Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
derde afdeling, meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2525 WAV
UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[eiseres], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 11 oktober 2007 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 64.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het hiertegen bij brief van 16 november 2007 gemaakte bezwaar is bij besluit van 22 februari 2008 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 3 april 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is op 1 oktober 2008 ter zitting behandeld.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. G.J.K. van Andel, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mrs. [...] en [...], ambtenaren ten departemente.
II Motivering
1. In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in het licht van de daartegen aangedragen beroepsgronden de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2. Verweerder heeft aan de boete ten grondslag gelegd dat op 15 maart 2006 door inspecteurs is vastgesteld dat in de onderneming [A] B.V. aan de [straat] te [plaats 2] ten behoeve van eiseres door 8 Poolse arbeidskrachten van het bedrijf [B] arbeid is verricht, bestaande uit montage- en laswerkzaamheden aan een grote soepinstallatie. Verweerder heeft geconcludeerd dat sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat tewerkstellingsvergunningen zijn vereist en niet kan worden genotificeerd. Nu eiseres noch een ander in het bezit was van tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen en de bijbehorende arbeid, heeft eiseres in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav gehandeld. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boete moet worden gematigd.
3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de boete ten onrechte is opgelegd. Hiertoe heeft zij in beroep -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.
Eiseres is ten onrechte aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wav. Eiseres was slechts afnemer van apparatuur, vervaardigd door [A]. Eiseres had geen bemoeienis met de werkzaamheden in [plaats 2] en wijst op de afstand tussen de plaats van vestiging van eiseres, Warschau en de plaats van productie, [plaats 2].
Eiseres verkeerde derhalve niet in een positie dat zij invloed kon uitoefenen op de wijze van het totstandkomen van het product, dat door [A] geleverd moest worden. Derhalve ontbreekt elke verwijtbaarheid aan de kant van eiseres.
De verhouding tussen eiseres en [A] dient te worden beoordeeld in samenhang met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaken Lawrie Blum en Asscher. Die verhouding kan niet worden aangemerkt als een verhouding van werkgever en werknemer in communautaire zin. Van een verhouding van eiseres tot [B] en haar personeel is geen sprake.
Verweerder heeft tenslotte miskend dat [B] op grond van artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) gerechtigd was om de betreffende werkzaamheden aan te nemen en uit te voeren met eigen personeel dat voor de werkzaamheden tijdelijk naar Nederland was overgekomen.
4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot onder meer een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 1e van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt, voor zover hier van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder sub 1, van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid van dat artikel, een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijk gesteld met een rechtspersoon.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de Beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: 'de Tarieflijst'), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
5. Allereerst stelt de rechtbank vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiseres aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
6. Blijkens het op ambtseed opgemaakte boeterapport zijn op 15 maart 2006 [C], [D], [E], [F], [G], [H], [I] en [J] werkend aangetroffen. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemde werknemers, die allen de Poolse nationaliteit bezitten, vreemdelingen zijn in de zin van artikel 1, onder m van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) en dat zij arbeid hebben verricht zonder dat eiseres of een ander voor deze personen en die arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikte.
7. De rechtbank dient eerst na te gaan of verweerder eiseres terecht als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav heeft aangemerkt. Hiertoe overweegt de rechtbank dat uit de wetsgeschiedenis van de Wav blijkt dat een ruim werkgeversbegrip is beoogd. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13-14) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is degene die de vreemdeling arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Memorie van Antwoord, TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). De aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen niet ter zake. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 11 juli 2007 (AB 2007, 284).
Nu vaststaat dat de soepinstallatie ten dienste van eiseres werd geïnstalleerd, heeft verweerder eiseres op goede gronden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav. Hierbij is niet relevant of eiseres heeft ingestemd met of wetenschap had van het feit dat door de vreemdelingen werkzaamheden werden verricht. Ook in dit verband verwijst de rechtbank naar voormelde uitspraak van de AbRS van 11 juli 2007 (AB 2007, 284).
Ook het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van de AbRS van 11 juli 2007 (LJN: BA9313 en LJN: BA9298).
Onder verwijzing naar de uitspraken van het HvJ EG van 3 juli 1986 (Lawrie Blum, zaak 66/85) en van 27 juni 1996 (Asscher, zaak C-107/94) heeft eiseres betoogd dat zij in dit geval niet als werkgever kan worden aangemerkt. De rechtbank overweegt dat het HvJ EG in beide uitspraken uitleg heeft gegeven aan het begrip "werknemer" in de zin van artikel 48 (oud), thans artikel 39, van het EG-Verdrag. Nu het in de onderhavige zaak niet gaat om de vrijheid van werknemersverkeer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, faalt reeds hierom de verwijzing naar voormelde uitspraken van het HvJ EG.
8. Nederland heeft in verband met de toetreding van onder meer Polen tot de Europese Unie ingevolge voormelde Bijlage XII gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (TK 2003-2004,
29 407, nr. 1 e.v.).
Tussen Polen en Nederland is geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Ingevolge het arrest van het HvJ EG van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 (Rush Portuguesa; RV 1990, 89) mogen lidstaten hierop onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden toepassen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
Blijkens de uitspraak van de AbRS van 30 januari 2008 (AB 2008, 58), leidt de AbRS uit de jurisprudentie van het HvJ EG af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling van een werknemer wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
9. Kern van het geschil betreft de vraag of in dit geval de eis van tewerkstellingsvergunningen in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag.
Door verweerder is niet bestreden dat de 8 vreemdelingen ten tijde van de controle allemaal in dienst waren van [B], waarbij het bij de meeste vreemdelingen ging om een dienstverband van vele jaren.
Gezien de dienstbetrekkingen tussen de vreemdelingen en [B] moet ervan worden uitgegaan dat een gezagsverhouding tussen [B] en de vreemdelingen bestond.
Dat [K] en [L] van [A] instructies gaven aan de vreemdelingen en hun werk controleerden, laat onverlet dat voormelde gezagsverhouding tussen [B] en de vreemdelingen bestond. Dat geldt temeer gezien de door [M] en [N], directeuren van [A] Holding B.V., geschetste werkwijze, waarbij montageleider [K] bewaakte wat op de tekening stond en deze tekening aan de vreemdelingen verstrekte, terwijl de Duits sprekende vreemdeling [D], reeds 16 jaar werkzaam bij eiseres, de instructies doorgaf aan de andere vreemdelingen. Bij de uitoefening van de werkzaamheden fungeerde voormelde [D] als voorman, die blijkens zijn eigen verklaring en die van anderen in de terzake opgemaakte rapportages, op moest letten of de andere vreemdelingen hun werk (goed) deden en er niet de kantjes van afliepen.
Er is voorts geen sprake van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien [B] de reis en het verblijf van de vreemdelingen heeft geregeld en betaald, voor hun werkkleding heeft gezorgd en grotendeels het gereedschap waarmee werd gewerkt aan hen ter beschikking heeft gesteld. Genoemde feiten en omstandigheden zijn mede bepalend voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag, zoals ook overwogen is in de uitspraak van de AbRS van 6 augustus 2008 (LJN: BD9458). Dat tussen [A] en [B] een uurtarief voor de vreemdelingen werd gehanteerd, een Nederlandse lasser aan de installatie werkte en dat materialen van [A] werden gebruik, zoals stangen, profielen en buizen, leidt niet tot een ander oordeel.
De rechtbank acht in dit verband verder van belang de verklaringen van een deel van de vreemdelingen, dat zij voor [B] in Polen werk verrichtten dat vergelijkbaar is met hun werk in Nederland en dat zij eerder op projectbasis voor [B] buiten Polen werkzaamheden hebben verricht. Deze verklaringen zijn door verweerder niet bestreden.
Voorts is gebleken dat in het desbetreffende Poolse handelsregister is vermeld dat de activiteiten van [B] onder meer bestaan uit "dienstverlening op gebied van installatie, reparatie en onderhoud van de overige machines met een speciale bestemming" en "bouwen van industriële pijpleiding."
Ten slotte staat vast dat de vreemdelingen als werknemers van [B] slechts voor de duur van de werkzaamheden aan de soepinstallatie in Nederland hebben verbleven en na afloop van die werkzaamheden naar Polen zijn teruggekeerd. Er is geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de vreemdelingen hun hoofdactiviteiten niet in Polen uitoefenen. Gezien het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank sprake van grensoverschrijdende dienstverrichting en is de eis van tewerkstellingsvergunningen in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag.
10. Het beroep is derhalve gegrond. Het bestreden besluit van 22 februari 2008 dient te worden vernietigd. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
11. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu verweerder geen ander besluit kan nemen dan het primaire besluit van 11 oktober 2007 herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
12. De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten worden met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten € 322,- voor het beroepschrift en € 322,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht.
III Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit van 22 februari 2008;
3. herroept het primaire besluit van 11 oktober 2007;
4. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van
22 februari 2008;
5. veroordeelt verweerder in de door eiseres in verband met dit beroep gemaakte kosten ten bedrage van € 644,- onder aanwijzing van de Staat de Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;
6. gelast dat voormelde rechtspersoon aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- vergoedt;
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Aldus gegeven door mrs. A.P. Pereira Horta, M.M.F. Holtrop en
G.F. van der Linden-Burgers en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2008,
in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.L.E.H. Niemeijer- van Dongen.