeling C] op de bouwlocatie was, niet met gegevens of bescheiden gestaafd. De verklaring van [aannemersbedrijf], dat hij meermalen telefonisch contact heeft gehad met [vreemdeling C] en dat die hem wist te vertellen over de gebeurtenissen op de bouwlocatie tijdens de controle, is onvoldoende om aannemelijk te achten dat [vreemdeling C] daar daadwerkelijk aanwezig was, reeds omdat [aannemersbedrijf] dat niet zelf heeft waargenomen. Aangezien [appellante] niet bij aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd of [vreemdeling C] degene was die de werkzaamheden zou uitvoeren, heeft zij het risico genomen dat een ander dan de persoon bij haar bekend als Karl dat heeft gedaan, en heeft zij de Wav overtreden. De gevolgen daarvan dienen voor rekening van [appellante] te komen. Dat Karl eerder werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht laat onverlet dat [appellante] gehouden was die controle te verrichten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Nu [appellante] geen concrete aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die aanleiding geven voor twijfel aan de juistheid van de in het boeterapport neergelegde waarneming, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling C] ten tijde van de controle niet op de bouwlocatie aanwezig was. Voor zover [appellante] naar voren heeft gebracht dat de rechtbank niet zelf de beeltenis van de op de bouwlocatie aangetroffen persoon heeft kunnen vergelijken met de foto van [vreemdeling C], faalt dat betoog, reeds omdat dat niet afdoet aan de door de inspecteurs in het boeterapport neergelegde waarneming.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Nu [appellante] geen concrete aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die aanleiding geven voor twijfel aan de juistheid van de in het boeterapport neergelegde waarneming, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling C] ten tijde van de controle niet op de bouwlocatie aanwezig was. Voor zover [appellante] naar voren heeft gebracht dat de rechtbank niet zelf de beeltenis van de op de bouwlocatie aangetroffen persoon heeft kunnen vergelijken met de foto van [vreemdeling C], faalt dat betoog, reeds omdat dat niet afdoet aan de door de inspecteurs in het boeterapport neergelegde waarneming.
Gelet hierop kan hetgeen [appellante] aanvoert over de zorgvuldige controle van het paspoort van [vreemdeling C] die zij, naar gesteld, heeft uitgevoerd, niet tot een ander oordeel leiden. Het door [appellante] gecontroleerde Duitse paspoort betreft niet degene die de werkzaamheden heeft uitgevoerd.
Het betoog faalt.
2.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2. is overwogen faalt het betoog van [appellante] dat de rechtbank in de door haar in acht genomen controlemaatregelen ten onrechte op de voet van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geen grond heeft gevonden om de boete te matigen, evenzeer.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat door [vreemdeling B] geen arbeid ten dienste van haar is verricht en zij daarom niet als werkgever van [vreemdeling B] is aan te merken.
2.5.1. De minister heeft zich in het besluit van 19 september 2007 op het standpunt gesteld dat vaststaat dat de vreemdelingen de genoemde werkzaamheden hebben verricht door tussenkomst van [appellante] en dat [appellante] dat niet heeft betwist. [appellante] heeft evenwel reeds in de zienswijze naar voren gebracht dat zij [vreemdeling B] niet kent en hem nimmer heeft uitgeleend en uitbetaald, hetgeen zij in de toelichting op haar bezwaarschrift heeft herhaald. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de door [vreemdeling B], [directeur] van Molenwijk, en [aannemersbedrijf] afgelegde verklaringen, die ertoe strekken dat [vreemdeling B] [appellante] niet kent en [directeur] [vreemdeling C] heeft benaderd met de vraag een tweede persoon in te schakelen om de werkzaamheden uit te voeren, heeft de minister in het besluit van 19 september 2007 ten onrechte het standpunt gehandhaafd dat [appellante] als werkgever van [vreemdeling B] is aan te merken. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij het beroep gericht tegen de jegens [appellante] voor de tewerkstelling van [vreemdeling B] bij besluit van 19 september 2007 gehandhaafde boete, ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep in zoverre gegrond verklaren en het besluit van 19 september 2007 in zoverre vernietigen wegens strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav. De Afdeling ziet voorts aanleiding om het besluit van 1 september 2006, voor zover daarbij aan [appellante] voor de tewerkstelling van [vreemdeling B] een boete is opgelegd te herroepen en in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien.
De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 mei 2008 in zaak nr. 07/8092 voor zover daarbij het beroep, gericht tegen de jegens [appellante] voor de tewerkstelling van [vreemdeling B] bij besluit van 19 september 2007 gehandhaafde boete, ongegrond is verklaard;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 september 2007, kenmerk AI/JZ/2006/85242, voor zover daarbij het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen de bij besluit van 1 september 2006 opgelegde boete voor de tewerkstelling van [vreemdeling B] ongegrond is verklaard;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 september 2006, kenmerk 070502411/04, voor zover daarbij aan [appellante] een boete is opgelegd voor de tewerkstelling van [vreemdeling B];
VI. bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 19 september 2007 voor zover dat is vernietigd;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 331,40 (zegge: driehonderdeenendertig euro en veertig cent), waarvan € 322,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
IX. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009
382-501.