Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Belastingrecht
zaaknummer: BRE 23/1352
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2023 in de zaak tussen
[belanghebbende] , gevestigd in [plaats] , belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 16 januari 2023.
1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 4 april 2022 de beschikking voor te wentelen bronbelasting 2018 vastgesteld naar een bedrag van USD 488.912.
1.2.
De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.3.
De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 27 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van belanghebbende mr. J.H. Asbreuk vergezeld van [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en namens de inspecteur mr. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en mr. [inspecteur 5] .
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt of belanghebbende recht heeft op een tax sparing credit van 25% over het ontvangen bedrag aan ‘Interest on Net Equity’ (IoNE), zoals belanghebbende stelt, of een tarief van 20%, zoals de inspecteur verdedigt. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of IoNE voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Brazilië [1] kwalificeert als dividend, zoals belanghebbende bepleit, of als interest, zoals de inspecteur verdedigt. De rechtbank beoordeelt dit aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
3. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende recht heeft op een tax sparing credit van 25%. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De feiten
4. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten:
4.1.
Belanghebbende houdt 99,97% van de aandelen in [Ltda] . Het betreft een in Brazilië gevestigde entiteit.
4.2.
Belanghebbende heeft op 27 december 2018 een (bruto) inkomen van USD 19.131.109 ontvangen van [Ltda] . Het betreft ‘Juros sobre o Capital Próprio’ (JCP) oftewel IoNE.
4.3.
Bij de vaststelling van de beschikking voort te wentelen bronbelasting 2018 heeft de inspecteur in verband met de ontvangen IoNE een tax sparing credit van 20% van USD 19.131.109, te weten USD 3.826.222, in aanmerking genomen op grond van artikel 23, vierde lid, sub b, van het belastingverdrag Nederland-Brazilië. Volgens de inspecteur kwalificeert de ontvangen IoNE als interest in de zin van artikel 11, vierde lid, van het belastingverdrag Nederland-Brazilië.
4.4.
Op 27 augustus 2020 is in de Staatscourant het Besluit kwalificatie Braziliaanse interest on net equity [2] (het Besluit) gepubliceerd. Dit besluit bevat onder meer het volgende:
“De IoNE kwalificeert voor de toepassing van het Belastingverdrag dus als interest. Dit betekent dat onder het Belastingverdrag voor de IoNE recht bestaat op een TSC van 20%.”
4.5.
In het kader van de kwalificatie van de IoNE voor het belastingverdrag Nederland-Brazilië heeft een onderlinge overlegprocedure plaatsgevonden op grond van artikel 25 van Pro het belastingverdrag Nederland-Brazilië. De uitkomst van de onderlinge overlegprocedure is vastgelegd in het Besluit bevestiging kwalificatie Braziliaanse interest on net equity van 4 april 2022 [3] (het MAP-besluit). Het MAP-besluit vermeldt – voor zover relevant – het volgende:
“JCP is a remuneration that a company organized under Brazilian law can elect to pay to its shareholders on the basis of the net equity of the company. Since JCP is calculated on the basis of the net equity of the company and paid to shareholders only in the existence of profits of the current period, accumulated earnings or profit reserves of previous periods, it could raise doubts whether it can be qualified as a dividend (Art. 10 of Pro the Convention) or interest (Art. 11).
(…)
Considering the above, the Competent Authorities wish to clarify the treatment of JCP under the Convention. The Competent Authorities have agreed that for the purpose of applying the Convention, in accordance with Brazilian tax law, JCP is considered interest within the meaning of paragraph 4 of Article 11 of the Convention.”
De beoordeling
5. Belanghebbende stelt dat zij recht heeft op een hoger bedrag aan voort te wentelen bronbelasting op grond van toepassing van een tax sparing credit van 25% op grond van artikel 23, vierde lid, sub a, van het belastingverdrag Nederland-Brazilië omdat de ontvangen IoNE volgens belanghebbende kwalificeert als dividend in de zin van artikel 10, derde lid, van het belastingverdrag Nederland-Brazilië.
5.1.
De rechtbank stelt voorop dat het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht van 23 mei 1969 (het Verdrag van Wenen) niet van toepassing is op het belastingverdrag Nederland-Brazilië gelet op de datum van aansluiting van Brazilië bij dit uitlegverdrag. Dat laat onverlet dat de betreffende uitlegregels een codificatie zijn van algemene rechtsbeginselen en als zodanig dus niet hun betekenis verliezen voor de beoordeling van dit belastingverdrag. In dat verband overweegt de rechtbank dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Ook kan daarbij acht worden geslagen op iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag, die bij het sluiten van het verdrag is bereikt. Ook kan rekening gehouden worden met later tot stand gekomen overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag.
5.2.
In het belastingverdrag Nederland-Brazilië worden dividenden gedefinieerd als:
”inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen”. [4]
”inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen”. [4]
5.3.
Interesten worden in het belastingverdrag Nederland-Brazilië gedefinieerd als:
”inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld”. [5]
”inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld”. [5]
5.5.
De IoNE is in de Braziliaanse belastingwet geïntroduceerd door artikel 9 van Pro de Wet (LEI) nr. 9.249/95 van 26 december 1995. Het concept van de IoNE is onbekend in Braziliaans civiel recht (ondernemingsrecht noch contractenrecht) en uitsluitend een begrip in het belastingrecht. De IoNE is een wettelijke vergoeding die aan aandeelhouders wordt betaald op basis van het netto eigen vermogen van de uitkerende vennootschap. Een vereiste voor de betaling van de IoNE is dat er winst is. De betaalde IoNE is fiscaal aftrekbaar voor de betalende vennootschap.
5.6.
Belanghebbende stelt dat de IoNE “inkomsten uit aandelen” vormt en daardoor kwalificeert als dividend onder het belastingverdrag waardoor recht bestaat op een tax sparing credit van 25%. De IoNE valt niet onder het interestartikel omdat er geen aanwijzing is dat de IoNE voor de Braziliaanse belastingwetgeving met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld, aldus belanghebbende. Indien de IoNE (ook) als interest moet worden aangemerkt moet Nederland nog steeds de tax sparing credit van 25% toepassen op grond van de voorrangsregel uit het OESO Commentaar 1992 bepleit belanghebbende. Indien onduidelijk is onder welk verdragsartikel de IoNE kwalificeert kan de verdragstekst niet onder verwijzing naar een latere onderlinge overlegprocedure ten nadele van belanghebbende worden uitgelegd en heeft zij recht op een tax sparing credit van 25%. Dit geldt ook indien de IoNE zowel onder het dividendartikel als het interestartikel van het belastingverdrag zou vallen, aldus nog steeds belanghebbende.
5.7.
De inspecteur stelt dat de IoNE moet worden geduid als interest in de zin van artikel 11 van Pro het belastingverdrag waardoor de tax sparing credit 20% bedraagt. De uitkomst van de onderlinge overlegprocedure op grond van artikel 25, derde lid, van het belastingverdrag Nederland-Brazilië [8] (zie 4.5) is dat IoNE voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Brazilië als interest kwalificeert. Deze uitkomst is gelijk aan het standpunt dat is ingenomen in het Besluit van 4 augustus 2020 [9] . Op grond van de kenmerken van de IoNE onder de Braziliaanse nationale wet en op grond van de uitleg van artikel 10 en Pro artikel 11 van Pro het belastingverdrag, past de uitkomst van de overlegprocedure binnen doel en context van het belastingverdrag. Deze uitkomst behoort daardoor tot de context van het belastingverdrag en is bindend voor belastingplichtigen, aldus de inspecteur. Ook afgegeven rulings over de kwalificatie van de IoNE voor verdragsdoeleinden zijn in lijn met dit standpunt, zo stelt de inspecteur.
5.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Op het moment van het sluiten van het belastingverdrag Nederland-Brazilië in 1990 bestond de IoNE nog niet. Deze is in Brazilië geïntroduceerd in 1995. Ten tijde van het sluiten van het belastingverdrag Nederland-Brazilië was dan ook geen sprake van overeenstemming ten aanzien van de IoNE die betrekking heeft op het belastingverdrag Nederland-Brazilië en die bij het sluiten van het belastingverdrag Nederland-Brazilië tussen de partijen reeds was bereikt.
5.9.
Dat onduidelijk was of de IoNE voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Brazilië kwalificeert als dividend of interest blijkt uit de tekst van de onderlinge overlegprocedure (zie 4.5). De rechtbank oordeelt dat belanghebbende recht heeft op een tax sparing credit van 25%. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de IoNE als inkomsten van aandelen zijn te beschouwen. In dat verband weegt de rechtbank mee dat de onduidelijkheid van de verdragstekst voor rekening en risico dient te komen voor de verdragsluitende staten en bij gerede twijfel niet ten nadele van belanghebbende dient te worden uitgelegd. [10] De rechtbank hecht – in tegenstelling tot de inspecteur – minder gewicht aan de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure tussen Nederland en Brazilië met betrekking tot het onderhavige jaar. Nu de onduidelijkheid over de kwalificatie van de IoNE als dividend of interest in elk geval in 2018 nog bestond, kan de verdragsposterieure uitlegging door middel van de onderlinge overlegprocedure in 2022 naar het oordeel van de rechtbank niet ten nadele van belanghebbende worden ingeroepen.
5.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat bij een gegrond beroep de beschikking voor te wentelen bronbelasting 2018 op een bedrag van USD 1.445.469 moeten worden vastgesteld. De rechtbank zal daarom dienovereenkomstig beslissen.
Conclusie en gevolgen
6. Het beroep is gegrond. Dit betekent dat belanghebbende recht heeft op hoger bedrag aan voort te wentelen bronbelasting 2018 wegens de toepassing van een tax sparing credit van 25% ten aanzien van de ontvangen IoNE.
6.1.
Omdat het beroep gegrond is moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van zijn proceskosten. De inspecteur moet deze vergoeding betalen.
6.2.
De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt belanghebbende een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- stelt de beschikking voort te wentelen bronbelasting 2018 vast op een bedrag van USD 1.445.469;
- bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 365 aan belanghebbende moet vergoeden;
- veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 1.674 aan proceskosten aan belanghebbende.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.A. Burgers, voorzitter, en mr. S.A.J. Bastiaansen en mr.drs. M.M. de Werd, leden, in aanwezigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier, op 8 december 2023. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.