Uitspraak
200707713/1.
Datum uitspraak: 6 augustus 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/9673 van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 september 2007 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door
[appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 september 2007, verzonden op 27 september 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door
[appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 november 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 april 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.W.H.M. Willems, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Op 23 april 2008 heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van
artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend.
Bij brief van 15 mei 2008 heeft de minister de bij brief van 23 april 2008 door de Afdeling aan hem gestelde vragen beantwoord.
[appellante] heeft bij brief van 2 juni 2008 hierop gereageerd.
[appellante] en de minister hebben toestemming gegeven een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Slowakije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in de artikelen 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten neergelegde beginsel met zich brengt dat de boete niet kan worden gehandhaafd, omdat per 1 mei 2007 de wet- en regelgeving is gewijzigd en vanaf die datum voor vergelijkbare overtredingen geen boete meer wordt opgelegd, hetgeen duidt op een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het zonder tewerkstellingsvergunning tewerkstellen van vreemdelingen van Slowaakse nationaliteit.
2.2.1. Op 23 september 2005, de datum waarop de onderscheiden overtredingen zijn geconstateerd, was, indien een werkgever door personen van Slowaakse nationaliteit in Nederland arbeid liet verrichten een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de beboetbaarheid is opgelegd.
Het betoog faalt.
2.3. De staatssecretaris heeft aan het besluit van 24 oktober 2006 het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 maart 2006 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. Blijkens het boeterapport waren drie vreemdelingen van Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 23 september 2005 bezig timmer- en schilderwerkzaamheden te verrichten aan een woning aan de [locatie] te [plaats].
2.4. [appellante] betoogt primair, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening werkzaam waren. Uit de feitelijke situatie blijkt dat de vreemdelingen geheel voor eigen risico werkzaam waren, aangezien zij in verband met de door hen verrichte werkzaamheden facturen stuurden aan [appellante] en zelf beslisten over de werkzaamheden, de arbeidsomstandigheden en de prijs. Nu de vreemdelingen niet bij haar in loondienst waren, behoefde zij ten aanzien van hen niet over tewerkstellingsvergunningen te beschikken.
Subsidiair betoogt [appellante] dat indien de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt, zij werknemers van haar waren. In dat geval behoefde zij evenmin over tewerkstellingsvergunningen te beschikken, omdat sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening door een Slowaakse onderneming, aldus [appellante].
2.5. De vraag die primair beantwoording behoeft, is of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van het vrij verkeer van diensten.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.5.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.5. genoemde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.
2.5.2. Blijkens zijn op 8 december 2005 afgelegde verklaring die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, heeft de eigenaar van [appellante], [eigenaar], aan de vreemdelingen feitelijk de opdracht gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden aan de woning.
Voorts heeft [eigenaar] verklaard dat de werkzaamheden volgens zijn aanwijzingen dienden te worden uitgevoerd en dat hij toezicht hield op de kwaliteit van de te verrichten werkzaamheden. Voorts heeft [eigenaar] verklaard dat hij de reis van de vreemdelingen heeft betaald, voor hun werkkleding heeft gezorgd en het materiaal waarmee werd gewerkt aan hen ter beschikking heeft gesteld. De [vreemdeling] heeft voorts op 23 september 2005 verklaard dat [eigenaar] hem vertelde wat hij moest doen.
Aldus moet het ervoor worden gehouden dat de vreemdelingen hun werkopdrachten van [appellante] kregen en onder haar directe verantwoordelijkheid werkten.
De stelling van [appellante] dat zij op projectbasis werken aanneemt die worden omschreven in een overeenkomst van onderaanneming, waarbij een vaste aanneemsom wordt afgesproken en waarin is opgenomen dat [appellante] alsmede de door haar in de uitvoering van het project in te zetten werklieden als zelfstandigen werkzaam zijn, biedt geen grond voor een ander oordeel. Uit de hiervoor vermelde verklaringen blijkt dat van het verrichten van arbeid zonder gezagsverhouding geen sprake was.
De door [appellante] met de vreemdelingen gesloten overeenkomsten tot het verrichten van werkzaamheden van 17 juni 2005, 28 juni 2005 en 29 juli 2005 vormen evenmin grond voor een ander oordeel. Uit die overeenkomsten volgt veeleer dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandige hebben verricht, aangezien de overeenkomsten voor onbepaalde tijd zijn gesloten en betrekking hebben op het door de vreemdelingen verrichten van bouwwerkzaamheden voor [appellante] in algemene zin. De overeenkomsten hebben geen betrekking op een specifieke opdracht.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
2.6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200702763/1&verdict_id=22004&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200702763/1&utm_term=200702763/1">200702763/1</a>, leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
2.6.1. Gezien rechtsoverweging 2.5.2. moet ervan worden uitgegaan, dat een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen bestond. Dit betekent dat de vreemdelingen in de hoedanigheid van werknemer van [appellante], een in Slowakije gevestigd bedrijf, naar Nederland zijn gekomen voor het door deze onderneming alhier verrichten van diensten. De rechtbank heeft niet onderkend en door de minister is niet betwist dat de vreemdelingen slechts voor de duur van de door [appellante] aangenomen werkzaamheden aan de woning in Nederland verbleven en na afloop daarvan naar Slowakije zouden terugkeren. In dit verband is van belang dat onbestreden is gebleven dat [appellante] tevens in Frankrijk, Tsjechië en Slowakije werk op projectbasis aanneemt. Voorts is geen aanknopingspunt aanwezig voor het oordeel dat, zoals de minister in zijn brief van 15 mei 2008 heeft betoogd, sprake was van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien [appellante] de reis van de vreemdelingen heeft betaald, voor hun werkkleding heeft gezorgd en het materiaal waarmee werd gewerkt aan hen ter beschikking heeft gesteld.
Ten slotte is in het als bijlage bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van het kantongerecht te Prešov, Slowakije, vermeld dat de bedrijfsactiviteiten van [appellante] onder meer bestaan uit schilderwerkzaamheden, sloopwerkzaamheden en voorbereidingswerkzaamheden voor de bouw. Van dergelijke werkzaamheden was in dit geval sprake. Onder deze omstandigheden is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de eis van tewerkstellingsvergunningen in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag.
2.7. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 24 oktober 2006 vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 22 mei 2006 herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 september 2007 in zaak nr. 06/9673;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 oktober 2006, kenmerk AI/JZ/2006/56329;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 mei 2006, kenmerk 070601607/03/BOB;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van zaaknummer 200707713/1 te worden betaald;
VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2008
32-490.