Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummer: C/02/406891 / HA ZA 23-110
Vonnis van 17 juli 2024
in de zaak van
MR. [curator],
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. 1] ,
te [plaats 1] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. F.A.R. Verhaegh te Veldhoven,
tegen
1.[naam 1] ,
te [plaats 2] ,
2.
[B.V. 2] B.V.,
2.
[B.V. 2] B.V.,
te [plaats 2] ,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in voorwaardelijke reconventie,
hierna samen te noemen: [naam 1] en [B.V. 2] ,
advocaat: mr. S.A.H.J. Warringa en mr. M.K. Tiemensma.
1.De zaak in het kort
1.1.
[B.V. 2] is bestuurder van de gefailleerde vennootschap [B.V. 1] . [naam 1] is indirect bestuurder van [B.V. 1] .
In deze procedure houdt de curator [naam 1] en [B.V. 2] aansprakelijk voor het boedeltekort omdat zij hun taak als (indirect) bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en deze taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [B.V. 1] . De curator baseert deze vordering op artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
1.2.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn [naam 1] en [B.V. 2] hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement. De rechtbank is van oordeel dat [B.V. 2] haar administratieplicht heeft geschonden. Verder is vast komen te staan dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [B.V. 1] . Dit oordeel wordt hieronder toegelicht.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 september 2023 en de daarin genoemde stukken,
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van de curator,
- de akte met productie 19 van de curator,
- de mondelinge behandeling van 3 mei 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de spreekaantekeningen van partijen.
2.2.
[naam 1] was niet op de mondelinge behandeling aanwezig.
2.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
[B.V. 1] , ook handelend onder de naam [B.V. 3] (hierna: [B.V. 1] of gefailleerde), is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 december 2021 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator.
3.2.
[B.V. 1] is op 22 mei 2017 opgericht. [B.V. 2] is sinds 6 maart 2019 enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 1] . [naam 1] is sinds de oprichting ervan enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 2] .
3.3.
[B.V. 1] hield zich bezig met het uitvoeren van asbestsaneringswerkzaamheden. Een asbestverwijderingsbedrijf zoals [B.V. 1] mag bepaalde asbestverwijderingswerkzaamheden alleen verrichten indien het beschikt over een procescertificaat asbestverwijdering. [B.V. 1] had zo’n certificaat.
3.4.
Op 23 oktober 2020 is de inspectie Sociale zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) bij [B.V. 1] een onderzoek gestart op basis van de arbeidsomstandighedenwet. SVW heeft overtredingen van de arbeidsomstandighedenwet en/of -besluit geconstateerd en hiervan een boeterapport van 28 januari 2021 opgesteld. Het bleek dat personeel zonder beschermende kleding asbestsaneringswerkzaamheden verrichtten en dat personeelsleden zonder certificering werk verrichtten.
3.5.
Het procescertificaat is vervolgens ingetrokken.
3.6.
De curator heeft bij de gefailleerde onderzoek verricht naar mogelijke oorzaken van het faillissement. Naar aanleiding van de bevindingen heeft de curator [naam 1] en [B.V. 2] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de gefailleerde aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.7.
Na verleend verlof heeft de curator conservatoir beslag laten leggen op de woning van [naam 1] aan de [adres] en op de Rabobankrekening van [naam 1] .
3.8.
De Fiscale inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) is een onderzoek gestart naar vermoedelijk gepleegde strafbare feiten door de verdachten [B.V. 1] en [naam 1] . De strafbare feiten zien op valsheid in geschrifte en belastingfraude.
3.9.
De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek bij [B.V. 1] uitgevoerd. Daarvan is een eindrapport van 5 december 2023 opgesteld. De Belastingdienst heeft haar claim wegens ten onrechte niet afgedragen btw berekend op € 588.147,00 excl. btw. De conclusies van het rapport zijn als volgt:
‘De bevindingen uit dit onderzoek kunnen als volgt worden samengevat:
- [naam 1] staat vanaf d.d. 01-01-2019 als middellijk, feitelijk en formeel alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van failliet geregistreerd en is als zodanig ook feitelijk betrokken;
- er zit een verschil in tussen de bij de curator aangeleverde administratie van [B.V. 1] en wat er volgens onderzoek naar de soll-positie aanwezig moet zijn;
- behoudens de aangeleverde fysieke administratie, de IST-positie, bestaande uit een 9 ordners met aldus voornamelijk fysieke bronbescheiden en de via de adviseur ter beschikking gekomen digitale gegevens (inkoopfacturen, verkoopfacturen en offertes over 2019 t/m 2021) en auditfiles, is de curator door bestuurder [naam 1] niet in het bezit gesteld van de project- en urenadministratie over de jaren 2019 t/m 2021, en diverse andere bronbescheiden;
- de onvolledig aangeleverde administratie en boekhouding zoals die zich bij de curator bevindt, voldoet niet aan de eisen zoals die met name in artikel 52 AWR en de artikelen BW 2:10 en 3:151 zijn gesteld waarmee de rechten en verplichtingen niet op eenvoudige wijze kunnen worden gekend;
- essentiële onderdelen van de financiële administratie en boekhouding ontbreken, waardoor de curator alsmede de Belastingdienst niet in de positie kunnen komen om de boedeltoestand alsmede de rechten en verplichtingen van de failliet vast te stellen en daarbij de materiële fiscale posities vast te stellen en te formaliseren;
- (de bestuurder van) gefailleerde heeft niet voldaan heeft aan haar administratieve en inlichtingenverplichtingen ingevolge artikel 52 AWR, artikel 58 IW en de artikelen BW 2:10 en 3:15i;
- er wordt niet voldaan aan de fiscale verplichtingen, er bestaat het vermoeden dat er structureel omzet wordt verzwegen, dat er facturen valselijk zijn opgemaakt en dat er daarmee structureel btw-fraude wordt gepleegd, er vinden op grote schaal privé onttrekkingen door de bestuurder van failliet plaats, daartegenover staat dat er onverklaarde privé stortingen door de bestuurder van failliet plaatsvinden, er vindt structureel geen afdracht op aangifte plaats van de verschuldigde loonheffingen en naheffingsaanslagen blijven onbetaald;
- het vermoeden bestaat dat [naam 1] nadien via zijn eenmanszaak op grote schaal facturen valselijk opmaakt en dat er daarmee structureel btw-fraude wordt gepleegd,
- diverse bevindingen uit dit onderzoek duiden op indicaties inzake onbehoorlijk bestuur.(…)’
4.Het geschil
in conventie
4.1.
De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
voor recht verklaart dat [naam 1] en [B.V. 2] , althans [naam 1] , hun/zijn taken/taak als bestuurder van gefailleerde (kennelijk) onbehoorlijk hebben/heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde is als bedoeld in artikel 2:248 BW;
[naam 1] en [B.V. 2] hoofdelijk, althans [naam 1] , veroordeelt tot betaling aan de failliete boedel van gefailleerde respectievelijk de curator, het tekort in het faillissement van gefailleerde;
bepaalt dat de schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet, althans de schade te bepalen op een door de rechtbank te bepalen bedrag;
Subsidiair
4. voor recht verklaart dat [naam 1] en [B.V. 2] , althans [naam 1] , hun/zijn taken/taak als bestuurder van gefailleerde (kennelijk) onbehoorlijk hebben/heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW, als gevolg waarvan [naam 1] aansprakelijk is voor de door gefailleerde daardoor geleden schade;
5. [naam 1] en [B.V. 2] hoofdelijk, althans [naam 1] , veroordeelt tot betaling aan de failliete boedel van gefailleerde respectievelijk de curator, de schade die gefailleerde respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers van gefailleerde door het onbehoorlijk bestuur van [naam 1] hebben geleden;
6. bepaalt dat de schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet, althans de schade te bepalen op een door de rechtbank te bepalen bedrag;
Zowel primair als subsidiair
7. [naam 1] en [B.V. 2] hoofdelijk, althans [naam 1] , veroordeelt tot betaling aan de failliete boedel van gefailleerde respectievelijk de curator van een voorschot van € 700.000,-;
8. [naam 1] veroordeelt om aan de curator te voldoen een bedrag van € 263.291,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
9. bepaalt dat [naam 1] dient te gehengen en te gedogen, dat executie van het door uw Rechtbank te wijzen vonnis plaats vindt middels executoriale verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] , kadastraal bekend onder [kadastrale aanduiding] , ten laste van de heer [naam 1] ;
10. [naam 1] en [B.V. 2] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, alsmede van de kosten voor het door de curator gelegde conservatoire beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[naam 1] en [B.V. 2] voeren verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
4.4.
[naam 1] en [B.V. 2] vorderen – kort samengevat – dat de rechtbank de gelegde conservatoire beslagen opheft.
4.5.
De curator voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW
De juridische maatstaf
5.1.
De curator heeft verschillende wetsbepalingen aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. De curator stelt zich primair op het standpunt dat [B.V. 2] en [naam 1] hun taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld zoals is bedoeld in artikel 2:248 BW. Het gaat bij dit artikel om de vraag of de bestuurder van de gefailleerde vennootschap aansprakelijk is voor het boedeltekort. Dat betekent dat de rechtbank moet beoordelen of [B.V. 2] als bestuurder van de gefailleerde vennootschap [B.V. 1] aansprakelijk is voor het boedeltekort. De beantwoording van deze vraag vindt plaats aan de hand van de hieronder genoemde juridische maatstaf.
5.2.
Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat bij een faillissement van de vennootschap ( [B.V. 1] ), iedere bestuurder ( [B.V. 2] ) tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort wanneer:
het bestuur of een bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en
aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
5.3.
Volgens vaste rechtspraak is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur sprake indien geen redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. [1] Of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar wat de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij de taak vervulde.
5.4.
Lid 2 van artikel 2:248 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (tijdige publicatie jaarrekening), het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden weerlegd door de bestuurder door middel van tegenbewijs.
Heeft [B.V. 2] haar administratieplicht geschonden?
5.5.
De curator beroept zich in de eerste plaats op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW en stelt zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [B.V. 2] haar administratieplicht heeft geschonden. Volgens de curator heeft [B.V. 2] haar administratieplicht geschonden omdat uit de administratie niet de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden gekend. Het gaat om de volgende concrete verwijten:
[B.V. 2] heeft btw-fraude gepleegd. [B.V. 2] heeft naar haar klanten facturen gestuurd inclusief btw. Vervolgens maakte [B.V. 2] een nieuwe factuur op voor de boekhouding van [B.V. 2] waarop de btw werd verlegd. Op de werkzaamheden was de btw-verleggingsregeling niet van toepassing. Daarmee werd het totale, incl. btw aan de klant gefactureerde bedrag in de “nieuwe boekhouding” een bedrag excl. btw. Het verschil, de btw, verdween in de zak van [B.V. 2] en werd niet afgedragen aan de Belastingdienst. Er was dus sprake van een boekhouding met valse facturen, waarmee de indruk werd gewekt dat was gefactureerd met gebruikmaking van de btw-verleggingsregeling, maar in realiteit was daar geen sprake van.
Verder zijn in de administratie van [B.V. 2] van 2021 voor tienduizenden euro’s bankbetalingen aangetroffen die niet nader zijn onderbouwd met factuurnummers. Het gaat om een totaalbedrag van € 147.269,60 op de grootboekrekening die door de boekhouder van gefailleerde zijn opgevoerd. Het niet vermelden van factuurnummers bij de betalingen is funest voor een goede crediteurenadministratie. Hierdoor kan geen afboeking plaatsvinden van de vorderingen van schuldeisers en betalingen kunnen niet worden gecontroleerd.
In 2021 heeft [B.V. 2] meerdere betalingen van in totaal € 104.245,00 gedaan aan ene heer [naam 2] , die onvindbaar is. De betalingen vermelden slechts het woord ‘factuur’ of ‘voorschot’, geen factuurnummers. De curator heeft in de administratie geen facturen van [naam 2] aangetroffen. De betalingen zijn, nu daar kennelijk geen grondslag voor is, onverschuldigd gedaan.
5.6.
[B.V. 2] betwist dat zij de administratieplicht heeft geschonden. Zij voert daartoe het volgende aan:
[B.V. 2] heeft erkend dat zij btw heeft verlegd. Het gebeurde bij een aantal projecten, maar niet structureel. De reden hiervoor was dat [B.V. 2] extra liquiditeit nodig had. Het verleggen van de btw is niet gedaan om de Belastingdienst te misleiden. Het niet verwerken van de btw in de facturen betekent niet dat de administratie niet voldoet aan artikel 2:10 BW. Er is ook een verschil tussen de fiscale administratieplicht (artikel 52 AWR) en de civielrechtelijke administratieplicht van artikel 2:10 BW.
De curator onderbouwt niet dat hij de verrichte betalingen niet kan koppelen aan de juiste facturen. Uit de grootboekadministratie blijkt dat er wel omschrijvingen zijn, zodat de betalingen gekoppeld kunnen worden aan de juiste factuur. Het is geen verplichting om factuurnummers bij betalingen te verwerken.
[B.V. 2] geeft aan dat [naam 2] werkzaamheden voor [B.V. 2] heeft verricht. [naam 2] heeft voor deze werkzaamheden facturen gestuurd. [naam 2] heeft [B.V. 2] ook financieel geholpen door het geven van verschillende leningen en het voorschieten van bedragen (bijvoorbeeld boodschappen). De geldleningsovereenkomsten zijn mondeling overeengekomen. De betalingen waarnaar de curator verwijst zijn terugbetalingen waartoe [B.V. 2] op grond van de geldleningsovereenkomsten verplicht was. Voor deze terugbetalingen zijn ook facturen van [naam 2] aanwezig. Op dit moment heeft [naam 2] nog een vordering op [B.V. 2] .
5.7.
Artikel 2:10 BW vereist dat de administratie van een rechtspersoon zodanig wordt gevoerd dat snel inzicht verkregen kan worden in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment. Deze posities en de stand van de liquiditeiten geven gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht in de vermogenspositie. Daarbij kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. [2]
5.8.
Aan de hand van deze juridische maatstaf komt de rechtbank tot het oordeel dat [B.V. 2] niet heeft voldaan aan haar administratieplicht. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
5.8.1.
[B.V. 2] heeft erkend dat btw-fraude is gepleegd. Ook de Belastingdienst komt in haar eindrapport tot deze conclusie. Anders dan [B.V. 2] aanvoert, is de rechtbank van oordeel dat [B.V. 2] door het opzettelijk opnemen van valse facturen in haar boekhouding haar administratieplicht heeft geschonden. Door de aanwezigheid van valse facturen in de boekhouding wordt de vermogenstoestand van de rechtspersoon niet juist weergegeven. Daarmee geeft het ook geen redelijk inzicht in de administratie van [B.V. 2] . De schade wegens btw-fraude wordt door de Belastingdienst begroot op maar liefst € 588.147,00. De verplichting van [B.V. 2] jegens de Belastingdienst om de btw af te dragen is op slinkse wijze omzeild door gebruik te maken van de btw verleggingsregeling. Deze verplichting kan op basis van deze administratie niet worden gekend.
5.8.2.
Ook wat betreft de crediteurenadministratie heeft [B.V. 2] haar administratieplicht geschonden. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling als productie een uitdraai van de grootboekrekening met 44 vraagposten overgelegd. De 44 vraagposten zijn een weergave van individuele mutaties op de bankrekening van [B.V. 2] . Het gaat in totaal om een fors bedrag. Tussen partijen staat vast dat de boekhouder van [B.V. 2] deze 44 posten niet zonder nadere toelichting van [B.V. 2] kon boeken. Verder zijn de gegeven omschrijvingen op de facturen niet voldoende om snel inzicht te verkrijgen in de financiële verplichtingen van [B.V. 2] aan haar crediteuren. Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [B.V. 2] haar administratieplicht ook op dit punt heeft geschonden.
5.8.3.
Over de betalingen van [B.V. 2] aan de heer [naam 2] , overweegt de rechtbank als volgt.
Uit de aanwezige administratie kon niet op eenvoudige wijze worden afgeleid wat de financiële verplichting van [B.V. 2] tegenover [naam 2] was. De facturen van [naam 2] waren niet in de administratie aanwezig. Daardoor was de betaling niet navolgbaar. Ook bleek niet uit de administratie wat de aard van de betalingen aan [naam 2] was. Er waren geen schriftelijke geldleningsovereenkomsten voorhanden. Deze betalingen zijn ook vanwege hun onduidelijkheid als vraagpost door de boekhouder in het overzicht opgenomen.
De curator heeft tijdens zijn onderzoek om de ontbrekende facturen gevraagd. [B.V. 2] heeft pas bij conclusie van antwoord de facturen van [naam 2] overgelegd. Achteraf geeft [B.V. 2] een uitleg gegeven voor de betalingen maar dat verandert niets aan het feit dat [B.V. 2] haar administratieplicht heeft geschonden.
Verder acht de rechtbank de gegeven uitleg ook niet overtuigend. Wat bijvoorbeeld opvalt is dat op een deel van de facturen gericht aan [B.V. 2] de naam “ [bedrijf] ” en niet [naam 2] (“ [naam 2] prive”) staat. De facturen van [bedrijf] zouden zien op de werkzaamheden die [naam 2] voor [B.V. 2] heeft verricht. Ter zitting heeft de advocaat van [naam 1] en [B.V. 2] aangegeven dat [bedrijf] een eenmanszaak is met als eigenaar [naam 2] en dat de eenmanszaak per 20 januari 2021 geregistreerd staat als opgeheven. Wat opvalt is dat de facturen zijn gedateerd op data in 2021, elke eerste dag van de 9 maanden in 2021, terwijl [bedrijf] toen al was opgeheven. Tot slot was [B.V. 2] niet op zitting aanwezig om de vragen van de rechter over deze betalingen te beantwoorden.
5.9.
De rechtbank concludeert op grond van het bovenstaande dat de curator heeft aangetoond dat [B.V. 2] als bestuurder van de gefailleerde haar verplichting uit artikel 2:10 BW (de administratieplicht) heeft geschonden. Dat leidt ertoe dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vaststaat dat [B.V. 2] haar taak als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld.
Heeft [B.V. 2] het bewijsvermoeden weerlegd?
5.10.
Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat wanneer de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan de administratieplicht wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. [3]
5.11.
[B.V. 2] kan het wettelijke bewijsvermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [4] Slaagt de bestuurder daarin, dan is daarmee het vermoeden weerlegd en is het vervolgens aan de curator om op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
5.12.
Ter weerlegging van het vermoeden stelt [B.V. 2] dat zij veel investeringen heeft gedaan. Deze investeringen waren noodzakelijk om de werkzaamheden te kunnen verrichten tegen een concurrente prijs. Zo heeft [B.V. 2] geïnvesteerd in machines en materiaal. Door tegenslagen konden de investeringen niet worden terugverdiend. Als voorbeeld van tegenslagen noemt [B.V. 2] machines die snel kapotgingen en projecten die op het laatste moment niet doorgingen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het faillissement van [B.V. 1] .
5.13.
De uitleg van [B.V. 2] is in algemene bewoordingen. [B.V. 2] heeft haar betoog ook niet onderbouwd met schriftelijke stukken waaruit de juistheid van haar stellingen blijkt. De rechtbank is daarom van oordeel dat [B.V. 2] niet is geslaagd in het weerleggen van het wettelijke bewijsvermoeden.
Ten overvloede
5.14.
Ten overvloede merkt dat de rechtbank dat de curator ook nog andere gronden van kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft aangevoerd. De curator voert aan dat [B.V. 2] als gevolg van de geconstateerde overtredingen haar asbestcertificering is kwijtgeraakt. De overtredingen zijn ernstig en door de intrekking van haar certificaat is [B.V. 2] niet meer in staat haar activiteiten uit te voeren. Het verweer dat [B.V. 2] tegen dit verwijt heeft gevoerd overtuigt niet. Ook deze handelswijze van [B.V. 2] toont aan dat [B.V. 2] haar taak als bestuurder van [B.V. 1] over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld.
Conclusie
5.15.
De conclusie van het voorgaande is dat vast is komen te staan dat de kennelijke behoorlijke taakvervulling van [B.V. 2] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [B.V. 1] . [B.V. 2] is op grond van artikel 2:248 BW tegenover de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort.
5.16.
Op grond van artikel 2:11 BW werkt de bestuurdersaansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder (in dit geval: [B.V. 2] ) door naar de bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurder (in dit geval: [naam 1] ). Dat betekent dat omdat [naam 1] bestuurder is van [B.V. 2] [naam 1] zelf ook aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW.
5.17.
Gelet op het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht dat [naam 1] en [B.V. 2] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [B.V. 1] worden toegewezen. Ook de hoofdelijke veroordeling van [naam 1] en [B.V. 2] tot betaling van het faillissementstekort aan de failliete boedel van [B.V. 1] respectievelijk de curator, wordt toegewezen.
5.18.
Pas na verificatie van de vorderingen zal duidelijk worden hoe groot het faillissementstekort daadwerkelijk is. In dit vonnis kan het tekort niet worden begroot. Op grond van de in artikel 2:248 lid 5 BW geregelde procedure zal het tekort in het faillissement kunnen worden vastgesteld. De vordering dat het tekort nader wordt opgemaakt bij staat wordt daarom toegewezen.
Het gevorderde voorschot van € 700.000,00
5.19.
De curator vordert onder nummer 7 dat [naam 1] en [B.V. 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de boedel van een voorschot van € 700.000,00.
5.20.
De curator heeft in zijn spreekaantekeningen en tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het totaal van de voorlopig erkende vorderingen ongeveer 1,4 miljoen bedraagt. Het voorschot is de helft hiervan. De rechtbank zal het gevorderde voorschot daarom toewijzen.
5.21.
Omdat de primaire vorderingen van de curator op grond van artikel 2:248 BW zijn toegewezen, hoeft de rechtbank de subsidiaire vorderingen op grond van artikel 2:9 BW niet meer te beoordelen.
De vordering tot betaling van € 263.291,50
5.22.
De achtste vordering van de curator ziet op veroordeling van [naam 1] tot betaling van € 263.291,50. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 252.059,51 en een bedrag van € 11.232,00.
5.23.
De curator baseert de vordering van € 252.059,51 primair op nakoming, subsidiair op artikel 2:248 BW. De curator voert het volgende aan. Uit vier grootboekrekeningen blijkt dat [naam 1] in rekening-courant een bedrag van in totaal € 252.059,51 opnam voor privédoeleinden. Het gaat dan om bedragen voor luxe vakanties, hotels, juwelen, kleding, etentjes e.d. Volgens de curator is [naam 1] gehouden tot betaling omdat [naam 1] zichzelf heeft verrijkt door gelden van de rekening van [B.V. 1] te halen zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtsgrond bestond. De onttrekkingen zijn dermate excessief dat deze (mede) het faillissement tot gevolg hebben gehad. Het grootste deel van de onttrekkingen heeft plaatsgevonden nadat de certificering was ingetrokken. Volgens de curator zou geen redelijk denkend bestuurder zo hebben gehandeld, ook gelet op de omvang en de timing van de rekening-courant vordering. De onttrekkingen zijn een belangrijke oorzaak van het faillissement, althans mede een belangrijke oorzaak.
5.24.
[naam 1] en [B.V. 2] voeren ter betwisting van deze vordering aan dat [naam 1] en [B.V. 2] nooit salaris of management fee hebben ontvangen in de 3,5 jaar dat zij bestuurder zijn. De betalingen die [naam 1] privé heeft geboekt in de verschillende grootboekrekeningen zijn feitelijk salarisbetalingen, ook al ging het niet om een vast maandelijks bedrag. Omgerekend is het ook geen bovenmatige salarisuitkering omdat het dan neerkomt op ongeveer € 6.000,00 per maand in de jaren 2019, 2020 en 2021.
5.25.
Het verweer van [naam 1] en [B.V. 2] is gebaseerd op de stelling dat de bedragen die van de rekeningen van [B.V. 1] zijn afgeboekt salarisbetalingen zijn. Deze stelling slaagt niet. [naam 1] en [B.V. 2] maken in de eerste plaats niet duidelijk wat hun standpunt is ten aanzien van [naam 1] zelf en van [B.V. 2] omdat gedaagden de naam ‘ [naam 1] ’ gebruiken om naar beide gedaagde partijen te verwijzen. Bovendien hebben [naam 1] en [B.V. 2] dit verweer niet onderbouwd met de aanwezigheid van een schriftelijke overeenkomst waaruit blijkt dat sprake was van een (arbeids)overeenkomst tussen [B.V. 2] en [B.V. 1] of tussen [naam 1] en [B.V. 1] op grond waarvan [B.V. 1] rechtstreeks betalingen deed aan [naam 1] . Ook het feit dat de bedragen na de intrekking van het certificaat en in het zicht van een mogelijk faillissement door [naam 1] zijn opgenomen biedt geen steun aan het betoog van [naam 1] en [B.V. 2] dat het salarisbetalingen zijn. [naam 1] is daarom gehouden om dit in rekening-courant geboekte bedrag aan de failliete boedel te betalen. Deze vordering jegens [naam 1] wordt toegewezen.
5.26.
Ook vordert de curator een bedrag van € 11.232,00 van [naam 1] omdat [naam 1] dit bedrag heeft laten storten op zijn privé bankrekening terwijl het gaat om een verreiker Manitou die door [B.V. 1] op 4 september 2021 is verkocht aan een derde. De betaling van € 11.232,00 is niet verwerkt in de administratie. Op de factuur stond het privé bankrekeningnummer van [naam 1] .
5.27.
[naam 1] erkent dat genoemd bedrag op zijn prive bankrekening is gestort. Hij voert ter betwisting aan dat daar een goede reden voor was. Er waren beslagen gelegd op de rekening van [B.V. 1] . [naam 1] heeft dit bedrag vervolgens wel gebruik om crediteuren van [B.V. 1] te betalen.
5.28.
De rechtbank wijst de vordering toe. [naam 1] heeft zijn betwisting niet onderbouwd met bewijsstukken. Nergens blijkt uit dat [naam 1] dit bedrag heeft gebruikt om crediteuren van [B.V. 1] te betalen. [naam 1] wordt daarom veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de boedel.
5.29.
De rechtbank wijst de door de curator gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 263.291,50 vanaf de gevorderde datum van dagvaarding ook toe.
Executoriale verkoop van de woning van [naam 1]
5.30.
De curator heeft na verleend verlof conservatoir beslag laten leggen op de woning van [naam 1] . De curator vordert dat de rechtbank bepaalt dat [naam 1] moet toestaan dat de executie van dit vonnis plaatsvindt door middel van executoriale verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] , kadastraal bekend onder [kadastrale aanduiding] , ten laste van de heer [naam 1] .
5.31.
[naam 1] en [B.V. 2] hebben deze vordering niet concreet betwist. De vordering wordt toegewezen.
De vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.32.
[naam 1] en [B.V. 2] voeren verweer tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ter onderbouwing stellen [naam 1] en [B.V. 2] dat er sprake is van een restitutierisico omdat de curator het door hen betaalde bedrag zal gebruiken om het salaris van de curator en overige kosten te voldoen. Subsidiair verzoeken [naam 1] en [B.V. 2] om zekerheid te laten stellen.
5.33.
Om te bepalen of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen en beslissen wiens belang zwaarder weegt. Het uitgangspunt is dat de curator bij de veroordeling tot betaling van een geldsom belang heeft om de uitspraak meteen uit te kunnen laten voeren. Daartegenover staat het belang van [naam 1] en [B.V. 2] dat dat een betaalde geldsom niet kan worden terugbetaald
5.34.
De rechtbank is van oordeel dat het belang van [naam 1] en [B.V. 2] dat de curator niet mag executeren voordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of in hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de curator bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dat sprake is van een restitutierisico is niet betwist door de curator. Het ter zitting door de curator benoemde negatieve boedelsaldo wijst daar ook wel op. Indien in hoger beroep anders wordt beslist en de curator zou het vonnis al geëxecuteerd hebben dan zouden [naam 1] en [B.V. 2] een vordering uit onverschuldigde betaling op de faillissementsboedel krijgen, hetgeen slechts een concurrente vordering betreft. Dan is de kans groot dat zij hun vordering vervolgens niet kunnen verhalen. Om deze reden, en omdat de curator geen standpunt heeft ingenomen omtrent de gevraagde afwijzing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en zich in zoverre zich daartegen niet heeft verzet, zal de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
De proceskosten
5.35.
De curator vordert [B.V. 2] en [naam 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 544,68 voor kosten deurwaardersexploten, € 314,00 voor griffierecht en € 521,00 voor salaris advocaat (1 punt × € 521,00), totaal € 1.379,68.
5.36.
[B.V. 2] en [naam 1] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
110,39
- griffierecht
€
1.963,00
- salaris advocaat
€
7.004,00
(2,00 punten × € 3.502,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
9.255,39
5.37.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.38.
De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
in voorwaardelijke reconventie
5.39.
[naam 1] en [B.V. 2] hebben een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. [naam 1] en [B.V. 2] hebben gevorderd dat de gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven wanneer de vorderingen van de curator worden afgewezen. Gelet op de beslissing in conventie is deze voorwaarde niet vervuld. Dat betekent dat de rechtbank niet aan de beoordeling van deze voorwaardelijke reconventionele vordering toekomt. Er wordt daarom ook geen proceskostenveroordeling uitgesproken.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verklaart voor recht dat [B.V. 2] en [naam 1] hun taak als (indirect) bestuurder van [B.V. 1] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [B.V. 1] ,
6.2.
veroordeelt [B.V. 2] en [naam 1] hoofdelijk tot betaling van het faillissementstekort aan de failliete boedel van [B.V. 1] respectievelijk de curator, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.3.
veroordeelt [B.V. 2] en [naam 1] hoofdelijk tot betaling van € 700.000,00 aan de failliete boedel van [B.V. 1] respectievelijk de curator als voorschot op het te verwachten faillissementstekort,
6.4.
veroordeelt [naam 1] tot betaling van € 263.291,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 maart 2022,
6.5.
bepaalt dat [naam 1] dient te gehengen en te gedogen dat executie van dit vonnis plaatsvindt middels executoriale verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] , kadastraal bekend onder [kadastrale aanduiding] , ten laste van [naam 1] ,
6.6.
veroordeelt [B.V. 2] en [naam 1] hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 1.379,68,
6.7.
veroordeelt [B.V. 2] en [naam 1] hoofdelijk in de proceskosten van € 9.255,39, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [B.V. 2] en [naam 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
6.8.
veroordeelt [B.V. 2] en [naam 1] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.