ECLI:NL:RBZWB:2023:7207

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/413772 / KG ZA 23-441

Vonnis in kort geding van 17 oktober 2023

in de zaak van

de naamloze vennootschap

UNITED FISH AUCTIONS N.V.,

gevestigd te Stellendam,

eiseres,

gedaagde in het incident tot voeging en tussenkomst,

advocaten mr. N. Robijn-Meijer en mr. V.C. Hofman te Middelharnis,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VLISSINGEN,

zetelend te Vlissingen,

advocaat mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SLUIS,

zetelend te Oostburg,
advocaten mr. D. Bennaars en mr. I. van der Hoeven,

gedaagden in de hoofdzaak en in het incident tot voeging en tussenkomst,

met als partij die is tussengekomen en zich aan de zijde van gedaagden heeft gevoegd

de besloten vennootschap

VISVEILINGEN BEHEER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Urk,

eiseres tot tussenkomst en voeging,

advocaat mr. C Borstlap te Zwolle.

Eiseres zal hierna UFA worden genoemd, gedaagden gezamenlijk de gemeente Vlissingen c.s. en afzonderlijk Vlissingen en Sluis en de tussenkomende/gevoegde partij Urk.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de brief van Sluis van 29 september 2023 met een productieoverzicht en bijbehorende producties
de mondelinge behandeling van 3 oktober 2023
de pleitnota van UFA
de spreekaantekeningen van Sluis
de spreekaantekeningen van Vlissingen
de pleitaantekeningen van Urk.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

UFA exploiteert door middel van haar dochterondernemingen de Visafslag Scheveningen B.V. en de Visafslag Stellendam B.V., visafslagen in Scheveningen en in Stellendam.

2.2.

De gemeente Vlissingen c.s. houden gezamenlijk 100% van de aandelen (hierna: de aandelen) in het kapitaal van de besloten vennootschap Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. (hierna HZV), Vlissingen 65% en Sluis 35%. HZV is houdstermaatschappij en houdt 100% van de aandelen in het kapitaal van de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. en 100% van de aandelen in het kapitaal van de Zeeuwse Visveiling Breskens B.V.

2.3.

HZV heeft begin 2020 aan UFA meegedeeld dat zij voornemens is haar aandelen in de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. te verkopen, dan wel een samenwerking tussen UFA en de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. te overwegen. Bij brief van 23 januari 2020 heeft UFA aan Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. een voorstel gedaan. Daarin is onder andere het volgende opgenomen:

“….deze marktbenadering is per direct uit te breiden voor de aankoop van vis op de ZVV.”
“Aanvoerders die nu enkel gebruik maken van de kadefaciliteiten zal ook een propositie worden geboden voor de verkoop van vis via de ZVV.”
“nieuwe omzet genereren voor de ZVV door acquisitie van vissers die in de wateren dichtbij vissen zoals de Zuidelijke Noordzee en Kanaal.”
“ UFA wil in nauwe samenwerking met de gemeente Vlissingen de mogelijkheden voor vastgoed en gebiedsontwikkeling voor de locatie Vlissingen verkennen om op die manier de visserijsector in Vlissingen te versterken in de breedste zin van het woord.”
“UFA is bereid een opslag op de huurprijs en pachtsom te betalen.”
“Governance structuur;

(…)

De hoofdlijn van de plannen is gericht op het versterken van dienstverlening van de ZVV. (…)

(…) maximale borging van de Zeeuwse belangen (…).”

(…)

De locatiemanager van ZVV wordt opgenomen in het management team van UFA waardoor het personeel maximaal wordt geborgd in de organisatie.

(…) maandelijks een afstemmingsoverleg te organiseren tussen vissers, locatiemanagement en directie.

De directie van UFA zal wekelijks in Vlissingen aanwezig zijn (…).”

UFA heeft dat voorstel bij e-mailbericht van 25 mei 2020 gestand gedaan.

2.4.

Op 2 juli 2020 heeft HZV UFA verzocht om na een boekenonderzoek te beoordelen of UFA bereid is tot overname van de aandelen in of de onderneming van de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. en eventueel Zeeuwse Visveiling Breskens B.V. en om op basis van vier opties een prijsindicatie te geven. Op verzoek van UFA heeft HZV bij brief van 15 juli 2020 exclusiviteit gegarandeerd.

2.5.

Op 26 september 2020 heeft UFA haar voorstel voor de overname van de aandelen op basis van de DCF-methode aan de RvC van HZV gepresenteerd. Op 7 oktober 2020 heeft een aanvullend overleg plaatsgevonden omdat de RvC nog enkele financiële vragen had.

In deze presentaties is onder meer het volgende opgenomen:

“
“Gaat uit van verhuizing van de activiteiten van Breskens naar Vlissingen als beste optie.”
“Aanvoerders kunnen lokaal blijven aanlanden en verkopen.”
“Om een goede en verantwoorde bedrijfsexploitatie naar de toekomst toe te kunnen waarborgen is het noodzakelijk het pand en de inrichting in Vlissingen te upgraden.”

De gemeente Vlissingen c.s. hebben daarna door een derde partij (Significant) onderzoek laten doen naar de positie van de visserij in Zuid-West Nederland en naar de financiële en de publieke belangen van hun aandeelhouderschap. Significant heeft op 15 december 2020 gerapporteerd. Daarna zijn de directie/RvC van HZV als gemachtigden van de aandeelhouders en UFA opnieuw in gesprek gegaan. Op 10 maart 2021 is afgesproken dat UFA (nogmaals) op basis van exclusiviteit de gelegenheid krijgt een voorstel te doen voor overname van de aandelen in het kapitaal van HZV, een activa/passiva transactie of overname van de aandelen in het kapitaal van Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V.

2.6.

Op 31 maart 2021 heeft UFA aan de directie en de RvC van HZV een voorstel gedaan voor overname, onder nadere voorwaarden, van de aandelen in het kapitaal van HZV op basis van de vraagprijs. Hierin is een anti-speculatiebeding met betrekking tot het onroerend goed voor een periode van vijf jaar opgenomen.

2.7.

Na 31 maart 2021 zijn de besprekingen tussen partijen als gevolg van onenigheid tussen Vlissingen en Sluis over de sluiting van de visveiling in Breskens opgeschort. Nadat de verzoeken van Sluis in een bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakte procedure zijn afgewezen, is de veiling in Breskens in 2021 gesloten.

2.8.

Op 22 juli 2022 hebben de directie en RvC van HZV UFA weer benaderd nadat in opdracht van HZV een indicatieve aandelenwaardering door Crossminds was opgemaakt. Dit keer met de vraag een bod te willen uitbrengen op de aandelen van HZV. In deze uitnodiging is een viertal uitgangspunten geformuleerd:

“Overname alle aandelen in HZV.”
“Zoveel als mogelijk behoud van werkgelegenheid en moeten er toch stappen genomen worden voor inkrimping van het personeelsbestand, dan zal dit een maatregel zijn van de nieuwe aandeelhouder.”
“Waarborgen voor continuïteit van de visveiling in Vlissingen (en uiteraard zullen daar bedrijfseconomische randvoorwaarden voor kunnen gelden).”
“Eventuele inbreng van nieuwe activiteiten.”

Verder vermeldt deze uitnodiging:

“
Zoals hiervoor is geschetst hebben de aandeelhouders nog geen gezamenlijk standpunt bepaald. De Directie en RvC van HZV benadrukken dit deze vraag derhalve niet uitgelegd mag worden als een formeel aanbod tot koop van de aandelen.”

2.9.

UFA heeft vervolgens nadere informatie gevraagd. Bij een e-mailbericht van 19 augustus 2022 is namens HZV onder meer geantwoord:
“
De RvC en directie hebben geen mandaat om een overeenkomst inzake de verkoop van aandelen HZV te sluiten. Dat recht is voorbehouden aan de aandeelhouders zelf. De vergadering van aandeelhouders heeft echter wel aan de directie en RvC de opdracht verstrekt om te onderzoeken of er potentiële kopers zijn en welke prijs voor de aandelen geboden kan worden. De uitkomsten van dit onderzoek zal de directie en RvC rapporteren aan de aandeelhouders. Mochten de aandeelhouders dan besluiten om met een kandidaat-koper concrete en naar verwachting afrondende onderhandelingen op te starten, dan is het zeker niet uit te sluiten dat de aandeelhouders daarbij zelf aanwezig zullen zijn. Vooralsnog gaat het erom om vast te stellen of er een potentiële koper is en zo ja welke prijs die koper (bij benadering) voor de aandelen HZV zou willen bieden.

Het verkooptraject van de aandelen HZV is zeker geen standaard zaak. Zoals bekend verondersteld, is één van de oorzaken daarvan de tegengestelde standpunten van de aandeelhouders met betrekking tot de verkoop van de aandelen en zelfs omtrent de instandhouding van een visveiling in Vlissingen/Zeeland. (…)”.

2.10.

Bij e-mail van 30 augustus 2022 heeft UFA meegedeeld nog steeds geïnteresseerd te zijn en dat zij graag in overleg wil met HZV en een concrete oplossing kan bieden die recht doet aan de belangen van de vissers, personeel, sorteerploeg en de gemeente Vlissingen c.s.

2.11.

Op 9 september 2022 hebben UFA en de RvC van HZV met elkaar gesproken. In het op 15 september 2022 ter goedkeuring aan HZV toegezonden besprekingsverslag van UFA is vermeld dat UFA heeft haar bod van 31 maart 2021 heeft herhaald.

Verder vermeldt het verslag dat besproken is dat na in april/mei 2021 op verzoek van Sluis nog een taxatie van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden. UFA heeft toegelicht dat een bod op basis van die taxatie zal leiden tot hogere tarieven voor de vissers, waartoe zij niet bereid zullen zijn. UFA geeft aan dat op basis van de huidige situatie een overname in de vorm van een activa-passiva transactie het meest passend is. De aandeelhouders kunnen dan een maximale opbrengst voor het onroerend goed realiseren.

UFA heeft meegedeeld dat zij in dat geval de bedrijfsactiviteiten overneemt en daarmee (tegen compensatie voor de benodigde reorganisatie) het personeel, waarbij zij het gebruik van de kade en de loodsen moet kunnen blijven houden. UFA vat samen dat er op dat moment twee voorstellen van UFA liggen:

Het oude bod van 31 maart 2021 op basis van de boekwaarde

UFA neemt alleen bedrijfsactiviteiten over met afspraken over het gebruik van de kade.

Vervolgens is afgesproken dat UFA haar voorstellen op 3 oktober 2022 bij de gemeente Vlissingen in een bijeenkomst met de RvC en de aandeelhouders zal presenteren.

2.12.

Op 7 oktober 2022 heeft UFA op basis van de bespreking op 9 september 2022 een presentatie gegeven aan de aandeelhouders, directie en RvC van HZV waarbij de beide opties die het uitvloeisel waren van het overleg op 9 september 2022 aan de orde zijn gekomen.

2.13.

Op 9 november 2022 hebben de directie en RvC van HZV aan de gemeente Vlissingen c.s. als aandeelhouders schriftelijk een negatief advies uitgebracht over beide op 7 oktober 2022 besproken opties. Daarin is onder meer vermeld:

“Bij beide biedingen van UFA missen we een businesscase, op grond waarvan we ons een goed beeld kunnen vormen op welke wijze UFA haar rol in Vlissingen wil invullen en voor welke periode. Ook op 7 oktober strandt de informatie-uitwisseling in algemeenheden. Er wordt in feite voorgesteld om na een keuze voor bod 1 of bod 2 gezamenlijk invulling te geven aan een traject, dat uiteindelijk moet leiden tot een definitieve/tijdelijke invulling van de locatie Vlissingen. Maar hoe dat traject er volgens de kopers uit moet zien, blijft een mysterie.

(…)

Bod 1 is mede in relatie tot de geactualiseerde waardebepaling te overwegen, maar komt niet in de buurt van de liquidatiewaarde. Daarnaast ontbreekt inzicht in een businesscase. Om die reden acht de directie en RvC het niet verantwoord dit bod aan te bevelen, mede vanwege een door UFA gewenste “discount”.”

2.14.

Op 11 november 2022 hebben de directie en RvC van HZV aan UFA, zonder nadere toelichting, meegedeeld dat zij de voorstellen van UFA niet met een positief advies aan de aandeelhouders hebben voorgelegd. UFA heeft op 30 november 2022 om de daaraan ten grondslag liggende redenen gevraagd. HZV heeft niet gereageerd.

2.15.

UFA heeft aangegeven een nieuw bod uit te willen brengen. HZV heeft op 16 mei 2023 namens de gemeente Vlissingen c.s. geantwoord dat van dat aanbod geen gebruik gemaakt zal worden omdat zij eerst de besprekingen met een andere gegadigde wilden afronden.

2.16.

Op 18 mei 2023 hebben de directie en RvC van HZV onder meer de aanvoerders uitgenodigd voor een besloten bijeenkomst op 26 mei 2023, ter bespreking van de toekomstplannen van Urk met de visveiling. In de uitnodiging is vermeld:

“Na een mede door Covid langdurig traject, teleurstellende gesprekken en presentaties met een andere kandidaat-koper, waarbij de toekomstverwachting van onze veiling als volwaardig verkoop en verwerkingspunt voor vis en garnalen niet uit de verf kwam en een op punten onzeker financieel voorstel opleverde, heeft de Beheerscooperatie Urk een volwaardig, met garanties omkleed voorstel gedaan.

Dit voorstel is door de RvC, directie en aandeelhouders, de gemeenten Vlissingen en Sluis, positief beoordeeld. Om tot een verkoop van de aandelen van Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. te komen is nog formele toestemming nodig van de aandeelhouders (Gemeenteraden).”

2.17.

UFA heeft de gemeente Vlissingen c.s. bij brieven van 21 juli 2023 verzocht en voor zover nodig gesommeerd om af te zien van verkoop en levering van de aandelen aan Urk, de onderhandelingen met Urk te staken en de aandelen te koop aan te bieden conform de vereisten zoals geformuleerd in het Didam arrest (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en binnen zeven dagen aan UFA te bevestigen dat zij aan deze sommaties zullen voldoen. De gemeente Vlissingen c.s. heeft bij brief van 28 juli 2023 meegedeeld dat een publicatie van het voornemen tot verkoop van de aandelen zou plaatsvinden overeenkomstig het Didam-arrest en dat daarmee de brief van 21 juli 2023 als afgehandeld wordt beschouwd.

2.18.

Vlissingen en Sluis hebben in het Gemeenteblad van Vlissingen nr. 366690 en het Gemeenteblad van Sluis nr. 374886 van 30 augustus 2023 het voornemen bekend gemaakt (hierna: de bekendmaking) om de aandelen te willen verkopen aan de besloten vennootschap Beheercoöperatie Urk B.V. en dat de tot deze beheercoöperatie behorende vennootschap de besloten vennootschap Visveilingen Beheer Nederland B.V. de aandelen zal overnemen. Daarbij is vermeld dat eenieder die het oneens is met de voorgenomen verkoop aan Urk en meent dat hij, met inachtneming van de eerder genoemde doelen van de verkoop (te weten privatiseren van de visveilingactiviteiten en het behouden van een visveiling in Zeeland), als een serieuze gegadigde ook in aanmerking komt voor aankoop van de aandelen, dit gemotiveerd kenbaar dient te maken door binnen 20 dagen een kort geding aanhangig te maken. Vermeld is verder:
“De termijn van 20 dagen geldt als een vervaltermijn. Als binnen de vervaltermijn geen kort geding aanhangig is gemaakt, zullen de aandelen door de gemeente worden verkocht. Bij gebreke van een tijdige en gemotiveerde reactie vervalt het recht om tegen al het voornoemde in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke verdere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft men zijn rechten daarop verwerkt. De gemeenten Vlissingen en Sluis zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze (duidelijk kenbaar gemaakte) termijn alsnog tegen het voornemen respectievelijk het aangaan van de overeenkomst zou worden opgekomen.”

3.Het geschil

in het incident

3.1.

Urk vordert dat zij in de hoofdzaak wordt toegelaten als gevoegde en tussenkomende partij. Zij stelt daartoe dat zij bij toewijzing van één of beide vorderingen haar rechtstreeks in haar belang raakt om de aandelen op basis van de huidige overeenstemming met de gemeente Vlissingen c.s. te kunnen overnemen. Zij vordert tussenkomst om haar vordering tot veroordeling van UFA in de proceskosten in zowel het incident als in de hoofdzaak jegens UFA in te kunnen stellen.

3.2.

UFA voert verweer tegen toewijzing van de vordering tot tussenkomst omdat Urk geen eigen vordering jegens UFA en de gemeente Vlissingen c.s. instelt anders dan veroordeling van UFA in de proceskosten. UFA en de gemeente Vlissingen c.s. voeren geen verweer tegen de vordering tot voeging.

in de hoofdzaak

3.3.

UFA vordert:

de gemeente Vlissingen c.s. te verbieden om de aandelen in het kapitaal van Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. geheel dan wel gedeeltelijk te verkopen en te leveren aan de besloten vennootschap Visveilingen Beheer Nederland B.V. op basis van de bekendmaking op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 per dag(deel) dat Vlissingen c.s. geen uitvoering geeft aan het gevorderde;

de gemeente Vlissingen c.s. te gebieden alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren voor de verkoop van de aandelen in het kapitaal van Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. met inachtneming van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) (hierna: Didam-arrest), voor zover Vlissingen c.s. nog tot verkoop van de aandelen wenst over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 per dag(deel) dat Vlissingen c.s. geen uitvoering geeft aan het gevorderde;

met veroordeling van de gemeente Vlissingen c.s. in de kosten te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis en met veroordeling van de gemeente Vlissingen c.s. in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening.

3.4.

UFA legt aan haar vordering ten grondslag dat op grond van artikel 3:14 BW een overheidslichaam aan wie een bevoegdheid krachtens het privaatrecht toekomt, die bevoegdheid niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Hiertoe behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In het Didam-arrest is dit door de Hoge Raad toegepast in een zaak waarin het de verkoop van een onroerende zaak betrof. Deze rechtspraak is inmiddels uitgebreid naar andere transacties met onroerend goed en andere activa. De uitgangspunten van het Didam-arrest gelden ook voor de verkoop en de levering van de aandelen in het kapitaal van HZV door Vlissingen c.s. omdat HZV eigenaar is van de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres01] in Vlissingen. Onroerende zaken maken een belangrijk onderdeel uit van de activa van HZV. Met de verkoop en de levering van de aandelen is dus ook een onroerende zaak gemoeid. De aandelen zijn schaarse publieke rechten zodat het Didam-arrest ook op de verkoop daarvan van toepassing is. De gemeente Vlissingen c.s. heeft hieraan niet voldaan.

3.5.

De gemeente Vlissingen c.s. en Urk voeren verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderingen daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Uit de onderbouwing van de incidentele vordering tot voeging volgt dat Urk belang heeft bij het onderhavige geding. De vordering tot voeging zal daarom worden toegewezen. De vordering tot tussenkomst zal eveneens worden toegewezen omdat Urk een eigen vordering tot veroordeling van UFA in de proceskosten wenst in te stellen.

4.2.

Gelet op het feit dat Urk zich vrijwillig in de procedure heeft gevoegd zal de voorzieningenrechter de proceskosten in het incident compenseren.

in de hoofdzaak

4.3.

UFA heeft gezien de inhoud van de publicatie van 30 augustus 2023 een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat moet worden aangenomen dat het Didam-arrest ook op deze situatie, waarin sprake is van verkoop door de gemeente Vlissingen c.s. van de aandelen in HZV, van toepassing is. Uit het Didam arrest valt niet af te leiden dat de Hoge Raad de strekking daarvan heeft willen beperken tot de verkoop door een overheidslichaam van onroerende zaken. In de onderhavige zaak gaat het ook om verkoop door een overheidslichaam van een schaars goed, zodat daarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eveneens van toepassing zijn. De gemeente Vlissingen c.s. dienen dus ook bij deze verkoop het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. Zij hebben dit dan ook terecht niet weersproken.

4.5.

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad (nadere) het volgende overwogen:

3.1.3

Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

3.1.4

Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5

Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6

De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”

4.6.

Het verweer van de gemeente Vlissingen c.s. en Urk komt er op neer dat in deze zaak sprake is van de door de Hoge Raad in rechtsoverweging (hierna: r.o.) 3.1.6. van het arrest geformuleerde uitzondering. Zij stellen dat alleen Urk is aan te merken als serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor de aankoop van de aandelen. Alleen Urk en UFA waren potentiële gegadigden voor de koop. Omdat tijdens het langdurige, op basis van exclusiviteit gevoerde, onderhandelingstraject met UFA is gebleken dat UFA, anders dan Urk, geen of onvoldoende garantie kon of wilde verstrekken ten aanzien van het behoud van een visveiling in Vlissingen, stond het de gemeente Vlissingen c.s. vrij om vervolgens alleen met Urk verder te onderhandelen en te volstaan met het voornemen om de overeenkomst met Urk te sluiten bekend te maken.

4.7.

UFA betwist dat de gemeente Vlissingen c.s. een beroep toekomt op de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op de verplichting een openbare selectieprocedure open te stellen. UFA betwist dat Urk de enige serieuze gegadigde zou zijn die voor de aankoop in aanmerking komt omdat alleen Urk garanties zou willen geven voor behoud van een visveiling in Vlissingen. Ook voor UFA was het uitgangspunt bij de onderhandelingen dat de visafslag in Vlissingen zou worden gecontinueerd. De gemeente Vlissingen c.s. heeft redelijkerwijs niet de conclusie kunnen en mogen trekken dat UFA niet bereid was of is om garanties voor het behoud van een visveiling te geven. De gemeente Vlissingen c.s. heeft UFA nooit met zoveel woorden om een garantie om ten minste vijf jaar een fysieke veiling in Vlissingen in stand te houden gevraagd. Als dat het geval zou zijn geweest zou UFA die hebben afgegeven. Afgezien daarvan is het maar de vraag wat de waarde is van de door Urk afgegeven garantie aangezien uit de concept koopovereenkomst blijkt dat Urk slechts toezegt gedurende minimaal vijf jaar een fysiek veiling in stand te houden, tenzij het economisch niet verantwoord is een fysieke veiling in Vlissingen aan te houden.

4.8.

Gelet op de betwisting van UFA dient beoordeeld te worden of na het afbreken van de onderhandelingen met UFA, afgemeten naar objectieve, toetsbare en redelijke criteria, vast stond dat voor de aankoop van de aandelen (nog) slechts één serieuze gegadigde, te weten Urk, in aanmerking kwam. Alleen in dat geval hadden de gemeente Vlissingen c.s. immers kunnen volstaan met de bekendmaking van de voorgenomen verkoop aan Urk. Uit de door de gemeente Vlissingen c.s. in de publicaties van 30 augustus 2023 gegeven motivering blijkt dat de gemeente Vlissingen c.s. meent dat Urk de enige serieuze gegadigde voor de aankoop van de aandelen in HZV is omdat alleen Urk garanties wil geven voor behoud van een visveiling in Zeeland. Dat is dus het criterium aan getoetst dient te worden.

4.9.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de gemeente Vlissingen c.s. na de door UFA op 7 oktober 2022 gegeven presentatie, redelijkerwijs niet tot de conclusie hadden kunnen komen dat UFA geen serieuze gegadigde (meer) was om de aandelen van HZV over te nemen omdat UFA het behoud van een visveiling in Vlissingen niet kon of wilde garanderen. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.10.

In het (op basis van exclusiviteit) met UFA in de periode 2020-2022 gevoerde onderhandelingstraject was geruime tijd onzeker wat het object van de beoogde verkoop zou zijn. In januari 2020 heeft HZV UFA aanvankelijk benaderd in verband met de voorgenomen verkoop van haar aandelen in de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. of haar onderneming. Niet zeker was daarbij of de aankoop ook de aandelen, althans de onderneming van de Zeeuwse Visveiling Breskens zou betreffen. Nadat UFA op 31 maart 2021 een bod had gedaan, zijn de onderhandelingen stil komen te liggen als gevolg van een verschil van mening tussen Vlissingen en Sluis met betrekking tot het voortbestaan van de visveiling in Breskens. Anders dan de gemeente Vlissingen c.s. betoogt, is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat aan de presentatie zoals UFA die op 7 oktober 2022 gaf geen jarenlange onderhandelingen vooraf zijn gegaan. Pas toen UFA in juli 2022 opnieuw werd benaderd, was duidelijk dat de voorgenomen verkoop op dat moment HZV betrof. Bovendien was inmiddels door tijdsverloop, nieuwe waarderingen en ontwikkelingen in de visserijsector, een andere situatie ontstaan. Een en ander betekende dat in 2022 sprake was van een nieuwe start van de onderhandelingen met UFA over de beoogde overname. Uit de e-mails van 22 juli 2022 en 19 augustus 2022 blijkt echter dat de aandeelhouders nog steeds niet op één lijn zaten met betrekking tot de verkoop van de aandelen en zelfs met betrekking tot het in stand houden van een visveiling in Vlissingen/Zeeland

4.11.

Het voorgaande neemt niet weg dat UFA in haar voorstellen in 2022 heeft voortgebouwd op haar eerdere voorstellen. UFA heeft daarbij, anders dan de gemeente Vlissingen c.s. betogen, het behoud van een visveiling in Vlissingen steeds als onderdeel van haar voorstellen opgenomen. Dit blijkt uit de inhoud van het voorstel van UFA van 23 januari 2020 en van de presentaties van UFA van 26 september 2020, 7 oktober 2020 en 31 maart 2021. Daarin wordt immers onder meer gesproken over “maximale borging van de Zeeuwse belangen”, het continueren van de huidige bedrijfsactiviteiten van HZV en het upgraden van het pand in Vlissingen om de goede bedrijfsexploitatie naar de toekomst te kunnen waarborgen. Niet is gebleken dat UFA dat uitgangspunt bij hervatting van de onderhandelingen in juli 2022 had verlaten. Ook het argument van de gemeente Vlissingen c.s. dat UFA blijkbaar niet de gevraagde garantie wilde verstrekken omdat UFA geen duidelijkheid bood over een anti-speculatiebeding, gaat niet op. Een anti-speculatiebeding maakte immers onderdeel uit van het bod van 31 maart 2021, dat UFA in 2022 heeft herhaald. Niet is gebleken dat UFA bij het gestand doen van haar bod andere nadere voorwaarden wilde stellen, UFA betwist dat ook, dan de nadere voorwaarden die daarvan al onderdeel uitmaakten. Dat er dus over dit beding niet langer duidelijkheid zou hebben bestaan, kan daarom niet worden gevolgd

4.12.

Uit het besprekingsverslag van 9 september 2022 blijkt dat er op die dag nog steeds twee opties open stonden waarover UFA en de directie/RvC van HZV (namens de aandeelhouders) over van gedachten hebben gewisseld. Tijdens die bespreking werd duidelijk dat de gemeente Vlissingen c.s., althans Sluis, een hogere waarde voor de onroerende zaken wilden genereren, naar aanleiding waarvan UFA de tweede optie, overname van de bedrijfsactiviteiten met afspraken over het gebruik van de kade, heeft voorgesteld. Aan het eind van die bijeenkomst lagen er dus naar aanleiding van dat gesprek twee voorstellen van UFA op tafel: overname (van de aandelen HZV) op basis van het bod van 31 maart 2021 (op basis van de boekwaarde en de alsdan aanwezige liquide middelen) of overname van de bedrijfsactiviteiten met afspraken over het gebruik van de kade. Afgesproken werd dat UFA beide opties aan de aandeelhouders zou presenteren. Met deze uitgangspunten is UFA dus vervolgens, met instemming van de directie/RvC van HZV, naar de bijeenkomst van 7 oktober 2022 gegaan. Het feit dat UFA bij haar presentatie van 7 oktober 2022 ook de mogelijkheid van een overname op grond van een activa-passiva met behoud van de kade in Vlissingen toelichtte, rechtvaardigt dus niet conclusie dat UFA niet bereid of in staat was om een garantie te bieden voor het behoud van de visveiling in Vlissingen.

4.13.

Voor UFA was er ook geen aanleiding om ervan uit te gaan dat van haar werd verwacht dat zij alleen een voorstel zou presenteren waar een nadere uitgewerkte garantie voor het behoud van een visveiling in Vlissingen deel van uitmaakte. De gemeente Vlissingen c.s. heeft voorafgaand aan de bijeenkomst op 7 oktober 2022 onvoldoende duidelijk gemaakt wat haar verwachtingen daarvan waren, waaraan de presentatie van UFA op dat moment moest voldoen en met name dat UFA moest toelichten op welke wijze zij het behoud van een visveiling in Vlissingen kon garanderen. Zoals hiervoor is overwogen was, anders dan de gemeente Vlissingen c.s. stelt, op dat moment voor UFA nog allerminst duidelijk dat het behoud van een visveiling in Vlissingen voor de aandeelhouders cruciaal was. Weliswaar is dit in de brief van 22 juli 2022 als uitgangspunt genoemd, maar op 7 oktober 2022 lagen als gevolg van de kennelijk tussen Vlissingen en Sluis nog steeds bestaande meningsverschillen (zie de e-mail van 19 augustus 2022 en het overleg van 9 september 2022) nog steeds de twee opties, voortgekomen uit laatstgenoemd overleg, voor. UFA mocht er op grond daarvan van uitgaan dat, zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling meedeelde, op of na 7 oktober 2022 nader overleg over (één van) de twee opties en de concrete uitwerking daarvan zou plaatsvinden. Het kan haar dan ook niet verweten worden dat zij op dat moment nog niet een concreet met een businessplan onderbouwd bod aan de aandeelhouders presenteerde. Afgezien daarvan lag er op 7 oktober 2022 nog steeds het bod van UFA van 31 maart 2021 dat UFA gestand heeft gedaan. De omstandigheid dat UFA bij haar presentatie van de eerste optie, overname van de aandelen in HZV, haar uitgangspunt tot behoud van de visveiling in Vlissingen ter gelegenheid van de presentatie op 7 oktober 2022 niet nader concreet heeft onderbouwd met een businessplan, rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat zij het behoud van een visveiling in Vlissingen niet kon of wilde garanderen.

4.14.

De gemeente Vlissingen c.s., die als aandeelhouder niet eerder, althans marginaal, bij het overleg omtrent overname van HZV door UFA betrokken was, ging er kennelijk van uit dat UFA wèl met een concreet bod zou komen tot overname van de aandelen, met een garantie tot behoud van de visveiling in Vlissingen. Nu de presentatie van UFA niet aan deze verwachting voldeed, had het op haar weg gelegen daaromtrent uitleg te vragen. Ter zitting is gebleken dat dit niet is gebeurd. De gemeente Vlissingen c.s. heeft haar (kennelijke teleurgestelde) verwachtingen van het overleg op 7 oktober 2022 niet met UFA besproken en UFA ook niet concreet gevraagd naar een eventuele garantie voor het behoud van de visveiling in Vlissingen. Ook na de bijeenkomst heeft de gemeente Vlissingen c.s. dit niet gedaan. Evenmin is aan UFA toegelicht waarom zij niet (meer) als serieuze gegadigde voor de overname werd beschouwd. UFA is dus niet in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

4.15.

Gelet op het voorgaande had de gemeente Vlissingen c.s. redelijkerwijs niet mogen aannemen dat UFA niet bereid of in staat was de kennelijk gewenste garantie af te geven. Dit brengt mee dat de gemeente Vlissingen c.s., na het afbreken van de onderhandelingen met UFA, ook redelijkerwijs niet mocht aannemen dat bij voorbaat vast stond dat UFA geen serieuze gegadigde meer was voor de koop van de aandelen, afgemeten naar objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Aangezien dus geen sprake was van een uitzondering als bedoeld in r.o. 3.16 van het Didam-arrest had de gemeente Vlissingen c.s. in elk geval op dat moment de procedure zoals bedoeld in r.o. 3.15. van het Didam-arrest moeten doorlopen, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarmee heeft zij in strijd met artikel 3:14 BW en daarmee onrechtmatig jegens UFA gehandeld. De vorderingen van UFA zijn daarom in beginsel toewijsbaar tenzij een afweging van alle betrokken belangen daaraan in de weg staat.

4.16.

In het kader van de belangenafweging stelt Urk, samengevat, dat UFA haar kans op faire mededinging heeft gehad. Daarnaast stelt Urk dat, voor zover zij van het laatste bod van UFA op de hoogte is, de kans klein is dat UFA zal kunnen of willen voldoen aan de door de gemeente Vlissingen c.s. op te nemen selectiecriteria bij een nieuw op te tuigen verkoopproces. Urk heeft er belang bij om de veiling in Vlissingen zo spoedig mogelijk over te nemen en is daarvoor ook al de nodige voorbereidingen aan het treffen. De visveiling Urk is niet aan het water gevestigd en Vlissingen wel. Het komt de kwaliteit van de vis ten goede als die niet over de weg naar de veiling vervoerd hoeft te worden. Met een vestiging in Vlissingen kan Urk bovendien meer Engelse en Belgische vissers bedienen. De gemeente Vlissingen c.s. heeft er belang bij dat zij niet meer tijd en kosten verliezen aan een vernieuwd verkoopproces en de onderneming en daarbij betrokkenen hebben belang bij duidelijkheid over de nieuwe aandeelhouders.

4.17.

De voorzieningenrechter passeert de stelling van Urk dat haar belang, of dat van HZV, bij instandhouding van de koopovereenkomst zoals die er nu ligt zwaarder moet wegen dan dat van UFA om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om op basis van de in het Didam-arrest geformuleerde vereisten de aandelen in HZV te verwerven omdat UFA in dat geval niet aan de dan te formuleren selectiecriteria zal kunnen voldoen. Ten eerste baseert Urk die stelling op deels onjuiste aannames met betrekking tot het bod van UFA. Ten tweede is er gelet op de gang van zaken met betrekking tot de onderhandelingen na het aanbod van 22 juli 2022 niet sprake geweest van een aanbod door de gemeente Vlissingen c.s. op basis van de eisen die het Didam-arrest daaraan stelt en is UFA niet in de gelegenheid geweest om een aanbod te doen dat was toegesneden op de door de gemeente Vlissingen c.s. toe te passen selectiecriteria. Urk heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen moet worden dat voor haar het kunnen beschikken over een vismijn aan het water geen enkel uitstel meer kan dulden.

4.18.

Ook de door de gemeente Vlissingen c.s. en Urk aangevoerde omstandigheid dat de door hen gesloten overeenkomst als zo goed als rond is en dat die alleen nog ondertekend en uitgevoerd moet worden, weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in het voordeel van de gemeente Vlissingen c.s. en Urk mee. Het was voor hen voorzienbaar dat UFA haar huidige standpunt zou kunnen innemen. Uit de door Urk overgelegde overeenkomst blijkt ook dat zij ten tijde van het opstellen daarvan onder ogen hebben gezien dat de toepassing van het Didam-arrest gevolgen zou kunnen hebben voor het al dan niet doorgaan van de transactie en dat zij afspraken hebben gemaakt voor het geval die situatie zich zou voordoen. Verder is nog aangevoerd dat geen sprake meer zou kunnen zijn van een gelijk speelveld, omdat de overeenkomst tussen de gemeente Vlissingen c.s. en Urk inmiddels bij UFA bekend is. Ook dit is geen omstandigheid die in hun voordeel kan meewegen. Urk heeft de overeenkomst immers uit eigen beweging overgelegd.
Door de gemeente Vlissingen c.s. en/of Urk zijn verder geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen moet worden dat uitstel van verkoop van de aandelen in HZV onverantwoord is.

4.19.

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangenafweging niet in de weg staat aan toewijzing van de door UFA geformuleerde vorderingen. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van UFA dus toewijzen. De voorzieningenrechter passeert het verweer van Urk dat de vordering veel te ruim geformuleerd is omdat die ertoe lijkt te strekken dat de gemeente Vlissingen c.s. op geen enkel moment meer gerechtigd zal zijn een overeenkomst met Urk te sluiten en alleen al om die reden afgewezen moet worden. De vordering ziet op een verbod tot verkoop op basis van de bekendmaking en dus niet op een algemeen verbod.

4.20.

De gemeente Vlissingen c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld tot op heden begroot op:

dagvaardingskosten € 112,15
griffierecht € 676,00
salaris advocaat

Totaal: € 1.867,15,
vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente Vlissingen c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

wijst de vordering toe,

5.2.

compenseert de proceskosten in het incident,

in de hoofdzaak

5.3.

verbiedt de gemeente Vlissingen c.s. om op basis van de bekendmaking de aandelen in het kapitaal van HZV geheel dan wel gedeeltelijk te verkopen en te leveren aan de besloten vennootschap Visveilingen Beheer Nederland B.V., op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 per dag(deel) dat de gemeente Vlissingen c.s. in gebreke mochten blijven volledig uitvoering te geven aan het gevorderde, met een maximum van € 500.000,00,

5.4.

gebiedt de gemeente Vlissingen c.s., indien zij nog tot verkoop van de aandelen wenst over te gaan, alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren voor de verkoop van de aandelen in het kapitaal van HZV met inachtneming van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het Didam-arrest, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 per dag(deel) dat de gemeente Vlissingen c.s. in gebreke mochten blijven volledig uitvoering te geven aan het gevorderde, met een maximum van € 500.000,00,

5.5.

veroordeelt de gemeente Vlissingen c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van UFA begroot op € 1.867,15, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente Vlissingen c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.

Verkoop van aandelen in een holding door gemeenten en toepassing van het gelijkheidsbeginsel

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing