10.3Overigens heeft de minister in het verweerschrift uitgelegd dat, ook indien hij wel zou aannemen dat de trimsalon en het hondenpension een groep of concern vormen, dit eiseres niet zou baten. Een van de voorwaarden van de uitzonderingsregeling (artikel 6a, eerste lid, onder e) is namelijk dat de omzetdaling van de groep minder dan 20% bedraagt. Omdat het totale omzetverlies van de trimsalon en het hondenpension in de meetperiode maart tot en met mei 2020 meer dan 20% bedroeg, zou (ook om die reden) artikel 6a van de Now-1 niet kunnen worden toegepast.
Hoe is de omzetdaling vastgesteld?
11. Eiseres heeft in haar aanvraag voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor de loonkosten een omzetverlies van 24% vermeld.
12. De minister heeft onderzoek gedaan naar het omzetdalingspercentage. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van 8 juni 2021. Geconcludeerd is dat de netto-omzet over de referentieperiode (1 september 2019 tot en met 29 februari 2020) € 24.577,= bedraagt en de netto-omzet over de periode maart tot en met mei 2020 € 17.900,=. Het omzetdalingspercentage is vastgesteld op 28%.
13. De rechtbank overweegt dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil te berekenen tussen de omzet in de meetperiode en de referentie-omzet. De meetperiode (maart tot en met mei 2020) betreft de door eiseres zelf bij de aanvraag van de tegemoetkoming opgegeven periode. De referentie-omzet is in geval van eiseres - vanwege de overname van de onderneming per 30 augustus 2019 - niet over het hele jaar 2019 vastgesteld, maar over de periode van 1 september 2019 tot en met 29 februari 2020.
De minister heeft met deze berekening de omzetdaling vastgesteld op 28% conform het bepaalde in artikel 6, eerste tot en met derde lid, van de Now-1.
Is voldoende rekening gehouden met de door eiseres gestelde seizoensinvloeden?
14. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de omzetgegevens over de (vanwege de overname van de onderneming kortere) referentieperiode en de meetperiode dusdanig vertekend zijn dat deze correctie behoeven. Ten onrechte wordt volgens haar geen rekening gehouden met seizoensinvloed. Eiseres stelt in dat verband dat de Now-1 onredelijk voor haar uitpakt, omdat zij met haar hondenpension met name omzet maakt in de vakantieperiode. Ter zitting heeft eiseres nader toegelicht dat in het zomerseizoen ongeveer 65% van de omzet wordt gedraaid en dan met name in de maanden juni, juli en augustus.
15. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de minister met de vergelijking van de omzet in de referentieperiode (september 2019 tot en met februari 2020) met die over de meetperiode (maart tot en met mei 2020) een oneerlijke vergelijking heeft gemaakt. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij onder normale omstandigheden de hoogste omzet maakt in de zomerperiode (juni, juli en augustus). De rechtbank overweegt dat deze periode van hogere omzet niet valt in de referentieperiode en ook niet in de meetperiode. De vergelijking tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de meetperiode is daarmee niet scheef, omdat die periodes niet onderhevig zijn aan de door eiseres gestelde seizoensinvloed. Het is dan ook niet gebleken dat de lagere vaststelling van de subsidie is voortgekomen uit seizoensinvloeden. Het standpunt van eiseres, dat de toepassing van de Now-1 voor haar onredelijk heeft uitgepakt, wordt dan ook niet gevolgd.
16. Op basis van het voorgaande heeft de minister naar het oordeel van de rechtbank het omzetverliespercentage correct berekend op 28%.
De wettelijke grondslag voor de lagere vaststelling
17. Omdat het hier om subsidievaststelling gaat, is, naast de bepalingen van Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. In het bestreden besluit wordt de wettelijke grondslag niet vermeld. In zoverre kleeft er dus een motiveringsgebrek aan het bestreden besluit. De rechtbank komt hier later op terug.
18. Op grond van artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. Artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb biedt de mogelijkheid de subsidie lager vast te stellen indien de subsidieverlening onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
19. De rechtbank is van oordeel dat de minister deze grondslag kon hanteren voor het lager vaststellen van de subsidie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij het aanvragen van de subsidie en de verlening van het voorschot van de subsidie wordt uitgegaan van diverse onzekere factoren. Zo moet een schatting van het omzetverlies gemaakt worden en wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Gelet op de snelheid waarmee de regeling is gemaakt en het belang bij een spoedige uitbetaling van de tegemoetkoming kon dat ook niet anders. Dit betekent dat de aanvrager zich wel moet realiseren dat het uiteindelijke subsidiebedrag lager kan worden vastgesteld indien de loonsom lager wordt en/of het geschatte omzetverlies lager uitvalt. De minister was dan ook bevoegd om de subsidie op deze grondslag lager vast te stellen.
20. Het voorgaande betekent niet dat de minister de subsidie altijd lager moet
vaststellen als de loonsom in de subsidieperiode lager is en het omzetverlies lager uitvalt.
Het gaat hier immers om een discretionaire bevoegdheid. De minister zal daarom een belangenafweging moeten maken. Dit is overigens ook erkend door de minister. In het bestreden besluit is dit niet gebeurd. Aan het bestreden besluit kleeft dus ook op dit punt een motiveringsgebrek.
De rechtbank is het echter met de minister eens dat de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten moet worden afgestemd op de feitelijk in de subsidieperiode gedaalde omzet en gemaakte loonkosten. Eiseres heeft veel minder omzetverlies geleden (28%) dan zij oorspronkelijk had ingeschat (90%). De lagere definitieve vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten is een geschikt middel, en is ook noodzakelijk om de tegemoetkoming af te stemmen op de feitelijke situatie. Het nadeel voor eiseres dat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen, maakt in dit geval het bestreden besluit ook niet onevenwichtig.
Terugvordering van het te veel betaalde voorschot
21. Op grond van artikel 15 van de Now-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt. De minister is dus bevoegd om te veel betaalde voorschotten terug te vorderen, maar is daartoe niet verplicht. De minister zal een afweging moeten maken en uit moeten leggen waarom tot terugvordering wordt overgegaan.
22. De minister heeft het te veel betaalde voorschot van in totaal € 4.561,= in zijn geheel van eiseres teruggevorderd. In het bestreden besluit is echter geen afweging gemaakt ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan. Ook in het primaire besluit is niet gemotiveerd waarom de minister het te veel betaalde voorschot geheel terugvordert, en die motivering is in het verweerschrift ook niet alsnog gegeven. Aan het bestreden besluit kleeft dus nog een motiveringsgebrek.
Ter zitting heeft de minister toegelicht dat er wel een belangenafweging is gemaakt. Hij heeft het algemene doel van de Now-1 afgewogen tegen het individuele belang van eiseres bij het mogen behouden van het betaalde voorschot. De minister heeft daarbij opgemerkt dat eiseres het te veel betaalde voorschot heeft terugbetaald.
23. De rechtbank is van oordeel dat de minister in dit geval tot de afweging mocht komen dat het te veel betaalde voorschot geheel moet worden terugbetaald. De rechtbank overweegt dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Omdat de subsidie op grond van de Now-1 moet toekomen aan de personen die het nodig en er recht op hebben en de minister het voor deze tijdelijke noodmaatregel beschikbare budget maar één keer kan besteden, moet er zorgvuldig worden omgegaan met de besteding hiervan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een gerechtvaardigd doel. Daar komt bij dat eiseres niet heeft gesteld dat zij door de terugvordering in financiële problemen komt. Uit het bestreden besluit blijkt dat eiseres het bedrag van € 4.561,= op 10 augustus 2021 al heeft terugbetaald. Dat heeft eiseres ter zitting ook bevestigd. De terugvordering van het te veel betaalde voorschot is dus in overeenstemming met het doel van de Now-1, en ook noodzakelijk en evenwichtig.
Gevolgen motiveringsgebreken
24. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft geconstateerd, kleven er meerdere motiveringsgebreken aan het bestreden besluit: in het bestreden besluit is geen wettelijke grondslag vermeld en ook de belangenafwegingen voor wat betreft de lagere vaststelling en de terugvordering zijn niet in het bestreden besluit opgenomen. De rechtbank is echter tot de conclusie gekomen dat het bestreden besluit op de inhoud niet hoeft te worden vernietigd. Eiseres is door de motiveringsgebreken niet benadeeld. Zij heeft in beroep geen gronden aangevoerd die zien op deze motiveringsgebreken. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de motiveringsgebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.