Uitspraak
RECHTBANKZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Middelburg
Zaaknummer / rekestnummer: 11065975 \ AZ VERZ 24-29
Beschikking van 4 juli 2024
in de zaak van
[verzoekster],
te [plaats 1] ,
verzoekende partij,
hierna te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde: mr. R.J.H. van den Dungen,
tegen
[verweerder] B.V.,
te [plaats 2] ,
verwerende partij,
hierna te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. J. Dominicus.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 23 april 2024 ontvangen verzoekschrift met producties 1 tot en met 11;
- het verweerschrift met producties 1 tot en met 15;
- de e-mail van mr. Van den Dungen van 3 juni 2024 met producties 12 tot en met 15;
- de mondelinge behandeling van 6 juni 2024, alsmede de door mr. Van den Dungen overgelegde en voorgedragen pleitnotities en de door mr. Dominicus overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen en de door haar overgelegde productie 16.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling is medegedeeld dat vandaag schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] exploiteert een ziekenhuis.
2.2.
[verzoekster] heeft vanaf mei 2020 als (waarnemend) intensivist op de intensive care van [verweerder] werkzaamheden verricht voor [verweerder] .
2.3.
Daartoe hebben partijen op 1 mei 2020 een overeenkomst met de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” ondertekend voor werkzaamheden vanaf 15 mei 2020 tot en met 14 mei 2021.
2.4.
Op 29 juni 2021 hebben partijen een overeenkomst met de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” ondertekend voor werkzaamheden vanaf 1 juli 2021 voor onbepaalde tijd, waarbij [verzoekster] zich beschikbaar stelde gedurende waarnemingsperiodes voor ten minste 6,75 uur gemiddeld per week. [verzoekster] is toen lid geworden van de vakgroep IC en de vereniging Medische staf van [verweerder] .
2.5.
Vanwege het vertrek van twee intensivisten bij [verweerder] , te weten het vertrek van mevrouw [naam 1] in september 2022 en het vertrek van mevrouw [naam 2] in februari of maart 2023, waren er op de intensive care van [verweerder] in maart 2023 negen vacante vaste diensten per maand die moesten worden opgevuld.
2.6.
[verweerder] heeft van de vacante vaste diensten eerst vijf diensten toebedeeld aan haar intensivisten mevrouw [naam 3] en de heer [naam 4] . Aan [naam 3] zijn vier diensten toebedeeld en aan [naam 4] is één dienst toebedeeld. Op een later moment heeft [verweerder] de resterende vier vacante diensten toebedeeld aan haar intensivist mevrouw [naam 5] .
2.7.
[verzoekster] heeft tegen beide toebedelingen bezwaar gemaakt. Hij voerde aan dat de vakgroep IC hem had voorgedragen voor een uitbreiding van zijn diensten en dat met de heer [naam 6] , bestuurder van [verweerder] , was besproken dat [verweerder] de voordracht zou volgen.
2.8.
Bij brief van 22 december 2023 heeft de gemachtigde van [verzoekster] [verweerder] gesommeerd om [verzoekster] vanaf 1 januari 2024 zes, althans vijf, diensten per maand te laten verrichten. Daarbij is een conceptdagvaarding meegezonden.
2.9.
[verweerder] heeft geweigerd om aan de sommatie te voldoen. Zij heeft in februari 2024 één dienst aan [verzoekster] toebedeeld.
2.10.
Bij brief van 18 februari 2024 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan het bestuur van [verweerder] en de leden van de vakgroep IC het volgende geschreven:
Geachte dames en heren,
Als raadsman van [verzoekster] vraag ik uw aandacht voor het volgende.
Cliënt heeft met het bestuur van [verweerder] de afspraak gemaakt – en deze afspraak geldt ook binnen de vakgroep IC – dat opengevallen diensten als eerste aan vakgroepsleden aangeboden worden.
Deze afspraak is deze maand geschonden: vijf opengevallen diensten zijn ten onrechte niet aan cliënt aangeboden, maar aan externe waarnemers toebedeeld.
Omdat voor cliënt niet duidelijk is wie heeft besloten dat de deze maand opengevallen diensten niet aan hem zijn aangeboden, maar aan externe waarnemers zijn toebedeeld, schrijf ik u allen aan met het verzoek aan u allen mij binnen een week na heden te berichten dat deze afspraak in ere wordt hersteld en in de toekomst ook daadwerkelijk zal worden nagekomen.
Met vriendelijke groet,
Roel van Dungen
advocaat
De brief voor de vakgroep leden is per e-mail verzonden naar zowel hun zakelijk e-mailadressen bij [verweerder] als hun privé e-mailadressen.
2.11.
In antwoord op de brief heeft [verweerder] bij brief van 26 februari 2024 aan de gemachtigde van [verzoekster] geschreven:
(…)
De afspraak waarnaar u in uw e-mailbericht verwijst, is bij [verweerder] niet bekend. Er is dus geen sprake van schending van een afspraak.
Uw e-mail is echter voor [verweerder] wel om andere redenen verontrustend.
Uw cliënt heeft een discussie met [verweerder] . Hij heeft ervoor gekozen zich in die discussie te laten bijstaan door u. Dat is uiteraard zijn goed recht.
Met uw e-mailbericht aan de directe collega’s van uw cliënt, nota bene op zondagmiddag, en niet alleen aan hun aan [verweerder] gerelateerde e-mailadressen, maar ook aan hun privé-e-mailadressen, hebt u de collega’s betrokken in de discussie, zonder dat zij daarom gevraagd hebben.
Met uw e-mailbericht en het moment van verzending daarvan hebt u de verhouding en de rechtstreekse communicatie tussen de intensivisten van [verweerder] verstoord. Daarmee is de samenwerking tussen de intensivisten zo niet onmogelijk, dan toch wel zeer moeilijk geworden. Dit kan uw cliënt worden toegerekend, nu u optreedt als zijn gemachtigde.
Ook andere artsen voelen zich in de samenwerking met uw cliënt geremd, nu de mogelijkheid bestaat dat zij plotseling door de advocaat van uw cliënt benaderd kunnen worden. [verweerder] kan zich niet permitteren dat de communicatie en samenwerking tussen bij haar werkzame medisch specialisten niet goed is. Daarmee loopt immers de kwaliteit van de zorgverlening en de patiëntveiligheid gevaar.
[verweerder] is verantwoordelijk voor de bewaking van deze kwaliteit en veiligheid.
Om uiting te geven aan deze verantwoordelijkheid, en de kwaliteit van de zorgverlening en de patiëntveiligheid te waarborgen, rest [verweerder] dan ook geen andere keuze dan de met uw cliënt gesloten overeenkomst van opdracht d.d. 29 juni 2021 en alle daarmee verband houdende overeenkomsten met onmiddellijke ingang op te zeggen, als bedoeld in artikel 5.4 van de overeenkomst van opdracht.
(…)
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoekster] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair en subsidiair:
- te verklaren voor recht dat de rechtsverhouding tussen partijen aangemerkt moet worden als een rechtsverhouding gebaseerd op een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW);
- te verklaren voor recht dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt voor zes 24-uursdiensten per maand met een bruto maandsalaris van
€ 20.991,00;
primair:
- het ontslag op staande voet op 26 februari 2024 te vernietigen;
- [verweerder] te veroordelen om binnen een week na betekening van de beschikking [verzoekster] onvoorwaardelijk en volledig in staat te stellen de bedongen arbeid van zes vaste diensten per maand te verrichten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag voor elke dag dat [verweerder] niet voldoet aan de in deze procedure tegen haar uitgesproken veroordeling;
- [verweerder] te veroordelen aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 20.991,00 bruto per maand vanaf 4 februari 2024 tot aan de dag waarop de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen telkens vanaf de dag der verschuldigdheid;
- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen;
subsidiair:
- [verweerder] te veroordelen aan [verzoekster] te betalen de gefixeerde schadevergoeding ad
€ 41.982,00 bruto, de transitievergoeding ad € 26.737,17 bruto en de billijke vergoeding ad € 627.291,00 bruto;
- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen;
meer subsidiair:
- te verklaren voor recht dat tussen partijen thans een overeenkomst van opdracht geldt voor het in opdracht van [verweerder] door [verzoekster] verrichten van vijf vaste diensten per maand op basis van een vergoeding van € 3.498,50 per dienst;
- [verweerder] te veroordelen om binnen een week na betekening van de beschikking [verzoekster] onvoorwaardelijk en volledig in staat te stellen bij [verweerder] vijf vaste diensten per maand te verrichten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 50.000,00, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat [verweerder] niet voldoet aan de in deze procedure tegen haar uitgesproken veroordeling;
- [verweerder] te veroordelen aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 17.492,50 per maand vanaf 4 februari 2024 tot aan de dag waarop de tussen partijen geldende overeenkomsten van opdracht rechtsgeldig zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen telkens vanaf de dag der verschuldigdheid;
- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
[verweerder] voert verweer.
3.3.
Op de standpunten van partijen zal – voor zover van belang – onder de beoordeling worden ingegaan.
4.De beoordeling
Arbitragebeding
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van [verweerder] is dat de kantonrechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Volgens [verweerder] zijn partijen overeengekomen in artikel 6 van het individueel deel van het [convenant] om geschillen voor te leggen voor arbitrage aan het Scheidsgerecht Gezondheidszorg.
4.2.
Dat verweer faalt. Volgens vaste rechtspraak is arbitrage ook in het arbeidsrecht mogelijk (HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:AF0136). In voormeld convenant staat in artikel 6 “Geschillenregeling”:
6.1.
Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
6.2
Geschillen die voortvloeien uit deze overeenkomst kunnen door ieder van Partijen het geschil voor arbitrage voorleggen aan het Scheidsgerecht Gezondheidszorg overeenkomstig zijn dan geldend reglement.
6.3
Er is sprake van een geschil als een Partij aan de andere Partij schriftelijk, met een zakelijke toelichting, bericht dat die situatie zich voordoet.
Op grond van artikel 6.2
kunnenpartijen een geschil voorleggen voor arbitrage aan het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. De term “kunnen” geeft partijen het recht om te kiezen voor arbitrage, maar zij zijn daartoe niet verplicht. [verzoekster] behoudt daarom het recht om geschillen aan de kantonrechter voor te leggen. De kantonrechter is bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
kunnenpartijen een geschil voorleggen voor arbitrage aan het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. De term “kunnen” geeft partijen het recht om te kiezen voor arbitrage, maar zij zijn daartoe niet verplicht. [verzoekster] behoudt daarom het recht om geschillen aan de kantonrechter voor te leggen. De kantonrechter is bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
Arbeidsovereenkomst of opdracht?
4.3.
In geschil is of de grondslag voor de werkzaamheden van [verzoekster] kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, zoals [verzoekster] stelt, of dat het een overeenkomst van opdracht is, zoals [verweerder] aanvoert.
Juridisch kader
4.4.
Artikel 7:610 lid 1 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De Hoge Raad heeft een toetsingskader gegeven in zijn Deliveroo-arrest (HR 23 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443). Dat toetsingskader houdt in dat om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf – inhoudende dat het bij uitleg aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 “Haviltex”) – moet worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen (fase 1). Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt (fase 2). Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. De Hoge Raad geeft tien gezichtspunten die van belang kunnen zijn:
de aard en duur van de werkzaamheden;
de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
de hoogte van deze beloningen;
de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur van waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
4.5.
Niet in geschil is dat op grond van de overeenkomsten van 1 mei 2020 en 29 juni 2021 [verzoekster] arbeid verrichtte voor [verweerder] en dat hij daarvoor door [verweerder] is betaald. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of die arbeid werd verricht in dienst van [verweerder] , met andere woorden of er sprake was van een gezagsverhouding tussen [verweerder] en [verzoekster] .
Rechten en plichten (fase 1)
4.6.
Conform het toetsingskader van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest dient eerst te worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. Daarvoor oordeelt de kantonrechter het volgende van belang.
4.7.
[verzoekster] is zijn werkzaamheden gestart in mei 2020 op basis van een overeenkomst met de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” van 1 mei 2020. Die overeenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd tot en met 14 mei 2021. In de overwegingen vooraf staat dat [verweerder] van de diensten van [verzoekster] gebruik wenste te maken vanwege de tijdelijke afwezigheid van één van de intensivisten (productie 1 van [verzoekster] , onder “Overwegende dat”, onder c). Partijen beoogden een overeenkomst van opdracht aan te gaan zoals volgt uit de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT”, de overwegingen dat zij wensen te contracteren op basis van een opdracht (onder “Overwegende dat”, onder e) en dat zij niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan (onder “Overwegende dat”, onder f) en het gebruik van de termen “opdrachtgever” en “opdrachtnemer” in de tekst.
4.8.
In de overeenkomst van 1 mei 2020 staat dat [verweerder] aan [verzoekster] een vergoeding betaalt van € 2.750,00 per dienst van 24 uur, te vermeerderen met een vergoeding per uur in geval van onverwachte tussentijdse overdracht en een reiskostenvergoeding (artikel 6). Verder staat er dat [verzoekster] facturen stuurt voor zijn werkzaamheden (artikel 6). [verweerder] heeft onweersproken toegelicht dat partijen ook steeds op die wijze hebben gehandeld, alsmede dat zij geen premies en belastingen heeft afgedragen voor [verzoekster] en zij hem niet heeft aangemeld bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn, het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers van [verweerder] .
4.9.
Op 29 juni 2021 hebben partijen een nieuwe overeenkomst met de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” getekend. Die overeenkomst ging in per 1 juli 2021 en was voor onbepaalde tijd. De overeenkomst van 29 juni 2021 is gelijkluidend aan de overeenkomst van 1 mei 2020, met uitzondering van de artikelen 1 en 3. In artikel 1 van de overeenkomst van 29 juni 2021 staat dat [verzoekster] zich beschikbaar stelt gedurende waarnemingsperiodes voor ten minste 6,75 uur gemiddeld per week. In artikel 3 van de overeenkomst van 29 juni 2021 staat dat de overeenkomst aanvangt op 1 juli 2021 en voor onbepaalde tijd geldt.
4.10.
[verzoekster] heeft het volgende onweersproken gesteld over zijn werkzaamheden. Hij werkte als intensivist op de intensive care van [verweerder] . Voor alle intensivisten, zowel zij die in loondienst waren als zij die op basis van een opdracht werkten, gold een dienstenrooster van 24-uursdiensten. Er moest immers te allen tijde een intensivist op de intensive care aanwezig zijn. Zij moesten zich houden aan de convenanten, beleidsplannen, reglementen en protocollen van [verweerder] . [verzoekster] verrichtte in 2020 twee à drie waarneemdiensten per maand. Nadat hij in 2021 één vaste dienst per maand kreeg toebedeeld, hebben partijen de overeenkomst van 29 juni 2021 gesloten. In 2021 heeft hij gemiddeld drie waarneemdiensten per maand verricht en in 2022, tot september, waren het twee à drie waarneemdiensten per maand. In september 2022 is [naam 1] vertrokken bij [verweerder] (zie r.o. 2.5), waardoor zes vaste diensten per maand vrijkwamen. [verzoekster] is vanaf dat moment die zes vaste diensten per maand gaan uitvoeren. In februari 2024 zijn [verzoekster] ’ diensten teruggebracht tot één dienst (zie r.o. 2.9). Bij brief van 26 februari 2024 heeft [verweerder] de samenwerking met onmiddellijke ingang opgezegd. [verzoekster] heeft vervolgens niet meer gewerkt bij [verweerder] .
Kwalificatie (fase 2)
4.11.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of aan de hand van de rechten en plichten van partijen de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Daarvoor zal de kantonrechter de gezichtspunten van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest betrekken en de omstandigheden in onderling verband afwegen.
(1.) De aard en duur van de werkzaamheden
4.12.
[verzoekster] werkte als intensivist op de intensive care van [verweerder] . Hij verrichtte dezelfde werkzaamheden als de andere intensivisten bij [verweerder] , zowel die in loondienst als die met een opdracht. Na de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd zijn partijen een overeenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. De overeenkomst van 29 juni 2021 vermeldt weliswaar – zoals dat ook het geval is in de overeenkomst van 14 mei 2021 – vooraf de overweging dat [verweerder] van de diensten van [verzoekster] gebruik wenste te maken vanwege de tijdelijke afwezigheid van één van de intensivisten (productie 1 en 2 van [verzoekster] , onder “Overwegende dat”, onder c), maar dat valt niet te rijmen met de omstandigheid dat de overeenkomst vanaf dat moment voor onbepaalde tijd gold.
4.13.
De duur van de overeenkomst voor onbepaalde tijd en de omstandigheid dat [verzoekster] hetzelfde werk deed als de intensivisten bij [verweerder] in loondienst, vormen aanwijzingen dat het eerder gaat om een arbeidsovereenkomst dan om een opdracht.
(2.) De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
4.14.
Het werk van [verzoekster] als intensivist bracht met zich mee dat hij het werk op de intensive care van [verweerder] verrichtte. Daarbij moest hij het dienstenrooster van [verweerder] aanhouden en zich houden aan de convenanten, beleidsplannen, reglementen en protocollen van [verweerder] .
4.15.
[verweerder] bepaalde dus de plaats en tijd van het werk en zij gaf de regels om het werk uit te voeren. Dat zijn kenmerken die horen bij een arbeidsovereenkomst.
4.16.
[verweerder] heeft nog aangevoerd dat [verzoekster] als medisch specialist zelf mocht bepalen hoe hij zijn werk uitvoerde en dat hij zelf verantwoording moest afleggen bij visitaties. Dat maakt het bovenstaande niet anders. Die omstandigheden zijn inherent aan het werk van [verzoekster] als intensivist/medisch specialist. [verweerder] kon [verzoekster] niet instrueren hoe hij zijn medische vak op inhoud moest uitvoeren. [verzoekster] was de medisch specialist. Als medisch specialist droeg [verzoekster] een eigen verantwoordelijkheid bij visitaties. Het gaat er bij dit gezichtspunt om dat [verweerder] bepaalde waar, wanneer er werd gewerkt en dat zij de kaders vaststelde hoe [verzoekster] zijn vak uitoefende.
(3.) De inbedding van werk en werker
4.17.
[verzoekster] was intensivist bij [verweerder] . Het ging om de primaire taak van [verweerder] , te weten het verlenen van zorg aan patiënten. Het werk van [verzoekster] was dus ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van [verweerder] .
4.18.
[verzoekster] was als werker ook ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering [verweerder] . Hij verrichtte het werk op locatie bij [verweerder] , derhalve met de voorzieningen die [verweerder] daarvoor beschikbaar stelde, en volgens het dienstenrooster van [verweerder] . Daarnaast was hij ook lid van de vakgroep IC en de vereniging Medische staf van [verweerder] .
4.19.
Zowel [verzoekster] zelf als zijn werk waren dus ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van [verweerder] . Dat zijn aanwijzingen voor een arbeidsovereenkomst.
(4.) De verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
4.20.
De overeenkomsten bevatten geen bepalingen dat [verzoekster] het recht had zich te laten vervangen bij het werk. Evenmin is op andere wijze gebleken dat dit hem was toegestaan. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [verzoekster] het werk persoonlijk diende uit te voeren. Dat is een kenmerk van een arbeidsovereenkomst.
(5.) De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen
4.21.
Over dit gezichtspunt verschillen partijen van mening. Volgens [verzoekster] gaat het om standaardovereenkomsten van [verweerder] en was er geen ruimte om daarvan af te wijken. Volgens [verweerder] was het juist [verzoekster] die bij de sollicitatie meldde dat hij niet in loondienst van [verweerder] wilde werken.
4.22.
De kantonrechter kan niet vaststellen hoe de overeenkomsten tot stand zijn gekomen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om op dit onderdeel een bewijsopdracht te geven, gelet op hetgeen hierna uit de afweging van de andere gezichtspunten volgt. Daarbij geldt dat de Hoge Raad een aantal gezichtspunten heeft gegeven die men kan gebruiken, maar dat er geen verplichting is gegeven dat alle gezichtspunten moeten worden getoetst.
(6.) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd
4.23.
Partijen hadden een tarief per dienst afgesproken (artikel 6 in de overeenkomsten). [verzoekster] stuurde [verweerder] facturen voor zijn diensten. [verweerder] betaalde geen premies en belastingen voor [verzoekster] . Die omstandigheden wijzen op een opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst.
(7.) de hoogte van de beloning
4.24.
[verweerder] betaalde [verzoekster] een vergoeding van € 2.750,00 per dienst, te vermeerderen met een vergoeding per uur in geval van onverwachte tussentijdse overdracht en een reiskostenvergoeding (artikel 6 in de overeenkomsten). [verweerder] heeft onweersproken toegelicht dat dit tarief hoger ligt dan wat intensivisten in loondienst verdienen volgens de cao Ziekenhuizen. Dit vormt een aanwijzing dat geen sprake is van arbeidsovereenkomst, maar van een opdracht.
(8.) het commercieel risico
4.25.
Artikel 7 in de overeenkomsten bepaalt dat [verzoekster] zelf verantwoordelijk is voor het afsluiten van een verzekering voor mogelijke aanspraken op hem. Op dat onderdeel wordt een risico bij [verzoekster] gelegd. Dat wijst op een opdracht.
4.26.
Anderzijds is het zo dat [verzoekster] werkte op de intensive care van [verweerder] met de voorzieningen/apparatuur die [verweerder] ter beschikking stelde aan hem. Op dat onderdeel ligt een risico aan de zijde van [verweerder] . Dat wijst juist weer op een arbeidsovereenkomst.
(9.) het ondernemerschap
4.27.
[verweerder] heeft een uittreksel van het handelsregister, alsmede schermafdrukken van (profiel)pagina’s op Vektis, Linkedin, Oozo, SignalHire overgelegd (productie 1 en 6 tot en met 9 van [verweerder] ). Daaruit volgt dat [verzoekster] een onderneming had en zich aanbood als freelancer. Dat toont het ondernemerschap van [verzoekster] . Daarnaast droeg [verzoekster] het ondernemerschap ook uit bij [verweerder] , omdat hij zijn eigen bedrijfskleding droeg bij [verweerder] , zoals [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd.
4.28.
Het ondernemerschap vormt een aanwijzing dat [verzoekster] op basis van een opdracht handelde.
(10.) het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding
4.29.
Omdat niet duidelijk is geworden hoe de overeenkomsten tot stand zijn gekomen (zie r.o. 4.21 en 4.22) en geen van partijen zich beroept op de betekenis van een bepaald contractueel beding, zal dit gezichtspunt buiten beschouwing worden gelaten.
Afweging van omstandigheden
4.30.
Uit het bovenstaande volgt dat een aantal gezichtspunten van de Hoge Raad in dit geval wijzen op een arbeidsovereenkomst (de punten 1, 2, 3, 4 en 8) en een aantal gezichtspunten op een opdracht (de punten 6, 7, 8 en 9). Gelet op alle omstandigheden, in onderling verband afgewogen, oordeelt de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] . Uit de omstandigheden volgt dat, naast arbeid en betaling (zie r.o. 4.5), [verzoekster] in dienst van [verweerder] werkte, oftewel dat er tussen hen sprake was van een gezagsverhouding. Daarvoor is het volgende doorslaggevend. Het werk van [verzoekster] en ook [verzoekster] zelf waren ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van [verweerder] . Hij verrichtte hetzelfde werk als de andere intensivisten in loondienst van [verweerder] . Dat deed hij persoonlijk, op locatie bij [verweerder] en volgens het dienstenrooster van [verweerder] en volgens haar regels. Ook weegt zwaar dat partijen een structurele relatie voor onbepaalde tijd met elkaar waren aangegaan.
4.31.
De kantonrechter zal de primair verzochte verklaring toewijzen, inhoudende dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als een rechtsverhouding gebaseerd op een arbeidsovereenkomst (zie r.o. 3.1, eerste opsommingsteken).
Ontslag op staande voet
4.32.
Aangezien de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, is de brief van [verweerder] van 26 februari 2024 waarin zij de overeenkomst van 29 juni 2021 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd (zie r.o. 2.11), aan te merken als een ontslag op staande voet.
4.33.
Een ontslag op staande voet is een uiterst middel om een arbeidsovereenkomst te beëindigen gelet op de grote (financiële) gevolgen daarvan voor de werknemer. Een ontslag op staande voet is daarom alleen geldig als daarvoor een dringende reden aanwezig is (artikel 7:677 BW). Voor de werkgever worden als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 BW).
4.34.
[verweerder] heeft het ontslag op staande voet gegrond op het betrekken van collega’s in de discussie tussen [verzoekster] en [verweerder] over de toebedeling van vaste diensten, nota bene op een zondag en zowel via hun zakelijke e-mailadressen als hun privé e-mailadressen.
4.35.
Naar het oordeel van de kantonrechter levert dat geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. [verzoekster] was van mening dat hij met het bestuur van [verweerder] en de andere leden van de vakgroep IC de afspraak had dat hem vaste diensten zouden worden toebedeeld, maar dat [verweerder] die afspraak niet is nagekomen en juist diensten had toebedeeld aan externe waarnemers. Invoelbaar is dat toen [verzoekster] daarover geen overeenstemming bereikte met [verweerder] , hij/zijn gemachtigde bij brief van 18 februari 2024 contact opnam met de andere leden van de vakgroep en hen verzocht om de beweerdelijke afspraak na te komen. Zij konden op dat onderdeel opheldering verschaffen. Van de vakgroep leden, die allen medische specialisten zijn, mag worden verwacht dat zij voldoende weerbaar zijn om de discussie met [verzoekster] te voeren over wat wel of niet was afgesproken. Dat dient wel op een redelijke en respectvolle toon te gebeuren. De brief van 18 februari 2024 voldoet daaraan.
4.36.
De omstandigheden dat de gemachtigde van [verzoekster] de brief van 18 februari 2024 heeft verzonden op zondag naar zowel de zakelijke e-mailadressen als de privé e-mailadressen van de vakgroep leden, levert evenmin een dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Het is wel zo dat, aangezien de gemachtigde van [verzoekster] beschikte over de zakelijke e-mailadressen van de vakgroep leden, het niet nodig was om de brief ook naar hun privé e-mailadressen te sturen. Het betrof een zakelijk geschil. Communicatie via de zakelijke e-mailadressen was daarom de aangewezen weg. Het benaderen van de collega’s op hun privé e-mailadressen was een onnodige inmenging in de privésfeer. Dat moet weliswaar – bij gebreke van een steekhoudende toelichting – als niet gepast worden geoordeeld, maar het is niet dermate zwaarwegend dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarvoor was een waarschuwing van [verweerder] aan [verzoekster] afdoende.
4.37.
Aangezien de dringende reden voor een ontslag op staande voet ontbreekt, is het ontslag niet rechtsgeldig gegeven en daardoor vernietigbaar. Conform het primaire verzoek van [verzoekster] zal het ontslag op staande voet worden vernietigd (zie r.o. 3.1, derde opsommingsteken).
4.38.
Dat betekent dat [verweerder] [verzoekster] moet toelaten de bedongen arbeid te hervatten. Het verzoek daartoe zal worden toegewezen (zie r.o. 3.1, vierde opsommingsteken).
4.39.
De verzochte dwangsom zal als niet weersproken eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom op de voet van artikel 611b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt vastgesteld op € 5.000,00 per dag en met een maximum van
€ 250.000,00.
Arbeidsomvang
4.40.
[verzoekster] beroept zich op artikel 7:610b BW om de arbeidsomvang vast te stellen. Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit (weerlegbaar) rechtsvermoeden beoogt houvast te geven in (onder meer) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
4.41.
Nadat [verzoekster] één vaste dienst kreeg toebedeeld, hebben partijen in de overeenkomst van 29 juni 2021 afgesproken dat [verzoekster] zich beschikbaar stelde voor ten minste 6,75 uur per week (zie r.o. 2.4 en 4.10). [verzoekster] heeft structureel meer dan één dienst per maand gewerkt. Dat waren vanaf 2021 eerst twee à drie diensten per maand en vervolgens vanaf september 2022 tot februari 2024 zes diensten per maand (zie r.o. 4.10). Uitgaande van de referentieperiode in artikel 7:610b BW van drie maanden voorafgaande aan februari 2024 bedraagt de arbeidsomvang vanaf februari 2024 zes diensten per maand (het gemiddelde van zes diensten in november 2023, zes diensten in december 2023 en zes diensten in januari 2024). [verweerder] noch [verzoekster] heeft verzocht om in dit geval voor de beoordeling van de arbeidsomvang een langere referentieperiode te hanteren. De kantonrechter merkt op dat, indien dat wel het geval zou zijn geweest en een periode van bijvoorbeeld één jaar als meer representatief zou moeten worden aangemerkt, de arbeidsomvang eveneens op zes diensten per maand zou moeten worden gesteld.
4.42.
[verzoekster] stelt dat zijn loon voor zes diensten per maand uitkomt op € 20.991,00 bruto per maand. Volgens [verweerder] moet dat in geval van een arbeidsovereenkomst zijn
€ 4.056,30 bruto per maand volgens de regeling Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten in de cao Ziekenhuizen. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat het een minimum cao betreft waarvan partijen mogen afwijken. Aangezien [verweerder] geen verweer voert tegen de stelling van [verzoekster] dat volgens de afspraken tussen [verweerder] en [verzoekster] het loon voor zes diensten per maand uitkomt op € 20.991,00 bruto per maand, zal de kantonrechter uitgaan van dat bedrag. Het verzoek tot betaling van het loon van € 20.991,00 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente, zal worden toegewezen (zie r.o. 3.1, vijfde opsommingsteken). Eveneens zal de verzochte verklaring voor recht die daarop betrekking heeft, worden toegewezen (zie r.o. 3.1., tweede opsommingsteken).
4.43.
Aangezien de primaire verzoeken worden toegewezen, behoeven de subsidiaire verzoeken geen behandeling.
4.44.
[verweerder] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [verzoekster] worden begroot op:
- salaris gemachtigde
€
814,00
- nakosten
€
135,00
(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
totaal
€
949,00
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart dat de rechtsverhouding tussen partijen aangemerkt moet worden als een rechtsverhouding gebaseerd op een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW,
5.2.
verklaart dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt voor zes 24-uursdiensten per maand met een bruto maandsalaris van € 20.991,00,
5.3.
vernietigt het ontslag op staande voet van 26 februari 2024,
5.4.
veroordeelt [verweerder] om binnen een week na betekening van de beschikking [verzoekster] onvoorwaardelijk en volledig in staat te stellen de bedongen arbeid van zes vaste diensten per maand te verrichten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag voor elke dag dat [verweerder] niet voldoet aan de in deze procedure tegen haar uitgesproken veroordeling, met een maximum van € 250.000,00,
5.5.
veroordeelt [verweerder] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 20.991,00 bruto per maand vanaf 4 februari 2024 tot aan de dag waarop de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen telkens vanaf de dag der verschuldigdheid,
5.6.
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van € 949,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [verzoekster] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,
5.7.
verklaart de onder 5.3 bedoelde vernietiging en de veroordelingen onder 5.4 tot en met 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Van den Boom, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2024.