ECLI:NL:RBZWB:2024:549

Uitspraak

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats Breda

Zaaknummer: C/02/405015 / HA ZA 23-13

Vonnis van 24 januari 2024

in de zaak van

[eiser in conventie] BV,

te [plaats 1] ,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: [eiser in conventie] ,

advocaat: mr. R. Smith te Rotterdam,

tegen

GEMEENTE ETTEN-LEUR,

te Etten-Leur,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaten: mr. G.J. Huith en mr. T.A.E. ten Berge te 's-Gravenhage.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het tussenvonnis van 24 mei 2023 met de daarin genoemde stukken;

– de conclusie van antwoord in reconventie met producties 24 tot en met 32;

– de akte overlegging producties met producties 33 tot en met 46 van [eiser in conventie] ;

– het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023;

– de spreekaantekeningen van mr. Smith;

– de spreekaantekeningen van mrs. Huith en Ten Berge;

– de brief van mr. Ten Berge van 3 januari 2024 inzake een reactie op het proces-verbaal;

– de e-mail van mr. Smith van 3 januari 2024 als reactie op de brief van mr. Ten Berge.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 13 januari 2021 heeft de gemeente werk voor het project ‘ [project] ’ (hierna: het project) aanbesteed. Het werk bestond onder meer uit het verwijderen van bestaand straatwerk en aanbrengen van nieuw straatwerk, verrichten van rioolinspecties en indien nodig repareren of verwijderen en vervangen van riolering, aanbrengen van trottoirbanden, aanbrengen van openbaar groen en het plaatsen van een aantal lichtmasten.

2.2.

[eiser in conventie] heeft zich ingeschreven op dit werk voor een aanneemsom van € 996.900,00 exclusief btw. Daarmee heeft zij de laagste prijs geboden.

2.3.

Bij brief van 20 april 2021 heeft de gemeente de opdracht voor het project definitief aan [eiser in conventie] gegund (productie 1 van [eiser in conventie] ).

2.4.

In deel 1, paragraaf 05 van het bestek (productie 2 van de gemeente) staat onder meer, dat het werk moet starten op 19 april 2021 en uiterlijk 30 september 2022 dient te worden opgeleverd. Het werk dient verder gefaseerd uitgevoerd te worden. Het gaat om de volgende fases:

– fase 3.1, Kempenerrandweg (april/mei/juni/juli 2021)

– fase 3.2, Baroniestraat (april/mei/juni/juli 2021)

– fase 3.3, vervolg Kempenerrandweg (augustus/september 2021)

– fase 3.4, Langstraat (oktober/november/december 2021)

– fase 3.6, Maaslandsingel zuidelijke en noordelijke rijbaan (juli/augustus/september 2022)

De fasering is afgestemd op de bouw van vier verkeersbruggen in het werkgebied.

2.5.

Op 7 mei 2021 heeft [eiser in conventie] haar algemene planning aangeleverd bij de gemeente (productie 5 en 6 van de gemeente). Op 17 mei 2021 heeft de gemeente laten weten niet akkoord te gaan met de planning. De planning moet op een aantal punten aangepast worden (productie 7 van de gemeente).

2.6.

[eiser in conventie] heeft op 19 mei 2021 geïnformeerd naar de rioolreparaties die moeten plaatsvinden (productie 25 van [eiser in conventie] ).

2.7.

Op 25 mei 2021 is [eiser in conventie] met de werkzaamheden gestart.

2.8.

De gemeente heeft op 27 mei 2021 aan [eiser in conventie] de gevraagde informatie inzake de rioolreparaties gestuurd (productie 26 tot en met 28 van [eiser in conventie] ).

2.9.

Op 4 juni 2021 heeft [eiser in conventie] een detailplanning voor fases 3.1 en 3.2 ingediend. Na enkele opmerkingen van de zijde van de gemeente, is die planning op 10 juni 2021 aangepast (producties 8 en 9 van de gemeente). Uit deze planning blijkt dat fases 3.1a, 3.1b, 3.2a en 3.2b naar verwachting op 23 juli 2021 zouden zijn afgerond. Fases 3.1c en 3.2c zouden echter naar verwachting pas op 10 september 2021 zijn afgerond. De planning wijkt derhalve af van het bestek. De gemeente heeft dit ook geconstateerd. In een e-mail van 7 september 2021 heeft de heer [naam 1] van de gemeente geschreven (productie 8 van de gemeente):

“
De duur van de planning wijkt af maar dit is verklaarbaar doordat je later begonnen bent. Dus akkoord”

2.10.

[eiser in conventie] heeft voor de straatwerkzaamheden gebruik gemaakt van een onderaannemer, [onderaannemer] . Tussen [eiser in conventie] en [onderaannemer] is een conflict ontstaan. Op 6 juli 2021 heeft [onderaannemer] haar werkzaamheden voor het project gestaakt. [eiser in conventie] heeft dit aan de gemeente medegedeeld tijdens de bouwvergadering van eveneens 6 juli 2021 (productie 3 van de gemeente). In het verslag van deze bouwvergadering staat onder meer:

“
Aannemer geeft aan dat er momenteel (vanaf 5 juli 2021) een conflict/geschil is met de onderaannemer (straatwerk). Er is zicht op overname van dit werk eind week 27/begin week 28 door 2 nieuwe onderaannemers. Dit horen we eind van week 27 definitief. Plan is om na de bouwvakvakantie verder op te schalen en de achterstand in te lopen.”

2.11.

Op 14 juli 2021 heeft de gemeente twee e-mails aan [eiser in conventie] gestuurd (productie 10 van de gemeente). In haar eerste e-mail heeft de gemeente om een actualisering van de planning gevraagd waarin de achterstand is opgenomen. In de tweede e-mail staat:

“
Deze week zijn er in totaal 2 tal koppelstraatmakers gestart in de Kempenerrandweg en de Baroniestraat. Er ligt dusdanig veel straatwerk open dat ik me zorgen maak of deze straten wel dicht zijn voor de vakantie.

Ik denk dat dit met de huidige inzet van het personeel niet gaat lukken. Graag hier dan ook kritisch naar kijken wat de bestrating moet voor de vakantie wel dicht zijn.”

2.12.

Op 15 en 22 juli 2021 heeft de gemeente nog een tweetal e-mails aan [eiser in conventie] gestuurd (producties 11 en 12 van de gemeente). Hierin uit zij haar zorgen over de kwaliteit van het werk en benoemt zij enkele uitgevoerde werkzaamheden die niet aan haar eisen voldoen.

2.13.

De bouwvak regio Zuid heeft van 9 augustus tot en met 27 augustus 2021 geduurd. Tijdens de bouwvak mag [eiser in conventie] volgens het bestek geen werkzaamheden uitvoeren.

2.14.

Op 17 augustus 2021 heeft de gemeente een ingebrekestelling aan [eiser in conventie] gestuurd (productie 4 van [eiser in conventie] ). In de brief van 17 augustus 2021 staat onder meer:

“
Tijdens de bouwvergadering d.d. 6 juli 2021 hebt u toegezegd dat u vóór de bouwvakantie een detailplanning zou indienen voor de overige fasen. Voorts hebt u toegezegd na de bouwvakantie uw capaciteit op te schalen en de achterstanden in te lopen. Helaas hebben wij vóór aanvang van de bouwvakantie niets ontvangen, zodat momenteel nog steeds geen duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de vertragingen ingelopen zullen worden en de kwaliteitsafwijkingen opgelost zullen worden.

Wij benadrukken daarbij in het bijzonder ons belang bij deugdelijke en tijdige nakoming van uw verplichtingen om de wijk en de woningen voor hulpdiensten toegankelijk te houden en om overlast voor bewoners te voorkomen. Daarin bent u nalatig, welke nalatigheid voor uw rekening komt, Wij stellen u hierbij in gebreke met de tijdige en deugdelijke nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van het Bestek alsook met de nakoming van § 6 lid 6 UAV 2012.

(…)

Om zeker te stellen dat u uw verplichtingen op grond van de aan u verstrekte opdracht alsnog deugdelijk en tijdig zal nakomen, geven wij u een termijn totuiterlijk 30 augustus 2021 te 12:00 uur, om een aangepast werkplan ter goedkeuring bij de directie (UAV) in te dienen. Dit werkplan dient ten minste de volgende gegevens te bevatten:

-
een aangepaste planning voor de verdere uitvoering van de fasen 1 en 2 inclusief maatregelen om de uitvoering te versnellen (inclusief herstel) met als uiterste datum van gereedkomen 1 oktober 2021;

-
een aangepaste planning voor de overige fasen die voldoet aan alle overeengekomen eisen;

-
een concrete beschrijving hoe de kwalitatieve afwijkingen in het reeds uitgevoerde deel van het Werk zullen worden hersteld en hoe de kwaliteit van de werkzaamheden bij het verdere vervolg wordt geborgd, één en ander verwerkt in de bovenbedoelde planningen;

-
een schriftelijke bevestiging van u dat u de hiervoor verzochte planningen tijdig en deugdelijk zult nakomen.

Indien wij op 30 augustus a.s. de gevraagde gegevens niet of niet volledig hebben ontvangen, bent u in verzuim. Tevens zullen wij de kwaliteit en de voortgang van uw werkzaamheden monitoren. Voor het geval wij constateren dat u de door u ingediende planningen niet naleeft, behouden ons alle rechten voor om rechtsmaatregelen te nemen, waaronder het toepassen van § 46 leden 1 en/of 2 UAV 2012. Wanneer wij daartoe over gaan zien wij ons tevens genoodzaakt tot het trekken van de namens u gestelde bankgarantie. Voor zover nodig kunt u deze brief aanmerken als een aankondiging in de zin van § 43a lid 4 UAV 2012.”

2.15.

Op 18 augustus 2021 heeft de gemeente een e-mail aan [eiser in conventie] gestuurd waarin zij constateert dat het werk op meerdere punten niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen (productie 13 van de gemeente).

2.16.

[eiser in conventie] heeft op 26 augustus 2021 gereageerd op de ingebrekestelling van de gemeente van 17 augustus 2021 (productie 5 van [eiser in conventie] ). In haar brief van 26 augustus 2021 heeft [eiser in conventie] onder meer geschreven:

“
Geschil met onderaannemer

Zoals u in uw brief ook aangeeft is een geschil ontstaan tussen [eiser in conventie] en de door haar voor het werk [project] (hierna: “het werk”) ingeschakelde onderaannemer [onderaannemer] uit [plaats 2] . Vanwege een vermeende claim voortvloeiend uit een ander project is door [onderaannemer] ten onrechte besloten om de werkzaamheden op het werk op te schorten. Verschillende pogingen om [onderaannemer] tot uitvoering van de werkzaamheden te bewegen zijn tot op heden niet geslaagd.

[eiser in conventie] heeft dezelfde dag nog na het ontstaan van bovenstaande situatie [onderaannemer] schriftelijk aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van zijn verplichtingen en gesommeerd direct weer op het werk te verschijnen. Tot op de dag van vandaag weigert [onderaannemer] dit.

Bij het niet meer verschijnen van [onderaannemer] heeft [eiser in conventie] naast de aansprakelijkheid ook direct actie ondernomen door alle straatmakersbedrijven in de regio Etten-Leur maar ook daarbuiten te benaderen of zij eventueel het straatwerk als onderaannemer willen aannemen waarbij voor ons op dat moment de financiële component ondergeschikt was aan de productiecapaciteit. Er was op dat moment geen enkel bedrijf die hier in wilde stappen. Daarop heeft [eiser in conventie] dezelfde straatmakersbedrijven benaderd of zij eventueel koppels op uurtarief wilden aanleveren. In reactie hierop kreeg [eiser in conventie] een aantal koppels aangeboden die voor de bouwvakvakantie ook werk hebben verricht. In de uitvoering blijken deze koppels niet aan de kwaliteitsverwachting te kunnen voldoen. [eiser in conventie] spant zich op iedere mogelijke manier in om een nieuwe onderaannemer te vinden om het werk alsnog uit te kunnen voeren.

Op 28 juli 2021 ben ik bij u op kantoor geweest. Wij hebben de ontstane situatie besproken en u gaf aan hier begrip voor te hebben. Wij bespraken dat de gemeente Etten-Leur mogelijk bereid was om tot een minnelijke regeling te komen waarbij voor (een deel van) het aangenomen een andere aannemer gevonden zou worden. [eiser in conventie] wil hierbij benadrukken dat er geen verzoek gedaan is voor ontbinding van de aannemingsovereenkomst. [eiser in conventie] heeft alleen, toen u begon over een te

verwachten rechtszaak en/of strijd op de werkvloer het komende jaar, aan de gemeente Etten-Leur gevraagd of zij bereid was tot het intrekken van de opdracht na afronding van de thans opgebroken fases. U reageerde hierop zeer positief en stond open om dit binnen de gemeente Etten-Leur te bespreken. U zou hier uiterlijk op 2 augustus 2021 een reactie op geven waarop [eiser in conventie] heeft aangegeven tot deze reactie het zoeken naar een geschikt straatmakersbedrijf te staken omdat er tot

dat moment geen duidelijkheid was. U heeft hiermee ingestemd. Na uitblijven van uw reactie heeft [eiser in conventie] meerdere malen geïnformeerd naar de status en kregen wij pas 15 dagen later dan afgesproken, midden in de bouwvakvakantie, door middel van uw brief een reactie. Op 17 augustus 2021 ontving [eiser in conventie] van u middels een ingebrekestelling het bericht dat de gemeente Etten-Leur niet bereid is tot het treffen van een minnelijke regeling.

Met uw verlate reactie en vakkennis zult u begrijpen dat u een voor [eiser in conventie] onmogelijk uitvoerbare eis heeft gesteld. In de bouwvakvakantie (lopende tot 30 augustus 2021) is het op dit moment onmogelijk om een geschikt straatmakersbedrijf te vinden om nieuwe contractuele verplichtingen aan te gaan. Zeker wanneer van deze onderaannemer verwacht moet worden dat deze ook nog de

kwaliteit levert die de gemeente verwacht, laat staan dat de werkzaamheden fase 1 en 2 binnen 4 weken voor 1 oktober zijn afgerond.

(…)

Vervolg

Vanaf 30 augustus 2021 is er ons toegezegd dat er 2 koppels straatmakers en een kraan/shovel met stenenklem op het werk aanwezig zullen zijn. Hiermee zal als eerste de rijbaan Kempenerrandweg dichtgelegd worden en daarna zal het afgekeurde straatwerk hersteld worden.

Voor het vervolg straatwerk zullen wij 2 stappen ondernemen:

Stap 1: [eiser in conventie] heeft via onze advocaat [onderaannemer] middels een schrijven verwittigd het werk op te pakken, hierop is nog geen reactie ontvangen, als [onderaannemer] hier op 30 augustus 2021 niet toe bereid is, zal [eiser in conventie] het hervatten van het werk in een gerechtelijke procedure (kort geding) vorderen.

Stap 2: Na ontvangst van uw brief heeft [eiser in conventie] direct contact gezocht met nieuwe partijen straatmakers in uw regio deze zijn bijna allen tot 30 augustus 2021 op vakantie. Nu heeft [eiser in conventie] wel een geïnteresseerde partij buiten uw regio gevonden maar zij kunnen pas eind week 34 inhoudelijk het project bekijken en afprijzen. Zodra er zekerheid is over de beschikbaarheid van een

van deze partijen kan [eiser in conventie] een nieuwe planning opzetten.

Uitvoering:

[eiser in conventie] heeft 2 weken geleden een nieuwe (straatmaker) uitvoerder gecontracteerd. Deze zal vanaf 1 oktober 2021 beschikbaar zijn voor dit werk en zal vanaf dat moment de werkzaamheden overnemen en zich full time gaan bezighouden met het werk.(…)”

2.17.

De gemeente heeft hierop bij brief van 6 september 2021 gereageerd (productie 6 van [eiser in conventie] ). Daarin schrijft de gemeente:

“
Algemene reactie

In uw brief bevestigt u dat de vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden voor fases 1 en 2 is veroorzaakt door een geschil dat u hebt met uw onderaannemer. Aangezien de oorzaak van het geschil geen enkele relatie hebben met de aan u volgens het Bestek opgedragen werkzaamheden, komt de daardoor ontstane vertraging volledig voor uw rekening.

Voorts geeft u aan er niet in te zijn geslaagd andere onderaannemers te hebben kunnen contracteren om de werkzaamheden voort te zetten en de vertraging in te lopen. Daarbij betwisten wij overigens stellig uw bewering dat wij met u zouden hebben besproken dat u uw pogingen om vervangende onderaannemers te zoeken met onze instemming mocht staken. Ook uw overige stellingen waaruit zou moeten worden afgeleid dat wij in zouden stemmen met een minnelijk beëindiging van de overeenkomst, zijn onjuist en worden door ons betwist.

Planning

Ten slotte bevat uw brief geen werkplan met de in onze brief van 17 augustus jl. gevraagde gegevens. Sterker u geeft aan dat u de werkzaamheden voor fase 1 en 2 niet voor 1 oktober a.s. gereed zal hebben. De door u in uw brief onder het kopje “Vervolg” aangekondigde maatregelen voor de toekomst zijn ontoereikend en komen te laat. Bovendien geven deze geen enkele indicatie dat de uitvoering in de toekomst verbetert.

Verzuim

Gelet op het voorgaande constateren wij dat u (blijvend) in verzuim bent met de nakoming van uw verplichtingen ten aanzien van fases 1 en 2 van het Werk. De omstandigheid dat u vanwege de bouwvakantie geen mogelijkheden hebt gezien om onderaannemers te vinden, maakt uw verzuim niet verschoonbaar. Op grond van § 6 lid 4 UAV 2012 bent u zelf verantwoordelijk voor de inzet van voldoende (personele) capaciteit. Dit geldt temeer omdat wij er, op grond van uw inschrijving, vanuit mochten gaan dat u voor uw werkzaamheden geen beroep behoefde te doen op onderaannemers en de werkzaamheden zelfstandig zou uitvoeren. De door ons gegeven termijn om uw werkzaamheden alsnog deugdelijk af te ronden is bovendien alleszins redelijk.

Daarbij komt dat wij deze week hebben moeten constateren dat de beperkte

(herstel)werkzaamheden die u sinds de bouwvakantie hebt uitgevoerd (aan de Kempenerrandweg) wederom kwalitatief onder de maat zijn. Feitelijk verslechtert de situatie in plaats van dat deze verbetert. Bovendien heeft opnieuw een personele wisseling plaatsgevonden, waardoor de aankomende weken nieuwe inefficiëntie zal ontstaan.

Maatregelen en kosten

Gelet op het voorgaande hebben wij geen vertrouwen meer dat u uw verplichtingen – waaronder alle herstelwerkzaamheden – voor fases 1 en 2 tijdig zal afronden. Wij achten ons dan ook vrij maatregelen te treffen om de werkzaamheden met behulp van derden te bespoedigen als bedoeld in § 46 lid 2 UAV 2012. Aankomende week zullen wij de stand van het tot nu toe verrichte werk opnemen en de gebreken in kaart brengen. Wij houden u daarvan op de hoogte. Wij zullen daarna externe partijen inschakelen om uw werkzaamheden voor fases 1 en 2 te voltooien. Totdat wij deze partijen hebben ingeschakeld verzoeken wij u uitsluitend in overleg met de directie werkzaamheden uit te voeren.

De kosten van inschakeling van derden zullen worden verrekend met de restant aanneemsom. Teneinde te waarborgen dat de kosten van derden binnen redelijke grenzen blijven, gaan wij ervan uit dat de door u op het werk aangevoerde en nog niet verwerkte materialen voor de opvolgende aannemer(s) beschikbaar blijven.

Voor zover de restant aanneemsom ontoereikend blijkt om alle kosten mee te verrekenen, achten wij ons genoodzaakt de namens u verstrekte bankgarantie in te roepen, zoals in onze brief van 17 augustus jl. aangekondigd. Wij vertrouwen erop dat u daarmee instemt aangezien u geen gebruik hebt gemaakt van de mogelijkheid om binnen de in § 43a UAV 2012 genoemde termijn in een spoedprocedure tegen het trekken van de garantie bezwaar te maken.

Voor de goede orde merk ik nog op dat deze brief niet kan worden gezien als een schorsing van het werk dan wel (gedeeltelijke) opzegging of ontbinding van de aannemingsovereenkomst. De overeenkomst blijft onverminderd bestaan en van kracht, met dien verstande dat wij wensen te voorkomen dat de situatie verder verslechtert ten opzichte van hoe die momenteel is. Ten aanzien van de uitvoering fases 3, 4 en 6 zullen wij u op een later moment in een separate brief nader informeren.”

2.18.

Op 7 september 2021 heeft de gemeente aan [eiser in conventie] gemaild dat de dikte van de aangebrachte straatlaag afwijkt van de bestekseis (productie 14 van de gemeente).

2.19.

[eiser in conventie] heeft de gemeente bij e-mail op 14 september 2021 onder meer het volgende (productie 29 van [eiser in conventie] ) bericht:

“
Wij hebben gisteren even aan de hand van de eenheden met een exelstaat gekeken hoe [eiser in conventie] de einddatum onder normale weeromstandigheden kan halen.

Als wij met 2 koppels volle productie zouden gaan draaien en in oktober starten zijn wij ruim op tijd klaar en houden wij op dit moment 82 koppeldagen over.

Om in oktober te kunnen heropstarten is het wel noodzakelijk om z.s.m. van het gehele werk de te maken riool reparaties ontvangen en ook welke kolken op welke aansluitingen moeten worden geplaatst.”

2.20.

Op 23 september 2021 heeft [eiser in conventie] aan de gemeente gestuurd (productie 16 van de gemeente):

“
Vandaag is [eiser in conventie] een nieuwe overeenkomst met een onderaannemer voor het straatwerk aangegaan en melden deze bij u aan conform de UAV par 6 sub 26.

Te weten:[bedrijf] uit [plaats 3]

Graag vernemen wij of de opdrachtgever akkoord is met deze onderaannemer en zien de schriftelijke goed en/of afkeuring tegemoet.

Zij zullen als de voorgang in de eerst volgende bouwvergadering is besproken en goedgekeurd het werk aanvangen en staat voorlopig op 4 oktober 2021 met 2 koppels ingepland.

Waar nodig zullen zij eerst het al aangebrachte straatwerk herstellen en daarna starten met het vervolg en zorg dragen bij geen wijzigingen 30 september 2022 het werk gereed te hebben.”

2.21.

De gemeente heeft op 28 september 2021 een e-mail aan [eiser in conventie] gestuurd (productie 8 van [eiser in conventie] ). In deze e-mail schrijft de gemeente onder meer:

“
Omdat u aan onze aanmaning en ingebrekestelling d.d. 17 augustus jl. geen gevolg heeft gegeven, hebben wij u op 6 september jl, medegedeeld dat wij de werkzaamheden voor fase 1 en 2 voor uw rekening en risico door een derde laten uitvoeren. De reden was tweeledig. In de eerste plaats had u geen capaciteit beschikbaar voor de uitvoering van de werkzaamheden nadat u met uw onderaannemer [onderaannemer] een geschil heeft gekregen en deze onderaannemer van het werk is vertrokken. In de tweede plaats was de kwaliteit van de werkzaamheden die u na de bouwvak hebt uitgevoerd zodanig onder de maat, dat verdere uitvoering geen optie meer was.

Omdat fasen 3, 4 en 6 van het werk niet eerder mogen aanvangen dan nadat fasen 1 en 2 voltooid zijn, kunt u daarom ook nog niet met fase 3 aanvangen.(…)”

2.22.

Op 30 september 2021 heeft de gemeente [eiser in conventie] verzocht om het KOMO-procescertificaat van de nieuwe onderaannemer toe te sturen (productie 17 van de gemeente). Dit certificaat is op grond van het bestek vereist. [eiser in conventie] heeft op dit verzoek niet meer gereageerd. De door haar voorgestelde onderaannemer bleek niet over dit certificaat te beschikken.

2.23.

Bij brief van 15 oktober 2021 heeft de gemeente aangekondigd om ook fases 3.3, 3.4 en 3.6 door derden te laten voltooien, op grond van § 46 lid 1 UAV 2012 (productie 9 van [eiser in conventie] ). De gemeente schrijft in die brief onder meer:

“
2. Geen zicht op verbetering en verzuim

Het heeft tot 23 september jl. geduurd alvorens u aankondigde uw werkzaamheden per 4 oktober jl. te hervatten. U hebt daarbij in het ongewisse gelaten voor welke fase u werkzaamheden zou verrichten. Daargelaten dat u voornemens was werkzaamheden uit te besteden aan een niet door de directie goedgekeurde onderaannemer (§ 6 lid 26 UAV 2012), die overigens ook niet over de vereiste certificering beschikte, kwam uw aankondiging in alle opzichten te laat. De door u aangekondigde aanpassing van de werkmethode, waarmee u ons voorspiegelt de opgelopen achterstanden in te kunnen lopen, is bovendien zo globaal omschreven dat wij daar geen serieus aanbod tot (tijdige en deugdelijke) nakoming van uw verplichtingen uit hebben kunnen afleiden. Niet voor fase 3 (die in september 2021 had moeten zijn afgerond) en evenmin voor fase 4 (afronding in december 2021) en fase 6 (afronding uiterlijk 30 september 2022).

Zodoende beschikken wij momenteel niet over een plan van aanpak waarmee u de resterende werkzaamheden beoogt uit te voeren, laat staan over een realistische planning. In geen enkel opzicht bent u tegemoet gekomen aan onze ingebrekestelling van 17 augustus jl. Derhalve bent u in verzuim. Uw blijvende tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen voor fasen 1 en 2 (zowel voorafgaand aan de bouwvakantie als daarna) in samenhang bezien met het verzuim tot nakoming van onze ingebrekestelling van 17 augustus 2021 voor fasen 3, 4 en 6, geeft ons geen enkel vertrouwen in de goede afloop van dit project.

3.Voltooiing van het Werk door een derde

Gelet op het voorgaande kondigen wij hierbij aan naast fasen 1 en 2 ook fasen 3, 4 en 6 door derden te laten voltooien op grond van § 46 lid 1 UAV 2012. Wij achten ons daartoe niet alleen gerechtigd gelet op uw verzuim, maar achten het nemen van deze beslissing op dit moment ook om praktische redenen noodzakelijk.

(…)

Voor de goede orde hechten wij eraan op te merken dat het toepassen van § 46 lid 1 UAV 2012 op geen enkele wijze kan worden beschouwd als een opzegging van het Werk als bedoeld in § 14 UAV 2012. De door ons genomen beslissing is voor de gemeente een ultimum remedium om uit een uitzichtloze impasse te komen. Mocht u tegen onze beslissing bezwaar hebben, dan kunt u daartegen in rechte opkomen. Indien u echter niet binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief een procedure aanhangig hebt gemaakt, gaan wij ervan uit dat u in de voltooiing door een derde berust.”

2.24.

De gemeente heeft bij brief van 19 oktober 2021 de termijn genoemd aan het slot van haar brief van 15 oktober 2021 op verzoek van [eiser in conventie] verlengd tot 27 oktober 2021 (productie 18 van de gemeente).

2.25.

[eiser in conventie] heeft op de brief van de gemeente van 15 oktober 2021 gereageerd bij brief van 26 oktober 2021 (productie 10 van [eiser in conventie] ). In haar brief schrijft [eiser in conventie] onder meer dat zij geen plan van aanpak kan opstellen zonder duidelijkheid over enkele afwijkende werkzaamheden. Ook schrijft zij:

“
[eiser in conventie] heeft aangegeven bereid te zijn het gehele project af te ronden waarbij, vooruitlopend op de volgende fases, eerst fase 1 en 2 hersteld worden en daarna de fases 3 tot en met 6 uitgevoerd gaan worden. Dit heeft [eiser in conventie] meerdere keren aangegeven tijdens de overleggen van 7 oktober jl. en 19 oktober jl. Daarnaast hebben wij dit ook gemeld op de bouwvergadering van 12 oktober jl.

De Gemeente Etten-Leur heeft zowel op 7 oktober jl. als op 19 oktober jl. aan [eiser in conventie] aangegeven niet verder te willen samenwerken. Daarnaast heeft de Gemeente Etten-Leur aangegeven dat als partijen niet tot een minnelijke oplossing zouden komen, er een juridische zaak zal komen om [eiser in conventie] van het werk te weren. Dit werd ook bekrachtigd in de bouwvergadering van 12 oktober jl. waarop duidelijk aan [eiser in conventie] is gemeld dat [eiser in conventie] onder geen beding herstelwerkzaamheden laat uitvoeren, laat staan dat wij de overige werkzaamheden in uitvoering zouden mogen nemen.”

[eiser in conventie] geeft verder aan dat zij in gesprek wil met de gemeente om te bezien of er alsnog een minnelijke oplossing kan worden bereikt.

2.26.

De advocaat van de gemeente, mr. Huith, heeft op 27 oktober 2021 aan de toenmalige advocaat van [eiser in conventie] gemaild dat de termijn verstrijkt voor het aanhangig maken van een kort geding tegen het voornemen van de gemeente om het werk op grond van § 46 lid 1 UAV 2012 voor rekening en risico van [eiser in conventie] te laten voltooien (productie 19 van de gemeente).

2.27.

Vervolgens heeft de gemeente op 28 oktober 2021 een aanbesteding geplaatst voor de uitvoering van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 op Tenderned (productie 21 van de gemeente).

2.28.

In november 2021 is de door de gemeente via een onderhandse aanbesteding ingeschakelde [aannemer] gestart met de uitvoering van het werk voor de fases 3.1 en 3.2. [aannemer] heeft de fases 3.1 en 3.2 op 24 maart 2022 opgeleverd.

2.29.

De advocaat van [eiser in conventie] , mr. Smith, heeft bij brief van 1 november 2021 aan de advocaat van de gemeente, mr. Huith (productie 20 van de gemeente) onder meer bericht dat [eiser in conventie] van mening is dat gebruikmaking van § 46 UAV 2012 niet is toegestaan. [eiser in conventie] zou met de gemeente afspraken willen maken over de uitvoering van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 en over de levering van materialen voor het gehele werk.

2.30.

Mr. Huith heeft op 3 november 2021 geantwoord dat hij van mening is dat de gemeente bevoegd is om § 46 UAV 2012 toe te passen (productie 11 van [eiser in conventie] ). Het aanbod van [eiser in conventie] tot uitvoering van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 en de levering van materialen voor het gehele werk, komt naar mening van de gemeente te laat. Vervolgens heeft er tussen de advocaten over deze punten nog communicatie plaatsgevonden op 3 en 4 november 2021 zonder dat dit tot overeenstemming heeft geleid.

2.31.

[eiser in conventie] heeft zich ingeschreven voor de (nieuwe) aanbesteding van de fases 3.3, 3.4 en 3.6. [eiser in conventie] heeft dat gedaan in combinatie met een (nieuwe) stratenmaker.

2.32.

Na afloop van de inschrijvingstermijn heeft de gemeente aan [eiser in conventie] , bij brief van 17 november 2021, bericht dat zij de inschrijving van [eiser in conventie] ter zijde zal leggen (productie 16 van [eiser in conventie] ). In de brief staat onder meer:

“
Op 12 november jl. heeft [eiser in conventie] een inschrijving gedaan op de aanbesteding voor fasen 3.3, 3.4 en 3.6 van het Werk, zoals deze door de Gemeente op 28 oktober jl. op TenderNed is gepubliceerd. Hierbij bericht ik u dat de inschrijving van [eiser in conventie] terzijde wordt gelegd en derhalve niet door de Gemeente in aanmerking zal worden genomen. [eiser in conventie] kan niet deelnemen aan de aanbesteding omdat:

i)
het werkzaamheden betreft die reeds aan haar zijn opgedragen en niet voor een tweede keer aan haar kunnen worden gegund; en

ii)
[eiser in conventie] heeft berust in de uitvoering van de werkzaamheden door een derde.”

“
Los van de onmogelijkheid voor de Gemeente om de inschrijving van [eiser in conventie] op de aanbesteding voor fasen 3.3., 3.4 en 3.6 in aanmerking te nemen, merkt de Gemeente nog het volgende op. De inschrijving van [eiser in conventie] bevestigt haar wanprestatie en haar verzuim bij de uitvoering van het op 20 april 2021 opgedragen Werk. Uit de inschrijving maakt de Gemeente immers op dat [eiser in conventie] weldegelijk in staat is een gecertificeerde onderaannemer te contracteren voor de opgedragen werkzaamheden, te weten [eiser in conventie] te [plaats 4] . Kennelijk is [eiser in conventie] pas op 12 november jl. in staat of bereid te doen, wat zij – na het vertrek van haar [onderaannemer] – vanaf 5 juli 2012 gehouden was te doen teneinde de vlotte totstandkoming van het Werk te verzekeren. Dat is in alle opzichten te laat.

De omstandigheid dat [eiser in conventie] op 12 november jl. wel een gecertificeerde onderaannemer weet te presenteren, maar al die tijd daarvoor niet, kan enkel [eiser in conventie] worden toegerekend. De Gemeente heeft [eiser in conventie] geen strobreed in de weg gestaan bij het bij het contracteren van een gecertificeerde onderaannemer. Anders dan u namens [eiser in conventie] herhaaldelijk en ongemotiveerd stelt, vormden beweerdelijke onduidelijkheden in het bestek geen enkel beletsel. Van onduidelijkheden in het bestek is immers geen sprake, laat staan dat deze tot

vertraging hebben kunnen leiden bij de inschakeling van een onderaannemer. Dit volgt evenzeer uit de omstandigheid dat [eiser in conventie] haar inschrijving heeft ingediend, zonder gebruik te maken van de mogelijkheid om verduidelijkingen te vragen dan wel invulling te geven aan haar precontractuele waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW). Kennelijk was het bestek voor haar duidelijk en bevatte het geen onvolkomenheden.”

2.33.

Bij brief van 23 november 2021 heeft de gemeente aan [eiser in conventie] laten weten voornemens te zijn de opdracht voor de fases 3.3, 3.4 en 3.6 te gunnen aan [b.v. 1] (hierna: [b.v. 1] ). In de brief staat dat [eiser in conventie] hiertegen bezwaar kan maken binnen een termijn van 20 dagen na dagtekening van de brief (productie 15 [eiser in conventie] ).

2.34.

De gemeente heeft op 9 december 2021 de bankgarantie ingeroepen van € 49.845,00 die door Rabobank ten behoeve van [eiser in conventie] was gesteld. Rabobank heeft [eiser in conventie] op 13 december 2021 bericht dat zij tot betaling aan de gemeente zal overgaan op 16 december 2021 (productie 22 van [eiser in conventie] ).

2.35.

Op 14 december 2021 heeft [eiser in conventie] een kort geding dagvaarding betekend aan de gemeente tegen het terzijde leggen van haar inschrijving op de aanbesteding (productie 17 van [eiser in conventie] ). Omdat de betekening een dag na afloop van de termijn heeft plaatsgevonden, heeft [eiser in conventie] dit kort geding uiteindelijk ingetrokken.

2.36.

[eiser in conventie] heeft bij brief van 12 juli 2022 de gemeente gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 510.686,47 op grond van § 14 UAV 2012 (productie 19 van [eiser in conventie] ). De gemeente heeft die vordering bij brief van 21 juli 2022 van de hand gewezen (productie 20 van [eiser in conventie] ).

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiser in conventie] vordert – samengevat – veroordeling van de gemeente tot betaling van € 641.378,80, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser in conventie] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser in conventie] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser in conventie] in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

De gemeente vordert – samengevat – :

een verklaring voor recht dat [verweerder in reconventie] (blijvend) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst;

veroordeling van [verweerder in reconventie] tot betaling van € 332.796,51, vermeerderd met rente en kosten.

3.5.

[verweerder in reconventie] voert verweer. [verweerder in reconventie] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

Waar gaat deze zaak in het kort over?

4.1.

De gemeente en [eiser in conventie] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten in het kader van het project ‘ [project] ’. Dit project was onderverdeeld in verschillende fases, namelijk fases 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 en 3.6. Al tijdens de uitvoering van fases 3.1 en 3.2 ontstonden er problemen. [eiser in conventie] maakte voor de tot het project behorende straatwerkzaamheden gebruik van een [onderaannemer] . [onderaannemer] besloot op 6 juli 2021 niet meer op het werk te verschijnen. [eiser in conventie] had vanaf dat moment geen (gecertificeerde) onderaannemer meer voor het straatwerk. De gemeente heeft op 6 september 2021 aan [eiser in conventie] meegedeeld dat zij op grond van § 46 lid 2 UAV 2012 de werkzaamheden voor de fases 3.1 en 3.2 door een derde zou laten voltooien. Op 15 oktober 2021 heeft de gemeente aangekondigd dat zij op grond van § 46 lid 1 UAV 2012 ook de fases 3.3, 3.4 en 3.6 door een derde zou laten voltooien. [eiser in conventie] stelt dat de gemeente geen beroep kan doen op § 46 UAV 2012. Daarom is er sprake van beëindiging van het werk in onvoltooide staat in de zin van § 14 UAV 2012. [eiser in conventie] vordert op grond daarvan een bedrag van € 617.926,38 inclusief btw. De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij terecht § 46 UAV 2012 heeft toegepast, zodat de vordering van [eiser in conventie] moet worden afgewezen. De gemeente stelt dat de door haar ingeschakelde derden uiteindelijk duurder waren dan de aanneemsom die zij met [eiser in conventie] was overeengekomen. Ook heeft de gemeente nog andere kosten moeten maken. De gemeente vordert in reconventie daarom een bedrag van € 332.796,51 inclusief btw.

4.2.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen. De rechtbank zal daarbij een onderscheid maken tussen enerzijds de fases 3.1 en 3.2 en anderzijds de fases 3.3, 3.4 en 3.6.

Fases 3.1 en 3.2

4.3.

Op grond van § 46 lid 2 UAV 2012 heeft de directie het recht om maatregelen te nemen als de aannemer (onder meer) te weinig personeel heeft, waardoor naar het oordeel van de directie ontoelaatbare vertraging in de uitvoering ontstaat, én de aannemer nalatig blijft om na een schriftelijke aanmaning van de directie de uitvoering te bespoedigen.

4.4.

[eiser in conventie] betwist niet dat zij is tekortgeschoten in de uitvoering van het werk voor de fases 3.1 en 3.2 en dat daardoor vertraging is ontstaan. Dat komt doordat haar [onderaannemer] op 6 juli 2021 het werk heeft stilgelegd. Vervolgens heeft [eiser in conventie] tot de bouwvak gewerkt met twee ingehuurde koppels, maar die koppels hebben geen goed werk geleverd. Ook dat heeft weer tot vertraging geleid.

4.5.

In geschil is of de gemeente in de schriftelijke aanmaning van 17 augustus 2021 [eiser in conventie] een redelijke termijn heeft gegund om alsnog de uitvoering van het werk te bespoedigen. De gemeente heeft [eiser in conventie] twee weken gegeven om met een plan te komen voor de verdere uitvoering van fases 3.1 en 3.2, inclusief maatregen om de uitvoering te versnellen zodat het werk voor die fases op 1 oktober 2021 klaar zou zijn. Ook moest [eiser in conventie] een aangepaste planning aanleveren voor de overige fases en bij die planningen een concrete beschrijving geven hoe het werk zou worden hersteld en hoe de kwaliteit in het vervolg zou worden geborgd. Ten slotte wilde de gemeente binnen de gestelde twee weken een schriftelijke bevestiging van [eiser in conventie] dat zij de verzochte planningen tijdig en deugdelijk zou nakomen. [eiser in conventie] heeft op 26 augustus 2021 op de brief van de gemeente gereageerd. Daarin schrijft zij onder meer dat het vanwege de bouwvak onmogelijk is om een geschikt straatmakersbedrijf te vinden, laat staan om de werkzaamheden voor de fases 3.1 en 3.2 binnen vier weken voor 1 oktober 2021 af te ronden.

4.6.

De rechtbank stelt vast dat [eiser in conventie] al vanaf 6 juli 2021 wist dat haar [onderaannemer] niet meer op het werk zou verschijnen. [eiser in conventie] is op zoek gegaan naar een nieuwe gecertificeerde onderaannemer, maar heeft die niet kunnen vinden. Dit is een omstandigheid die voor haar risico komt. De rechtbank is van oordeel dat het dan redelijk is van de gemeente om [eiser in conventie] op 17 augustus 2021 nog een termijn van twee weken te geven om met een plan inclusief maatregelen te komen om het werk te bespoedigen, zodat het werk op 1 oktober 2021 klaar zou zijn. De gemeente heeft vervolgens uit de brief van [eiser in conventie] van 26 augustus 2021 mogen afleiden dat [eiser in conventie] hier niet aan kan voldoen. In haar brief schrijft [eiser in conventie] dat ze pas na 30 augustus 2021 verder kan gaan met het zoeken naar een geschikte onderaannemer en dat het werk in ieder geval niet op 1 oktober 2021 klaar zal zijn. De gemeente heeft in haar brief van 6 september 2021 daarom terecht geconcludeerd dat [eiser in conventie] ontoereikende maatregelen heeft genomen en dat er geen enkele indicatie is dat de situatie zal verbeteren. Voor de gemeente was het van belang dat het werk snel klaar zou zijn, om de overlast voor de bewoners te beperken. Desgevraagd heeft [eiser in conventie] ter zitting ook niet kunnen verklaren dat zij bij een andere termijn wel de capaciteit had kunnen vinden om het werk voor 1 oktober 2021 af te ronden. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de gemeente § 46 lid 2 UAV heeft mogen toepassen en het werk voor de fases 3.1 en 3.2 aan een derde heeft mogen opdragen.

4.7.

[eiser in conventie] stelt verder nog dat de gemeente niet heeft gehandeld zoals zij volgens
§ 46 lid 6 UAV 2012 had moeten handelen. Volgens [eiser in conventie] had de gemeente alleen de stratenmakerswerkzaamheden aan een derde kunnen opdragen en de rest van de opdracht door [eiser in conventie] kunnen laten uitvoeren. Daarmee waren de kosten binnen redelijke grenzen gebleven. De gemeente heeft echter de gehele opdracht voor fases 3.1 en 3.2 opnieuw aanbesteed. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling van [eiser in conventie] is gebaseerd op een verkeerde uitleg van § 46 lid 6 UAV 2012. Lid 6 van § 46 UAV 2012 moet als volgt worden begrepen: als een opdrachtgever het werk op grond van § 46 lid 2 UAV 2012 door een derde mag laten voltooien, dan moet de opdrachtgever er op grond van § 46 lid 6 UAV 2012 voor zorgen dat de kosten van deze derde binnen redelijke grenzen blijven. Of de opdrachtgever het gehele werk of maar een deel van het werk door een derde mag laten voltooien, wordt beoordeeld in het kader van § 46 lid 2 UAV 2012. In dit geval heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 4.6. al geoordeeld dat de gemeente een derde heeft mogen inschakelen om het gehele werk voor de fases 3.1 en 3.2 te laten voltooien.

Fases 3.3, 3.4 en 3.6

4.8.

Bij brief van 15 oktober 2021 heeft de gemeente aangekondigd ook de fases 3.3, 3.4 en 3.6 te laten voltooien door derden. [eiser in conventie] betwist dat de gemeente dit mocht doen. Volgens [eiser in conventie] was zij ten aanzien van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 nog niet in verzuim. Weliswaar had zij nog geen planning aangeleverd voor deze fases, maar het aanleveren van een planning geldt niet als een (hoofd)verbintenis uit het bestek. Ook heeft de gemeente [eiser in conventie] in haar brief van 17 augustus 2021 geen redelijke termijn gesteld. Voor het maken van een planning was zij bovendien afhankelijk van informatie van de gemeente, onder meer over de exacte locaties en de aard van rioolreparaties. Verder was er voor de fases 3.3, 3.4 en 3.6 nog geen sprake van een toerekenbare tekortkoming. In haar e-mail van 28 september 2021 heeft de gemeente aangegeven dat het [eiser in conventie] niet was toegestaan om fase 3.3 op te starten, omdat fases 3.1 en 3.2 nog niet waren voltooid. Daarmee heeft de gemeente haar klem gezet en was zij zelf in schuldeisersverzuim, aldus [eiser in conventie] .

4.9.

De gemeente heeft ten aanzien van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 een beroep gedaan op lid 1 van § 46 UAV 2012. Uit dit lid volgt dat een opdrachtgever gerechtigd is het werk voor rekening van de aannemer te (doen) voltooien, als de aannemer zijn verplichtingen niet nakomt, de opdrachtgever hem daarom schriftelijk in gebreke stelt en een redelijke termijn stelt om alsnog zijn verplichtingen na te komen, én de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen. Het vereiste van ingebrekestelling in § 46 lid 1 UAV 2012 heeft dezelfde strekking als het vereiste genoemd in artikel 6:82 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat naar het oordeel van de rechtbank de jurisprudentie over het verzuim en de ingebrekestelling van artikel 6:82 BW ook van belang is bij de beoordeling van een beroep op § 46 lid 1 UAV 2012.

4.10.

De rechtbank stelt voorop dat – anders dan de stellingen van [eiser in conventie] doen vermoeden – het gebrek aan een (gedetailleerde) planning niet de enige reden is geweest dat de gemeente het werk heeft laten voltooien door een derde met een beroep op § 46 lid 1 UAV 2012. Zoals uit de conclusie van antwoord en ook de brief van 15 oktober 2021 volgt, was het gebrek aan capaciteit bij [eiser in conventie] om de werkzaamheden tijdig te voltooien voor de gemeente ook een belangrijke reden. In haar brief van 17 augustus 2021 heeft de gemeente [eiser in conventie] niet alleen verzocht om binnen twee weken met een planning te komen, maar ook om te bevestigen dat zij tijdig en deugdelijk zou nakomen. Vervolgens heeft de gemeente bij haar brief van 6 september 2021 een beslissing over de fases 3.3, 3.4 en 3.6 uitgesteld om [eiser in conventie] nog een gelegenheid te bieden haar capaciteit op orde te krijgen en de vertraging in te lopen. Van die gelegenheid heeft [eiser in conventie] geen gebruik gemaakt. Sinds 17 augustus 2021 (of eigenlijk al sinds 6 juli 2021) was [eiser in conventie] – zonder succes – op zoek naar een nieuwe onderaannemer. Pas op 23 september 2021 heeft [eiser in conventie] aan de gemeente meegedeeld dat zij een nieuwe onderaannemer had gevonden, maar zonder daarbij het vereiste KOMO-certificaat mee te sturen. Op 30 september 2021 heeft [eiser in conventie] van de gemeente nog de gelegenheid gekregen om dit certificaat na te sturen. Vast staat dat [eiser in conventie] op dat verzoek niet meer heeft gereageerd. Ter zitting heeft [eiser in conventie] aangegeven dat zij in september wel een gecertificeerde onderaannemer had gevonden, maar dat zij dit niet aan de gemeente heeft meegedeeld. Het komt voor haar risico dat de gemeente dat niet wist. De gemeente heeft op basis van de bij haar bekende informatie terecht in haar brief van 15 oktober 2021 geschreven dat het aanbod van [eiser in conventie] van 23 september 2021 geen serieus aanbod was tot nakoming van haar verplichtingen. Uit rechtspraak volgt dat de schuldenaar ( [eiser in conventie] ) ook in verzuim kan raken als hij niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser (de gemeente) om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen. De schuldenaar kan ook in verzuim raken als hij zich niet binnen een redelijke termijn uitlaat over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij de door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Of de schuldenaar daardoor in verzuim treedt, hangt af van de omstandigheden van het geval.^[1]De rechtbank is van oordeel dat [eiser in conventie] , gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, op 15 oktober 2021 in verzuim was, onder meer door na de brieven van 17 augustus 2021 en 6 september 2021 niet (toereikend) te reageren op het verzoek van de gemeente om duidelijkheid te bieden over planning en capaciteit.

4.11.

[eiser in conventie] stelt dat zij niet in verzuim kan zijn geraakt, omdat de gemeente volgens haar al in schuldeisersverzuim verkeerde. Volgens [eiser in conventie] volgt uit de e-mail van de gemeente van 28 september 2021 dat [eiser in conventie] werd belet te starten met fases 3.3, 3.4 en 3.6. Zij mocht immers pas beginnen met de werkzaamheden nadat fases 3.1 en 3.2 waren voltooid. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer van [eiser in conventie] niet slaagt. De gemeente heeft [eiser in conventie] niet verhinderd om de werkzaamheden van fases 3.3., 3.4 en 3.6. uit te voeren, maar alleen opgemerkt dat zij daaraan pas konden beginnen na uitvoering van de fases 3.1 en 3.2. [eiser in conventie] had na de e-mail van de gemeente van 28 september 2021 dan ook verder kunnen zoeken naar een nieuwe gecertificeerde onderaannemer en de gemeente daarover kunnen berichten. Dat de gemeente daarvoor open stond, blijkt wel uit het feit dat de gemeente op 30 september 2021 nog heeft gevraagd om het certificaat van de door [eiser in conventie] voorgestelde nieuwe onderaannemer. Vast staat dat [eiser in conventie] daar niet meer op heeft gereageerd. Door geen gecertificeerde onderaannemer aan te dragen en geen duidelijkheid te bieden over haar planning en capaciteit, is [eiser in conventie] op 15 oktober 2021 in verzuim geraakt.

4.12.

[eiser in conventie] stelt subsidiair dat de gemeente niet heeft gehandeld conform § 46 lid 6 UAV 2012. [eiser in conventie] was pas net begonnen met fases 3.1 en 3.2. Door het gehele werk in het kader van § 46 UAV 2012 aan een derde te gunnen, zadelt de gemeente [eiser in conventie] met een gigantische strop op. Binnen die bepaling past het niet om 80% van het werk opnieuw in de markt te zetten, volledig voor rekening van de aannemer. Dat is niet redelijk in de zin van § 46 lid 6 UAV 2012, aldus [eiser in conventie] . De rechtbank heeft al in overweging 4.7 geoordeeld, dat deze stellingen van [eiser in conventie] zijn gebaseerd op een verkeerde uitleg van § 46 lid 6 UAV 2012. De gemeente mocht voor het gehele werk derden inschakelen.

Conclusie § 46 UAV 2012

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente ten aanzien van fases 3.1 en 3.2
§ 46 lid 2 UAV 2012 en ten aanzien van fases 3.3, 3.4 en 3.6 § 46 lid 1 UAV 2012 mocht toepassen. Omdat de vordering van [eiser in conventie] in conventie gebaseerd is op de stelling dat de gemeente § 46 UAV 2012 niet mocht toepassen, slaagt de vordering van [eiser in conventie] niet. De rechtbank zal de vordering van [eiser in conventie] in conventie dus afwijzen.

Eindafrekening

4.14.

De gemeente stelt dat de kosten van de derden die het werk voltooid hebben – [aannemer] voor fases 3.1 en 3.2 en [b.v. 1] voor fases 3.3, 3.4 en 3.6 – hoger zijn dan de aanneemsom die zij met [eiser in conventie] was overeengekomen. De gemeente vordert in reconventie dat [verweerder in reconventie] het meerdere aan haar vergoedt. De gemeente stelt dat de aanneemsom van [verweerder in reconventie] op basis van de daadwerkelijke hoeveelheden € 960.433,14 exclusief btw bedraagt (€ 1.162.124,09 inclusief btw). Deze aanneemsom dient als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag dat [verweerder in reconventie] aan de gemeente moet betalen.

4.15.

Op deze aanneemsom van [eiser in conventie] moeten de kosten van [aannemer] in mindering worden gebracht. De aanneemsom van [aannemer] bedroeg € 384.676,82 exclusief btw
(€ 465.458,95 inclusief btw). Daarvan heeft een bedrag van € 12.969,97 exclusief btw
(€ 15.693,66 inclusief btw) betrekking op werkzaamheden die niet waren opgedragen aan [eiser in conventie] . Gecorrigeerd bedraagt de aanneemsom van [aannemer] daarmee € 371.706,85 exclusief btw (€ 449.765,29 inclusief btw). [aannemer] heeft verder werkzaamheden voor een totaalbedrag van € 42.424,47 exclusief btw (€ 51.333,57 inclusief btw) als meerwerk in rekening gebracht, die wel zagen op verplichtingen van [eiser in conventie] .

4.16.

De kosten die [b.v. 1] in rekening heeft gebracht voor de uitvoering van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 bedragen € 768.418,37 exclusief btw (€ 929.786,22 inclusief btw). Daarop moet een bedrag van € 406,93 exclusief btw (€ 492,38 inclusief btw) in mindering worden gebracht, omdat dit kosten zijn van werkzaamheden die niet tot het werk van [eiser in conventie] behoorde. Gecorrigeerd bedragen de kosten van [b.v. 1] om het werk voor de fases 3.3, 3.4 en 3.6 te voltooien daarom € 768.011,44 exclusief btw (€ 929.293,84 inclusief btw). De kosten van [aannemer] en [b.v. 1] samen, voor het voltooien van het aan [eiser in conventie] opgedragen werk, bedragen daarmee € 1.182.142,76 exclusief btw (€ 1.430.392,70 inclusief btw). Dat betekent dat de vordering van de gemeente op [eiser in conventie] vanwege de voltooiing van het werk door [aannemer] en Schepers € 221.709,62 exclusief btw (€ 268.268,61 inclusief btw) bedraagt.

4.17.

[eiser in conventie] heeft tegen dit bedrag op twee punten verweer gevoerd. Allereerst stelt [eiser in conventie] dat uit de overzichten volgt dat in de termijnstaat van [eiser in conventie] een post ‘overschrijding verrekenbare hoeveelheden’ ad € 95.652,38 staat opgenomen, terwijl [aannemer] als overschrijding een bedrag ad € 36.865,42 heeft opgenomen en [b.v. 1] een bedrag van € 111.464,95. In totaal is dit € 148.320,37. Ten opzichte van de termijnstaat van [eiser in conventie] is dit een verschil van € 52.667,99 te vermeerderen met btw. Dat bedrag kan volgens [eiser in conventie] niet ten laste van haar komen. Voor verrekenbare hoeveelheden geldt dat voor het meerdere [eiser in conventie] nooit opdracht heeft gekregen. Dat maakt geen deel uit van het aan [eiser in conventie] opgedragen werk. [eiser in conventie] stelt zich daarom op het standpunt dat het bedrag van € 52.667,99 te vermeerderen met btw niet ten laste van haar kan komen. De gemeente heeft op dit punt van [eiser in conventie] niet gereageerd. De rechtbank zal daarom dit gedeelte van de vordering afwijzen als betwist en vervolgens door de gemeente onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. De vordering van de gemeente bedraagt daarmee € 169.041,63^[2]exclusief btw (€ 204.540,34 inclusief btw, uitgaande van 21% btw).

4.18.

[eiser in conventie] stelt ten tweede dat [aannemer] kosten heeft doorbelast voor het herstel van door [eiser in conventie] verrichte werkzaamheden. Het betreft een bedrag van € 42.346,20 te vermeerderen met Algemene Kosten, Winst en Risico (AKWR) en btw. [eiser in conventie] heeft voor deze werkzaamheden echter geen betaling gehad. Als [eiser in conventie] aan de gemeente herstelkosten moet betalen voor werk waarvoor [eiser in conventie] geen betaling heeft gehad, dan is dat dubbelop. Als de gemeente het herstelwerk doorbelast, erkent zij de toewijsbaarheid van de tweede termijn. Zou de gemeente én de tweede termijn onbetaald laten én de kosten van herstel bij [eiser in conventie] neerleggen, dan zou zij worden verrijkt, aldus [eiser in conventie] . De gemeente betwist dat het bedrag dubbelop is. Als je kijkt naar de afrekenmethode, dan wordt uitgegaan van de aanneemsom van [eiser in conventie] , waarin ook de niet-betaalde termijnen zijn begrepen. De rechtbank volgt de gemeente in dit standpunt. De eindafrekening vindt plaats door de door derden gemaakte kosten af te trekken van de gehele aanneemsom, dus inclusief de niet betaalde termijnen. Van een dubbeltelling is dan geen sprake.

4.19.

De gemeente vordert verder nog de kosten van het verplaatsen van het werkdepot door [b.v. 2] (hierna: [b.v. 2] ) ad € 7.799,12 exclusief btw (€ 9.436,93 inclusief btw). De gemeente stelt dat [eiser in conventie] op grond van bestekpost 101010 verplicht was om het werkdepot op verzoek van de gemeente te verplaatsen. Dit waren dus kosten die in de aanneemsom waren opgenomen. [eiser in conventie] maakt bezwaar tegen deze post. In het bestek staat dat [eiser in conventie] een depot moest aanbrengen en instandhouden op de beschikbare locatie Markiezaathof tussen Langstraat en Maaslandsingel. In september 2021 heeft de gemeente aangegeven dat het depot verplaatst moest worden naar de Grauwe Polder. Dat is een locatie ruim één kilometer verwijderd van de fases 3 en daarmee geen redelijkerwijs te verwachten locatie. Een grotere afstand tussen locaties leidt tot meer logistiek en dus meer kosten. [eiser in conventie] stelt dat deze verplaatsing onredelijk was en dat zij daarom ook niet bereid is de kosten daarvan te dragen.

4.20.

Het verweer van [eiser in conventie] ten aanzien van de verplaatsingskosten van het werkdepot, slaagt. Op grond van § 46 lid 6 UAV 2012 dient de gemeente ervoor te zorgen dat de kosten redelijk blijven. Een verplaatsing buiten het werkgebied op ruim één kilometer afstand is niet redelijk. Deze post zal daarom worden afgewezen.

4.21.

Verder vordert de gemeente de kosten van de aanbestedingen. Volgens de gemeente bedragen deze kosten € 6.759,20. De medewerker van de Stichting Inkoopbureau West-Brabant heeft 19,88 dagdelen (circa twee werkweken) besteed aan de heraanbestedingen van het werk. Het dagdeeltarief voor deze medewerker bedraagt € 340,00. [eiser in conventie] heeft bezwaar gemaakt tegen deze kosten. Ten aanzien van de fases 3.1 en 3.2 geldt dat sprake is geweest van een onderhandse gunning waaraan geen aanbestedingskosten zijn verbonden. Ten aanzien van de fases 3.3, 3.4 en 3.6 geldt dat een onderbouwing van de kosten onderbreekt.

4.22.

De rechtbank stelt vast dat de gemeente na deze gemotiveerde betwisting door WB geen geschrift of document heeft overgelegd waarmee zij haar stellingen onderbouwt. Dit had wel op haar weg gelegen. Daarmee heeft zij haar stellingen onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Uit niets blijkt dat een medewerker het genoemde aantal dagdelen heeft besteed aan de aanbesteding(en), noch dat het genoemde tarief juist is. De rechtbank wijst daarom dit deel van de vordering af.

4.23.

De gemeente maakt verder aanspraak op een korting op grond van artikel 01.05 van het bestek juncto § 42 UAV 2012. Per werkdag dat het werk te laat is opgeleverd, verbeurt [eiser in conventie] een korting van € 500,00. Het werk zou starten op 19 april 2021 en uiterlijk 30 september 2022 worden opgeleverd. Uiteindelijk is het straatwerk voor de fases 3.3, 3.4 en 3.6 pas op 7 november 2022 afgerond. Tussen 30 september 2022 en 7 november 2022 liggen 25 werkdagen. De gemeente stelt daarom recht te hebben op een korting van
€ 12.500,00. [eiser in conventie] maakt bezwaar tegen een korting. De gemeente heeft niet aangetoond dat het werk op 7 november 2022 is opgeleverd. Bovendien kon [eiser in conventie] het werk zelf niet meer uitvoeren. Zij had dan ook geen enkele invloed op de voortgang van het werk. Ook heeft zij geen zicht op eventuele afspraken die de gemeente met opvolgende aannemers heeft gemaakt. Ten slotte heeft de gunning pas plaatsgevonden op 20 april 2021, in plaats van 25 maart 2021, zoals in de Aanbestedingsleidraad staat. [eiser in conventie] behoefde daarom niet eerder te beginnen dat 17 mei 2021. De aanlevering van de rioolreparaties heeft pas per 27 mei 2021 plaatsgevonden. De oplevering van de eerste fase had volgens [eiser in conventie] elf weken later mogen eindigen. Daarmee is de uiteindelijke opleverdatum opgeschoven tot ruimschoots voorbij 7 november 2022.

4.24.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente geen recht heeft op de gevorderde korting. Gelet op de tekst en strekking van § 42 UAV 2012 is deze bepaling alleen van toepassing op het werk dat [eiser in conventie] zelf uitvoert. Nu zij het werk niet zelf heeft uitgevoerd, kan de gemeente geen beroep doen op § 42 UAV 2012

4.25.

Op de vordering van de gemeente van € 169.041,63 exclusief btw (€ 204.540,34 inclusief btw) moet een bedrag van € 49.845,00 in mindering worden gebracht, omdat de gemeente dit bedrag al op grond van de bankgarantie heeft ontvangen. Een bedrag van
€ 30.721,17 exclusief btw (€ 37.172,62 inclusief btw) moet bij de vordering worden opgeteld. Dit is het bedrag van de aanneemsom dat de gemeente al aan [eiser in conventie] had betaald. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente recht heeft op een bedrag van
€ 191.867,51^[3]inclusief btw.

Overige gevorderde schade

4.26.

De gemeente stelt verder dat zij andere schade heeft geleden, die zij vordert op grond van artikel 6:74 BW juncto artikel 6:96 lid 2 aanhef onder b en c BW. Het gaat om interne kosten van de gemeente, gemaakt door eigen medewerkers in te zetten om de schade en aansprakelijkheid vast te stellen. De totale kosten bedragen volgens de gemeente € 36.927,08 en zijn gemaakt in de periode september 2021 tot en met december 2021. In deze periode is door medewerkers van de gemeente in totaal 405 uren en 48 minuten besteed. Het uurtarief bedraagt € 91,00. [eiser in conventie] betwist deze vordering.

4.27.

De rechtbank zal deze vordering van de gemeente afwijzen vanwege een gebrek aan onderbouwing. De gemeente stelt wel dat de kosten redelijk zijn en verband houden met het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid, maar de gemeente laat na om te stellen en te onderbouwen welke werkzaamheden deze medewerkers hebben verricht, waarom deze werkzaamheden noodzakelijk waren om de schade en de aansprakelijkheid vast stellen en waarom de werkzaamheden en de kosten daarvan redelijk zijn.

4.28.

Ten slotte vordert de gemeente een bedrag van € 18.027,80 aan juridische bijstand in de periode augustus 2021 tot en met december 2021. [eiser in conventie] betwist de verschuldigdheid van deze kosten. De in rekening gebrachte werkzaamheden behoren volgens [eiser in conventie] tot de reguliere inname van een dossier en die komen op grond van artikel 6:96 BW niet voor vergoeding in aanmerking.

4.29.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente ook de vordering tot vergoeding van de kosten voor juridische bijstand onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft wel gesteld, maar niet onderbouwd dat het andere kosten zijn dan kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Op grond van artikel 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan hiervoor geen vergoeding op grond van artikel 6:96 BW worden toegekend. De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.

Rente

4.30.

De gemeente vordert ten slotte wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. Artikel 6:119a BW ziet slechts op vertraging in de betaling van de primaire betalingsverplichting uit hoofde van de handelsovereenkomst. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op vertraging in de betaling van een verbintenis bij wijze van schadeloosstelling. De gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen.

Proceskosten in conventie

4.31.

[eiser in conventie] is de partij die in conventie ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten van de gemeente worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

5.737,00

- salaris advocaat

€

6.826,00

(2,00 punten × € 3.413,00)

- nakosten

€

135,50

(0,5 x € 271,00, plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

12.698,50

Proceskosten in reconventie

4.32.

[verweerder in reconventie] is de partij die in reconventie grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten van de gemeente worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de gemeente als volgt vastgesteld:

- salaris advocaat

€

1.880,00

(2,00 punten × factor 0,5 × € 1.880,00)

- nakosten

€

135,50

(0,5 x € 271,00, plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.015,50

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen van [eiser in conventie] af,

5.2.

veroordeelt [eiser in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot dit vonnis vastgesteld op € 12.698,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [eiser in conventie] € 45,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

verklaart voor recht dat [verweerder in reconventie] (blijvend) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst,

5.5.

veroordeelt [verweerder in reconventie] om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 191.867,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 19 mei 2023, tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot dit vonnis vastgesteld op € 2.015,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [verweerder in reconventie] € 45,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.5 en 5.6 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, mr. Hermans en mr. Vogelzang en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2024.