4.3.2De bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs
02/066509-21
Technisch bewijs
De rechtbank overweegt dat het dossier veel resultaten van technisch onderzoek bevat, zoals zendmastgegevens en informatie uit gegevensdragers, die belastend zijn voor verdachte. De verdediging heeft zich onder verwijzing naar het Prokuratuur-arrest op het standpunt gesteld dat veel van deze onderzoekgegevens onrechtmatig zijn verkregen en dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Inbeslaggenomen telefoons
Bij de aanhouding van verdachte op 2 maart 2021 is onder hem een iPhone in beslag genomen, te weten een iPhone 11 Pro (met [telefoonnummer] ). De verdachte heeft verklaard dat hij de beschikking had over deze telefoon en dat hij deze niet uitleende aan anderen.
Prokuratuur-arrest
In het onderzoek Lupine zijn verkeers- en locatiegegevens gevorderd door de officier van justitie op grond van artikel 126n lid 1 Sv. In het daarna door het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hierna: HvJ EU) gewezen Prokuratuur-arrest is echter geoordeeld dat de inzet van deze bevoegdheid strijdig is met Unierecht, wanneer deze toepassing met zich brengt dat sprake is van een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven. In een dergelijk geval is een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een andere onafhankelijke bestuurlijke entiteit noodzakelijk.
In de onderhavige zaak zijn voor voornoemde telefoonnummers vorderingen tot verstrekking van verkeers- en locatiegegevens afgegeven. Die vorderingen zijn gedaan in overeenstemming met de voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering, maar hadden achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie. De gegevens die op grond van deze vorderingen zijn verstrekt, zijn daarom onrechtmatig verkregen.
Vervolgens dient te worden nagegaan of een, en zo ja welk, rechtsgevolg moet worden verbonden aan dit vormverzuim. Het HvJ EU heeft in het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 een beoordelingskader gegeven voor de vraag hoe omgegaan moet worden met processen-verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen. Het Hof overweegt daarin dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/bewijs, met dien verstande dat deze regels moeten voldoen aan het Unierechte-lijke gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel. De rechtbank zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv, waarbij de rechtbank aldus rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daarmee wordt veroorzaakt.
De rechtbank is van oordeel dat de verdediging in de gelegenheid is geweest om doeltreffend commentaar te leveren op de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, waaronder de betreffende gegevens, en het recht van hoor en wederhoor is geëerbiedigd zodat van een inbreuk op artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) geen sprake is. Door de onrechtmatige verkrijging van de verkeers- en locatiegegevens is er weliswaar een inbreuk gemaakt op het in artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op privacy van verdachte, in die zin dat zicht is verkregen op de telefoonnummers waarmee verdachte gedurende een bepaalde periode verbinding heeft gehad, de datum, het tijdstip en de duur daarvan en de (daarbij) gebruikte zendmasten, maar de onrechtmatige verkrijging heeft er niet toe geleid dat de politie kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de door verdachte gevoerde gesprekken. Daarmee is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte van relatief beperkte omvang. Wat de ernst van het verzuim betreft, geldt dat het Openbaar Ministerie de toen geldende voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering heeft gevolgd. De officier van justitie heeft op zitting aangegeven dat snel na het Prokuratuur-arrest de procedure inzake het vorderen van verkeers- en locatiegegevens in lijn is gebracht met het geldende Unierecht. Het ging in het onderhavige geval voorts om de verdenking van ernstige strafbare feiten. De rechtbank gaat ervan uit dat indien een machtiging aan de rechter-commissaris zou zijn gevraagd, deze zonder meer zou zijn verleend. Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat het rechtsgevolg bewijsuitsluiting niet gerechtvaardigd is. De rechtbank zal volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder dat daar een rechtsgevolg aan wordt verbonden.
Modus operandi
In de tweede helft van 2020 en de eerste helft van 2021 werd bij de politie een groot aantal keer aangifte gedaan van soortgelijke gevallen van oplichting, computervredebreuk en diefstal. In de verschillende aangiftes kwam naar voren dat de daders een min of meer vaste werkwijze hanteerden om de slachtoffers hun bankpassen en pincodes afhandig te maken en daarmee vervolgens geld op te nemen of aankopen te doen: De slachtoffers werden gebeld door iemand die zich voordeed als een medewerker van een bank met een verhaal over een verdachte transactie of een ander probleem met de bankrekening van het slachtoffer. Deze medewerker stelde zich vaak voor met de [naam 1] . Vervolgens werd er een tweede bankmedewerker naar de woning van de slachtoffers gestuurd om zogenaamd te komen helpen. Deze persoon gebruikte vaak de [naam 2] . De slachtoffers moesten hun pincode afgeven en hun bankpas (laten) doorknippen, waarna deze door de tweede bankmedewerker werd meegenomen. De bankpas werd zodanig doorgeknipt dat de chip erop nog wel te gebruiken was. Vervolgens werden er geldbedragen overgeschreven van spaarrekeningen naar lopende rekeningen en werden ingestelde daglimieten verhoogd. Met de op die manier afhandig gemaakte bankpassen en pincodes werden er vervolgens in rap tempo grote geldbedragen gepind en goederen aangeschaft. Tegen de tijd dat de slachtoffers erachter kwamen dat er iets niet in orde was, was het leed al geschied.
Verschillende rollen en betrokkenheid verdachtenNaar aanleiding van voornoemde aangiftes is de politie een onderzoek gestart onder de naam Lupine. Binnen dit onderzoek zijn vijf personen als verdachte aangemerkt. Twee van deze verdachten, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , hebben bij de politie een uitgebreide en (deels) bekennende verklaring over hun betrokkenheid afgelegd. [medeverdachte 1] heeft, kort gezegd, verklaard dat hij bij een groot aantal zaken betrokken is geweest als pasjesophaler en pinner. Hij maakte deel uit van een groep. Deze groep bestond uit drie à vier personen: een beller/hacker, een pasjesophaler, een pinner en een chauffeur. De beller/hacker was de baas en stuurde de groep aan. Er was verder geen vaste rolverdeling. Wel bestond de groep steeds uit dezelfde personen. [medeverdachte 1] heeft verklaard dat dit dezelfde personen waren als die met hem op 2 maart 2021 zijn aangehouden. De rechtbank heeft geconstateerd dat [medeverdachte 1] op 2 maart 2021 is aangehouden met [medeverdachte 3] en verdachte. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [medeverdachte 1] met ‘dezelfde personen’ [medeverdachte 3] en verdachte bedoelt. [medeverdachte 1] heeft verder verklaard dat hij in de periode van oktober 2020 tot maart 2021 drie à vier keer per week met de groep op pad is geweest, dat de groep per keer ongeveer vijf à tien procent van de opbrengst kreeg en dat de rest van het geld naar ‘de baas’ ging.
De rechtbank kent veel gewicht toe aan de verklaring van [medeverdachte 1] en zal deze dan ook als uitgangspunt bij haar beoordeling gebruiken. Niet alleen heeft [medeverdachte 1] zichzelf in aanzienlijke mate belast, maar zijn gedetailleerde verklaring wordt ook ondersteund door onder andere de verklaring van [medeverdachte 2] , de zendmastgegevens, de bevindingen uit het onderzoek aan de in beslag genomen telefoons en het technische onderzoek naar de beller/hacker. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij in de periode eind september 2020 tot en met januari 2021 een paar keer mee is geweest. Hij heef niet alleen als chauffeur opgetreden maar ook een paar keer gepind of wat opgehaald. In de gevallen dat hij moest pinnen, was hij met nog twee andere personen. Ze gingen soms naar wel drie tot vijf adressen op een dag. Hij kreeg altijd € 100,- à € 150,-. De verdiensten van de andere inzittenden waren afhankelijk van de buit.
Wie is de ‘baas’ (beller/hacker)?
Uit de verklaringen van [medeverdachte 1] (en in mindere mate van [medeverdachte 2] ) blijkt dat de beller/hacker de baas was, over lijsten met persoonsgegevens beschikte, veelal in hotels verbleef en van afstand de groep aanstuurde. Op grond van het procesdossier staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [medeverdachte 4] degene is die door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als beller, hacker en ‘de baas’ wordt omschreven en dat hij de leider van de groep is. Zij overweegt daartoe als volgt.
[medeverdachte 4] heeft ontkend op enigerlei wijze betrokken te zijn geweest bij de ten laste gelegde feiten. De rechtbank stelt echter vast dat hij meerdere berichten naar [medeverdachte 1] heeft gestuurd waarin hij hem van informatie voorziet, hem opdrachten geeft met betrekking tot het pinnen van geldbedragen (eerst ‘hogen’, daarna ‘nippen’ en ‘dan die anderen’) en hem stuurt naar waar hij naartoe moet. Berichten aan medeverdachten werden onder meer verstuurd vanuit het Snapchataccount [accountnaam] , wat door [medeverdachte 4] werd gebruikt. Ook uit andere gesprekken die op een telefoon van [medeverdachte 4] zijn aangetroffen, blijkt dat hij anderen aanstuurde. Zo heeft hij aan iemand gevraagd waarom hij de pincode niet weet en heeft hij iemand geïnstrueerd een hotelkamer te boeken. In de iPhone 12 zijn daarnaast meerdere lijsten aangetroffen met namen, adressen, geboortedata, telefoonnummers en bankrekening-nummers. Ook in de iPhone 11 zijn lijsten aangetroffen met persoonsgegevens, zoals namen, adressen, telefoonnummers, wachtwoorden en namen van banken. In berichten op deze telefoon wordt voorts gesproken over het ‘fiksen van nieuwe jongens’. [medeverdachte 4] verbleef bovendien veelal in hotels, in lijn met de verklaring van [medeverdachte 2] dat hem was verteld dat de beller in een hotel zat. De rechtbank hecht in dit kader ten slotte veel waarde aan de bevindingen in het dossier met betrekking tot de "device binding ID" genaamd 'iPhone van [naam 3] ', die is aangetroffen in de logging op het moment dat er werd ingelogd op de bankapp’s van slachtoffers. Op basis van dit onderzoek concludeert de rechtbank dat [medeverdachte 4] degene is die de naam 'iPhone van [naam 3] ' hanteerde.
De verklaring die [getuige] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, te weten dat hij de grote baas zou zijn, schuift de rechtbank als volstrekt ongeloofwaardig terzijde. [getuige] leek bij dit verhoor de vragen moeilijk te begrijpen, hij kon op concrete en gedetailleerde vragen geen antwoord geven en hij gaf informatie die niet strookte met de inhoud van het procesdossier.
Tussenconclusie
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat de groep waarover [medeverdachte 1] heeft verklaard, bestond uit [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en verdachte en dat zij actief betrokken waren bij de uitvoeringshandelingen van (een deel van) de tenlastegelegde feiten. Onderling konden de rollen soms wisselen; alleen de beller/hacker was steeds dezelfde.
De rechtbank zal in de bewijsconstructie dan ook als uitgangspunt nemen dat voor wat betreft de zaaksdossiers die vallen binnen de periode 1 oktober 2020 tot 1 maart 2021, de periode waarover [medeverdachte 1] heeft verklaard, én waarbij de betrokkenheid van [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3]
ofverdachte ook op andere wijze kan worden vastgesteld, door bijvoorbeeld het aanstralen van (één van) hun telefoons of een herkenning, kan worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3]
énverdachte betrokkenheid hadden bij dat desbetreffende zaaksdossier (waarbij vervolgens nog zal worden vastgesteld op welke van de 3 feiten die betrokkenheid concreet ziet).
Voor de zaaksdossiers die buiten de periode 1 oktober 2020 tot 1 maart 2021 vallen, acht de rechtbank alleen één of meerdere tenlastegelegde feiten ten aanzien van een specifieke verdachte bewezen, indien de betrokkenheid van deze verdachte zelf ook uit aanvullende bewijsmiddelen blijkt.
Gelet op het voorgaande en op grond van de aangehaalde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 oktober 2020 tot 1 maart 2021 in de zaken 1, 3, 4, 8, 11, 12, 13, 14, 23, 24, 26, 28, 29, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 65, 66, 67, 69, 71, 74, 80, 83, 85 en 86 samen met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] afwisselend de rollen van pasophaler, pinner en chauffeur hebben vervuld.
Hoewel de zaaksdossiers 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 38 en 62 buiten de periode vallen waarover [medeverdachte 1] heeft verklaard, acht de rechtbank deze desalniettemin wettig en overtuigend bewezen gelet op de overige bewijsmiddelen in het dossier.
De rechtbank overweegt voorts dat in een aantal zaakdossiers niet alle feiten aan de orde zijn. Zo is er een aantal keer bijvoorbeeld wel gebeld en /of gehackt (en geld overgeboekt van bijvoorbeeld de spaarrekening naar de lopende rekening), maar uiteindelijk geen geld gepind. De rechtbank zal verdachte partieel vrijspreken van de navolgende feiten:
1. feit 3), zaak 14 (feit 2), zaak 28 (feit 2), zaak 51 (feit 2), zaak 52 (feit 2 en 3)
van feit 1 is wel sprake nu dit feit is gepleegd op dezelfde dag en in dezelfde pleegplaats als de zaaksdossiers 51 en 67, zaak 66 (feit 2), zaak 74 (feit 3).
Medeplegen/dadergroep
De rechtbank is van oordeel dat verdachte zich met deze gedragingen meermalen schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van oplichting, computervredebreuk en diefstal door middel van een valse sleutel. Deze wijze van oplichting en diefstal, waarbij de aangevers eerst telefonisch worden benaderd door een persoon die zich voordoet als bankmedewerker en vervolgens thuis bezocht worden door een tweede persoon om zodoende de beschikking te krijgen over bankpassen en pincodes waarmee vervolgens wordt gepind, vergen een planmatige aanpak, intensieve samenwerking en duidelijke afstemming tussen de verschillende betrokken personen. Verdachte heeft op een zodanige wijze deelgenomen aan dit samenwerkingsverband dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking Hierom kan het medeplegen bewezen worden verklaard.
Deelname aan criminele organisatie
De rechtbank stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het samenwerkingsverband dient te bestaan uit twee of meer personen met een zekere duurzaamheid en structuur. Niet is vereist dat deelnemers met alle personen in de organisatie samenwerken of alle personen in de organisatie kennen.
Aan de hand van de bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat in de periode van 1 oktober 2020 tot 1 maart 2021 sprake is geweest van een groot aantal gevallen van bankhelpdesk-fraude. Inherent aan dit soort feiten is een aanzienlijke mate van organisatie. Zoals uit de hiervoor beschreven modus operandi volgt, zijn de slachtoffers gebeld, zijn de pincodes afhandig gemaakt, zijn de bankpassen bij de slachtoffers thuis opgehaald, is er ingelogd in de internetbankieren-omgeving van de slachtoffers, zijn geldbedragen overgeschreven van spaarrekeningen naar lopende rekeningen en zijn opnamelimieten verhoogd. Door verschillende personen is vervolgens met de bankpassen geld gepind en/of zijn goederen met de bankpassen aangeschaft. De telefoons die voor het bellen van de slachtoffers waren aangeschaft, werden eenmalig gebruikt en naderhand op afstand gewist. Deze handelswijze vergt een planmatige aanpak, intensieve samenwerking en duidelijke afstemming tussen de betrokken personen. Uit voornoemde handelswijze blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van een gestructureerd samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid, dat tot oogmerk had om – door middel van oplichting – bankpassen en bijbehorende pincodes te verkrijgen, daarmee computervredebreuk te plegen (door in te loggen op de internetbankierenomgeving, door spaartegoeden over te boeken en door opnamelimieten van bankpassen te verhogen), met als uiteindelijk doel de bankrekeningen van de slachtoffers leeg te halen, door geld op te nemen uit geldautomaten en/of aankopen te doen (diefstal door middel van valse sleutels).
De rechtbank is van oordeel dat verdachte kan worden aangemerkt als een deelnemer van voornoemde organisatie. Zoals hiervoor is overwogen, is verdachte, samen met medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , degene geweest die de passen bij de slachtoffers thuis heeft opgehaald en/of hiermee heeft gepind. Met deze gedragingen heeft verdachte een substantieel aandeel gehad in de gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Dit geldt echter niet voor de zaken 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 38 en 62 nu deze buiten de periode vallen waar [medeverdachte 1] over heeft verklaard.
SamenloopDe officier van justitie en de verdediging hebben de rechtbank verzocht aan te nemen dat bij de feiten 1, 2 en 3 sprake is van eendaadse samenloop . De rechtbank is echter van oordeel dat sprake is van een meerdaadse samenloop en overweegt daartoe als volgt.
Van eendaadse samenloop als bedoeld in artikel 55, eerste lid, Sr is sprake indien de bewezen verklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan in wezen één verwijt wordt gemaakt, terwijl de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet (meer dan enigszins) uiteenloopt. De rechtbank is van oordeel dat de strekking van de strafbepalingen in dit geval te veel uiteenloopt om van eendaadse samenloop te kunnen spreken, omdat in de toepasselijke artikelen telkens verschillende belangen worden beschermd. Bovendien is sprake van een feitencomplex, waarbij de verschillende handelingen juist achtereenvolgens plaatsvinden en niet steeds op exact dezelfde wijze, laat staan op dezelfde plaats. De rechtbank heeft immers in het voorgaande vastgesteld dat verdachte nooit op dezelfde plek als de medeverdachten was. Aan verdachte wordt dus niet in wezen één verwijt gemaakt, zodat geen sprake kan zijn van een eendaadse samenloop.
Eindconclusie
De rechtbank acht alle vier de tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen zoals hierna onder 4.4. wordt weergegeven.
05/060114-21
Aangezien verdachte ten aanzien van dit feit een bekennende verklaring heeft afgelegd en ter zake daarvan geen vrijspraak is bepleit, zal worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. De rechtbank acht de feiten onder dit parketnummer wettig en overtuigend bewezen, gelet op:
- de bekennende verklaring van verdachte afgelegd tijdens de zitting van 17 november 2023;
- het proces-verbaal van aangifte van [aangever 1] (pagina 53 van het eindproces-verbaal met dossiernummer 202103291200DOSS);
- het proces-verbaal van aangifte van [aangever 2] (pagina 323 van het eindproces-verbaal met dossiernummer 202103291200DOSS).