Beoordeling door de rechtbank
12. De rechtbank beoordeelt of de minister de definitieve tegemoetkoming voor de Now-1 en Now-2 juist heeft vastgesteld. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
13. De rechtbank is van oordeel dat de minister de definitieve tegemoetkoming voor de Now-1 en Now-2 juist heeft vastgesteld. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Wettelijk kader
14. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
Standpunt eiseres
15. Eiseres voert aan dat de omzet van [B.V. 2] niet betrokken moet worden bij de berekening van de omzetdaling. Eiseres heeft verwezen naar de toelichting bij de Now-1 en de Now-3. Uit die toelichting volgt volgens eiseres dat als een band met Nederland heel klein is, het niet in de rede ligt om de omzetdaling mede te berekenen op de omzet van dat concernonderdeel. De operationele activiteiten van [B.V. 2] worden uitgevoerd vanuit Cuba en er is geen sprake van verzekerd SV-loon in Nederland. Volgens eiseres is het de bedoeling van de wetgever geweest om alleen werkmaatschappen met verzekerd SV-loon in Nederland mee te nemen bij de omzetberekening. Eiseres heeft opgemerkt dat de besluiten niet in de geest van de wet zijn genomen. Het doel van de wet is om zoveel mogelijk arbeidsplaatsen te behouden. In bezwaar zal de minister een individuele beoordeling moeten maken waarbij ook gekeken moet worden naar de geest van de wet. Eiseres is van mening dat geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Verder heeft eiseres gesteld dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheids-beginsel, het motiveringsbeginsel en het fair play-beginsel. Ter onderbouwing van haar standpunt dat [B.V. 2] een zelfstandig opererend bedrijf buiten Nederland is, heeft eiseres jaarstukken overgelegd.
Standpunt minister16. De minister stelt dat, gelet op de totale subsidie, een accountantsverklaring verplicht is. Deze verklaring wordt slechts marginaal getoetst. De minister is niet gebleken van onjuistheden. De subsidie is vastgesteld op basis van de accountantsverklaring. De minister heeft te weinig inzicht in de onderlinge verhoudingen en de financiële gegevens. Juist daarom is een accountantsverklaring vereist. Het vaststellen van het omzetpercentage is geen taak van de minister. De minister ziet geen aanleiding om van andere gegevens uit te gaan. De minister heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam.De minister heeft toegelicht dat er op twee vlakken een belangenafweging plaatsvindt. Er zijn specifieke deelonderwerpen waarvoor beleid is (geldt niet voor de situatie van eiseres) en er wordt getoetst of de gevolgen voor belanghebbende onevenredig zijn tot de te dienen doelen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die maken dat artikel 14, tweede lid, onder b, van de Now-1 anders toegepast had moeten worden of buiten toepassing had moeten worden gelaten. Ook in het kader van de belangenafweging bij de terugvordering zijn geen omstandigheden gesteld die maken dat afgeweken moet worden van de regeling.
Overwegingen rechtbank
17. Het geschil in beide zaken is beperkt tot de vraag of de omzet van [B.V. 2] buiten beschouwing moet worden gelaten bij de vaststelling van de subsidie.
Vaststelling van de subsidie
18. Zowel in de Now-1 als de Now-2 is bepaald dat bij de omzetdaling uitgegaan moet worden van de omzet van de Nederlandse rechtspersonen. De omzet van buitenlandse rechtspersonen wordt alleen meegenomen als er sprake is van SV-loon in Nederland. Niet in geschil is dat [B.V. 2] een Nederlandse rechtspersoon is. Volgens de Now-regelingen moet de volledige omzet van [B.V. 2] dus betrokken worden bij de omzetdaling.
19. De minister is bij de vaststelling van de subsidie uitgegaan van de omzetgegevens die vermeld staan in de bij de aanvragen overgelegde accountantsverklaringen. De accountant heeft bij de vaststelling van de omzetdaling de volledige omzet van [B.V. 2] betrokken. Niet in geschil is dat de berekening van de subsidie in overeenstemming met de regelgeving heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft zich echter op het standpunt gesteld dat in haar geval van de regels over de omzetbepaling afgeweken moet worden. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van de regelgeving.
Exceptieve toetsing
20. De Now-regelingen zijn algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn. Deze regelingen kunnen door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019.
Uit die uitspraak volgt dat de intensiteit van die beoordeling afhankelijk is van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.
21. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de Now veel beslissingsruimte. Bovendien is de Now-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.
22. Volgens de toelichting bij de Now-1 is de reden om de omzetdaling op het hoogste aggregatieniveau te bepalen gelegen in het feit dat op dat niveau de omzet(daling) en de inzet van het personeel uiteindelijk samenkomen.Daarbij is er gekozen voor een eenduidige bepaling voor omzetdaling op het concernniveau. Uitgaan van het concernniveau heeft ook het voordeel dat het beste aangesloten wordt bij het omzetbegrip in het jaarrekeningenrecht, waardoor ook aangesloten kan worden bij de bestaande controleplicht van de accountant. Ook beperkt de aansluiting op concernniveau de mogelijkheden voor strategisch gedrag. Binnen een concern is het immers mogelijk om in zekere mate te beïnvloeden bij welke entiteit van de eenheid een omzet voor bepaalde activiteiten terecht komt.Uit deze toelichting volgt dat het een bewuste keuze van de minister is geweest om aan te sluiten bij de omzet op concernniveau.
23. Uit de toelichting bij de Now blijkt verder dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om bij de omzetdaling rekening te houden met de omzet van alle Nederlandse rechtspersonen. Daarbij is niet van belang of er sprake is van in Nederland verzekerd SV-loon. Het verschil tussen wel of geen verzekerd SV-loon in Nederland is alleen van belang als er sprake is van een buitenlands rechtspersoon. In de toelichting bij de Now-1 is daarover opgemerkt dat als er sprake is van rechtspersonen die niet in Nederland zijn gevestigd
endie ook geen in Nederland verzekerd SV-loon hebben, de band met Nederland dermate klein is dat het niet in de rede ligt om bij de berekening van de omzetdaling ook de omzet van dit buitenlands concernonderdeel te betrekken.Anders dan eiseres lijkt te stellen, blijkt uit de toelichting niet dat bij Nederlandse rechtspersonen gekeken moet worden of er sprake is van een (zeer) kleine band met Nederland. Ook uit de toelichting bij de Now-3, waar eiseres naar verwezen heeft, blijkt niet dat het ontbreken van in Nederland verzekerd SV-loon of een kleine band met Nederland een onderscheidend criterium is. Integendeel, in de toelichting is expliciet opgenomen dat de omzet van Nederlandse rechtspersonen altijd meegeteld moet worden.De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar stelling dat [B.V. 2] voor de toepassing van de Now gelijkgesteld moet worden met een buitenlands rechtspersoon. Overigens is de rechtbank van oordeel dat ook niet geoordeeld kan worden dat [B.V. 2] maar een zeer kleine band met Nederland heeft. Hoewel het operationele deel van de onderneming in Cuba is gelegen, is ter zitting duidelijk geworden dat de financiële geldstroom en de juridische lijn volledig in Nederland liggen. In Nederland wordt ook daadwerkelijk omzet en winst gerealiseerd, en daarover belasting afgedragen.
24. De CRvB heeft begin dit jaar geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om de bepaling over de omzetdefinitie buiten toepassing te laten.Daarbij is overwogen dat de minister er bewust voor heeft gekozen om, uit het oogpunt van controle en uitvoerbaarheid, aan te sluiten bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht. De CRvB is van oordeel dat daarmee een legitiem doel wordt gediend. De rechtbank is van oordeel dat dezelfde redenering opgaat voor de keuze van de minister om alle Nederlandse rechtspersonen te betrekken bij de berekening van de omzetdaling. Ook aan deze keuze liggen immers doelmatigheidsargumenten, controle-aspecten en het voorkomen van strategisch gedrag ten grondslag.
25. Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de minister is geweest om alle Nederlandse rechtspersonen te betrekken bij de berekening van het omzetverlies en dat daarmee ook een legitiem doel wordt gediend. Met de regeling worden bedrijven in staat gesteld om zo veel mogelijk arbeidsplaatsen te behouden. Bij eiseres is dat ook gelukt, er zijn immers geen arbeidsplaatsen verloren gegaan. Dit heeft eiseres desgevraagd ter zitting bevestigd. Eiseres wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat de uitleg van de omzetbepaling ertoe leidt dat niet in de geest van de wet wordt gehandeld. De door eiseres gestelde financiële gevolgen geven geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 6, vijfde lid, van de Now-1 of artikel 6, zevende lid, van de Now-2 in strijd moeten worden geacht met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank ziet in de door eiseres gestelde omstandigheden dan ook geen aanleiding om artikel 6, vijfde lid, van de Now-1 en artikel 6, zevende lid, van de Now-2 buiten toepassing te laten. Dit betekent dat de minister de subsidie terecht heeft vastgesteld op basis van de omzetgegevens van alle Nederlandse rechtspersonen zoals deze ook zijn opgenomen in de accountantsverklaringen.
Individuele belangenafweging
26. Uit het voorgaande volgt dat de minister het subsidiebedrag juist heeft berekend. Dit betekent echter niet zonder meer dat de minister de subsidie ook altijd lager moet vaststellen. De minister heeft in de toepassing van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een discretionaire bevoegdheid en zal daarom een belangenafweging moeten maken. De minister heeft pas in beroep een kenbare belangenafweging gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de subsidievaststelling onevenredig is met de te dienen doelen.
27. Ter zitting zijn de gevolgen van de (lagere) subsidievaststelling voor eiseres besproken. Eiseres heeft desgevraagd aangegeven dat er geen sprake is geweest van verlies aan arbeidsplaatsen. De aandeelhouders hebben volgens eiseres wel moeten bijbetalen om de loonkosten te kunnen voldoen. Er zijn verder geen omstandigheden gesteld waaruit opgemaakt kan worden dat eiseres in financiële problemen komt of zal komen door de (lagere) subsidievaststelling.
28. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval de minister het algemeen te dienen belang bij een juiste subsidievaststelling zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van eiseres. Zoals namens de minister ter zitting terecht is opgemerkt, is een belangrijk uitgangspunt van de Now dat het concern in zijn geheel eventuele klappen moet opvangen. Pas als dat niet lukt, kan een beroep op de Now worden gedaan. Nu het concern en de aandeelhouders zelf een deel van de nadelige gevolgen van de coronacrisis hebben kunnen opvangen, bestaat geen aanleiding de subsidievaststelling als onevenredig te beschouwen. Bij dit oordeel is tevens betrokken dat de Now-2 subsidie, zoals eiseres heeft gesteld, ongeveer € 16.000,-- hoger zou uitvallen als de omzet van [B.V. 2] niet betrokken zou worden. Dit bedrag afgezet tegen een totale subsidie van meer dan 2 miljoen, maakt dat zonder nadere onderbouwing niet geoordeeld kan worden dat er sprake is geweest van een onevenredige belangenafweging.
Beroep op de overige beginselen van behoorlijk bestuur
29. Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel slaagt niet. De minister is bij de vaststelling van de omzetdaling uitgegaan van de accountantsverklaring. Ingevolge artikel 14, tweede lid, onder b, van de Now-1 moet de minister uitgaan van de accountants-verklaring. In de Now-2 is een soortgelijke bepaling opgenomen. De minister heeft daarom geen nader onderzoek hoeven te verrichten naar de omzetdaling. Zoals de rechtbank Oost-Brabant eerder al heeft overwogen, heeft de minister ook geen vergewisplicht of het onderzoek door de accountant op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.Ditzelfde geldt voor het beroep op het motiveringsbeginsel. Voor de motivering van de besluiten, voor wat betreft de omzetdaling, heeft de minister dan ook mogen volstaan met te verwijzen naar de accountantsverklaring. Er is wel op andere gronden sprake van een motiveringsgebrek. De rechtbank verwijst hiervoor naar kopje 30. Aan het beroep op het fair play-beginsel heeft eiseres dezelfde argumenten ten grondslag gelegd als aan het beroep op de overige beginselen, zodat de rechtbank volstaat met te verwijzen naar wat hiervoor is overwogen.
Motiveringsgebrek
30. Omdat de minister pas in beroep een kenbare belangenafweging heeft gemaakt, lijden de bestreden besluiten aan een motiveringsgebrek. De rechtbank zal dit gebrek passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat eiseres hierdoor niet benadeeld is. Ook als dit gebrek zich niet had voorgedaan, zouden dezelfde besluiten zijn genomen.