Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 22/3991 WET
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2023 in de zaak tussen
1. [naam eiseres 1]uit [plaatsnaam 1] ;
2. [naam eiseres 2]uit [plaatsnaam 2] , samen aangeduid als eiseressen,
gemachtigde: mr. N.C. van Steijn,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
[naam derde-partij], uit [plaatsnaam 3] (de derde-partij).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de afwijzing van het verzoek van eiseressen om handhavend op te treden tegen een overtreding van artikel 61 van de Geneesmiddelenwet (Gnw) en artikel 11 Besluit Geneesmiddelenwet (Besluit Gnw).
In het besluit van 20 april 2021 (primair besluit) heeft de minister het handhavingsverzoek van eiseressen afgewezen, omdat eiseressen geen belanghebbenden zijn ten aanzien van de financiële vergoedingen. Daarnaast wordt het verzoek afgewezen, omdat er geen sprake is van een overtreding van artikel 61 van de Gnw en artikel 11 van het Besluit Gnw. Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 13 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard ten aanzien van de belanghebbendheid van eiseressen bij handhaving op grond van artikel 11 van het Besluit Gnw. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 12 mei 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] namens eiseressen, de gemachtigde van eiseressen en de gemachtigden van de minister, mr. S.G. ten Hertog en drs. N.B. Kijlstra. Namens de derde-partij is niemand verschenen.
Bij sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en de uitspraaktermijn verlengd.
Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank beoordeelt de afwijzing van het handhavingsverzoek onder meer aan de hand van de argumenten van eiseressen, de beroepsgronden.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Feiten
1.1.
Op 1 september 2020 hebben eiseressen een handhavingsverzoek ingediend, omdat zij van mening zijn dat de derde-partij ongeëtiketteerde (recept)geneesmiddelen op voorraad heeft, hetgeen niet is toegestaan voor een uitdeelpost.
1.2.
Bij e-mail van 7 september 2020 hebben eiseressen het handhavingsverzoek uitgebreid en de minister verzocht om eveneens handhavend op te treden tegen [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] , huisartsen, omdat ook daar ongeëtiketteerde (recept)geneesmiddelen op voorraad zouden zijn. Dit is volgens eiseressen eveneens niet toegestaan.
1.3.
Bij brief van 17 september 2020 heeft de minister eiseressen in de gelegenheid gesteld om nader te motiveren waarom zij als belanghebbende dient te worden beschouwd.
1.4.
Eiseressen hebben bij brief van 21 september 2020 gereageerd op het verzoek van de minister. Daarnaast hebben zij het handhavingsverzoek uitgebreid en de minister verzocht om ook handhavend op te treden tegen Apotheek [naam apotheek] . Eiseressen stellen dat er overtredingen plaatsvinden op grond van artikel 61 van de Gnw en artikel 11 van het Besluit Gnw.
1.5.
In het primaire besluit heeft de minister het handhavingsverzoek van eiseressen afgewezen, omdat eiseressen geen belanghebbende zijn ten aanzien van de financiële vergoedingen. Voor zover het verzoek ziet op de zogenaamde “uitdeelposten” worden eiseressen wel als belanghebbende aangemerkt. Het verzoek wordt echter afgewezen, omdat er geen sprake is van een overtreding.
1.6.
Eiseressen hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
1.7.
In het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseressen gedeeltelijk gegrond verklaard ten aanzien van de belanghebbendheid bij handhaving op grond van artikel 11 van het Besluit Gnw. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
1.8.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Wettelijk kader
2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Wat is de omvang van het geding?
3.1.
De rechtbank stelt vast dat eiseressen op 1 september 2021 een handhavingsverzoek hebben ingediend. Dit handhavingsverzoek hebben zij aangevuld bij brieven van 7 september 2021 en 21 september 2021. Het handhavingsverzoek is ingediend tegen drie partijen, namelijk: [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] huisartsen, [naam derde-partij] en Apotheek [naam apotheek] .
Bij of in [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] huisartsen en [naam derde-partij] zijn apotheekservicepunten gevestigd van Apotheek [naam apotheek] . Volgens eiseressen zijn in de apotheekservicepunten ongeëtiketteerde geneesmiddelen op voorraad aanwezig. Dit is volgens eiseressen in strijd met artikel 61 van de Geneesmiddelenwet (Gnw). Daarnaast stellen eiseressen dat er sprake is van belangenverstrengeling tussen de huisartsenpraktijken en Apotheek [naam apotheek] . Dit is volgens eiseressen in strijd met artikel 11 van het Besluit Geneesmiddelenwet (Besluit Gnw).
3.2.
In het beroepschrift hebben eiseres gesteld dat er sprake zou zijn van een overtreding van artikel 18 van de Gnw door Apotheek [naam apotheek] . De rechtbank begrijpt het standpunt van eiseressen zo dat zij stellen dat de minister ook handhavend op had moeten treden tegen de overtreding op grond van artikel 18 van de Gnw.
Gelet op vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) kan de reikwijdte van het handhavingsverzoek na het primaire besluit niet meer worden uitgebreid. De inhoud van het verzoek is bepalend voor de omvang van het geding. [1] Het handhavingsverzoek van eiseressen had betrekking op de overtredingen op grond van artikel 61 van de Gnw en artikel 11 van het Besluit Gnw. De rechtbank volgt eiseressen niet in het standpunt dat de minister dus ook had moeten beoordelen of er sprake was van een overtreding op grond van artikel 18 Gnw. Dit laat onverlet dat eiseressen een nieuw verzoek om handhaving kunnen doen, als zij van mening zijn dat er ook andere overtredingen hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal zich beperken tot het handhavingsverzoek, waarbij om handhaving is gevraagd op grond van de artikelen 61 van de Gnw en artikel 11 van het Besluit Gnw.
Is er sprake van reformatio in peius?
4.1.
In het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseressen gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. De minister stelt dat eiseressen geen belanghebbenden zijn ten aanzien van het handhavingsverzoek op grond van artikel 61 van de Gnw. Eiseressen hebben volgens de minister geen concurrentiebelang. Ten aanzien van het verzoek op grond van artikel 11 Besluit Gnw stelt de minister dat eiseressen, in tegenstelling tot het primaire besluit, toch belanghebbende zijn bij het verzoek om handhaving. Het handhavingsverzoek wordt echter wel afgewezen, omdat er geen sprake is van een overtreding.
4.2.
Eiseressen stellen dat het bestreden besluit in strijd is met het verbod van reformatio in peius. Zij zijn door het bestreden besluit in een verslechterde positie gekomen, nu onduidelijk is of en zo ja wat de minister op het handhavingsverzoek heeft beslist.
4.3.
De minister is van mening dat eiseressen niet in een ongunstigere positie zijn gebracht ten opzichte van het primaire besluit. In beide situaties is het handhavingsverzoek afgewezen. Er zijn geen handhavingsmaatregelen genomen op basis van het handhavingsverzoek. Het rechtsgevolg is in beide gevallen hetzelfde. Daarnaast stelt de minister dat het leerstuk van reformatio in peius niet van toepassing is bij vraagstukken van openbare orde, zoals de vraag of iemand belanghebbende is. [2] Het bestreden besluit is niet in strijd met het verbod van reformatio in peius.
4.4.
De rechtbank is met de minister van oordeel dat er geen sprake is van een schending van het verbod van reformatio in peius. In zowel het primaire als het bestreden besluit heeft de minister het handhavingsverzoek van eiseressen afgewezen. De rechtsgevolgen van beide besluiten blijven dan ook hetzelfde. In de bezwaarfase dient een volledige heroverweging plaats te vinden. Dit betekent dat de minister ook opnieuw moet beoordelen of eiseressen een belang bij handhaving hebben Met de minister is de rechtbank van oordeel dathet verbod van reformatio in peius niet geldt bij vraagstukken van openbare orde, zoals de vraag of eiseressen belanghebbenden bij het handhavingsverzoek zijn.
Hebben eiseressen een belang bij handhaving op grond van artikel 61 van de Gnw?
5.1.
Eiseressen stellen zich op het standpunt dat de minister ten onrechte heeft besloten om hen niet aan te merken als belanghebbende bij handhaving op grond van artikel 61 van de Gnw. [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] huisartsen en [naam derde-partij] werken samen met Apotheek [naam apotheek] . De huisartsen faciliteren met deze samenwerking immers een uitdeelpost in hun praktijk, waardoor geneesmiddelen ter hand worden gesteld aan patiënten die tevens potentiële patiënten van eiseressen zijn. Juist door de samenwerking van de derde-partijen begeven zij zich in hetzelfde verzorgingsgebied. Daar komt ook nog bij dat in het desbetreffende gebied vele kleine dorpjes bij elkaar liggen. Niet in alle dorpen is aan apotheek gevestigd. Dit betekent dat gaat om grotere afstanden. De minister heeft dit niet goed onderzocht en daarom ten onrechte gesteld dat eiseressen niet actief zijn in hetzelfde verzorgingsgebied. Eiseressen zijn dus wel degelijk actief in hetzelfde verzorgingsgebied of marktsegment.
5.2.
De minister is van mening dat eiseressen ten aanzien van [naam derde-partij] geen belanghebbende zijn, omdat niet kan worden gesproken van hetzelfde verzorgingsgebied. De afstand tussen de [naam derde-partij] en eiseressen is te groot om te spreken van hetzelfde verzorgingsgebied. Dat er een samenwerkingsgebied is aan gegaan, doet niet ter zake. Verder zijn de [naam derde-partij] en eiseressen niet actief in hetzelfde marktsegment. Eiseressen stelt geneesmiddelen ter hand, terwijl [naam derde-partij] enkel geneesmiddelen voorschrijft. Ook huisartsenpraktijk [naam huisarts 1] en [naam huisarts 2] is om die reden geen concurrent en daarom ontbreekt ook daar het concurrentiebelang.
5.3.
Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Tussen partijen is in geschil of er sprake is van een concurrentiebelang. Uit vaste rechtspraak van de ABRvS volgt dat een concurrent niet zonder meer als belanghebbende kan worden aangemerkt bij elk besluit dat zijn concurrent betreft. Dat is alleen het geval als zijn belang rechtstreeks is betrokken bij dat besluit. Een onderneming heeft een concurrentiebelang als zij bedrijfsactiviteiten ontplooit in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment als waarin de bedrijfsactiviteiten van haar concurrent plaatsvinden. [3]
5.4.
De rechtbank is van oordeel dat eiseressen geen belanghebbenden zijn ten aanzien van het handhavingsverzoek op grond van artikel 61 van de Gnw. De minister is er, gelet op de afstanden in het gebied, van uit gegaan dat geen sprake is van hetzelfde verzorgingsgebied. Ter zitting is door eiseressen toegelicht dat in het gebied kleien dorpen liggen, met weinig voorzieningen. Daarom is er volgens eiseressen wel sprake van hetzelfde verzorgingsgebied. De minister heeft geen nader onderzoek verricht naar dit standpunt. Wat hier ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat eiseressen niet werkzaam zijn in hetzelfde marktsegment. De rechtbank kan de minister volgen in het standpunt dat eiseressen en de huisartsenpraktijken niet werkzaam zijn in hetzelfde marktsegment. De huisartsenpraktijk schrijft de geneesmiddelen voor. Een apotheek, zoals eiseressen, stelt de geneesmiddelen ter hand. Uit de rapportages blijkt niet dat de huisartsenpraktijken de geneesmiddelen (ten tijde van het handhavingsverzoek nog) ter hand stelden. Eiseressen hebben zelf geen informatie ingebracht, waaruit de rechtbank kan afleiden dat hiervan wel sprake is. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat eiseressen niet werkzaam zijn in hetzelfde marktsegment als de huisartsenpraktijken. Deze beroepsgrond slaagt niet. Dit betekent dat de minister op goede gronden heeft besloten eiseressen niet aan te merken als belanghebbende in het handhavingsverzoek op grond van artikel 61 van de Gnw.
Is er sprake van een overtreding op grond van artikel 11 van het Besluit Gnw?
6.1.
Eiseressen stellen zich op het standpunt dat er sprake is van een overtreding op grond van artikel 11 van het Besluit Gnw. Apotheek [naam apotheek] stelt aan apothekersassistent ter beschikking die gratis of tegen een voordelig tarief werkzaam is in de praktijk van de huisarts. Dit is in strijd met artikel 11 van het Besluit Gnw. Daarnaast stellen eiseressen dat als er al sprake zou zijn van een marktconforme huur en daadwerkelijk gemaakte onkosten – wat eiseressen betwisten – dan nog is er sprake van een overtreding van artikel 11 van het Besluit Gnw. [4] Eiseressen sluiten aan bij de aangehaalde rechtspraak en stellen dat de samenwerking tot gevolg kan hebben dat het ter handstellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten een goede zorg in het geding kan komen.
6.2.
De minister stelt zich op het standpunt dat het relativiteitsvereiste aan een gegrond beroep in de wegstaat. Uit vaste rechtspraak volgt dat artikel 11 van het Besluit Gnw strekt ter bevordering van een goede gezondheidszorg en niet strekt ter bescherming van omzetschade. Er bestaat volgens de minister geen direct verband tussen het belang van eiseressen en het beroep op artikel 11 van het Besluit Gnw.
Daarnaast stelt de minister dat de aanwezigheid van de apothekersassistent voldoende is meegewogen in de beoordeling. Uit het onderzoek naar de mogelijke belangenverstrengeling tussen Apotheek [naam apotheek] en de huisartsenpraktijken volgt dat er geen afspraken zijn gemaakt over het gebruik van de assistente. Er geldt slechts een huurovereenkomst met een onkostenvergoeding. Zodoende is er geen sprake van een aanbieden van een vergoeding voor de assistente. De verklaringen waar eiseressen naar verwijzen doen daar niet aan af. Er is geen sprake van een belangenverstrengeling. Ook de huurovereenkomst is niet in strijd met artikel 11 van het Besluit Gnw. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel volgt niet dat elke vorm van samenwerking in strijd is met artikel 11 van het Besluit Gnw. Het is toegestaan om een afhaalpunt voor geneesmiddelen in de praktijk te hebben, mits dit niet tot gevolg heeft op kan hebben dat het ter handstellen van geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Kortom, de minister is van mening dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 11 van het Besluit Gnw.
6.3.
Op grond van artikel 11 van het Besluit Gnw is het voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin aan te gaan.
6.4.
De rechtbank is van oordeel dat het relativiteitsvereiste aan een gegrond beroep in de wegstaat en overweegt daartoe als volgt. Uit de Nota van Toelichting volgt dat artikel 11 van het Besluit Gnw voorschrijvers of apotheekhoudenden verbiedt om samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening. [5] Dit artikel strekt naar oordeel van de rechtbank ter bevordering van een goede gezondheidszorg en niet ter bescherming van de omzetschade die eiseressen stellen te leiden. [6]
Eiseressen hebben gesteld dat het samenwerkingsverband tussen de huisartsenpraktijken en Apotheek [naam apotheek] leidt tot concurrentievervalsing. Eiseressen lopen mogelijk potentiële patiënten mis, doordat er in de huisartsenpraktijken geneesmiddelen ter hand worden gesteld. Eiseressen kunnen op grond van artikel 8:69a van de Awb slechts opkomen tegen normschendingen die hun eigen belang raken. Artikel 11 van het Besluit Gnw strekt niet ter bescherming van het belang van eiseressen, maar ter bescherming van een goede geneesmiddelenvoorziening. Op geen enkele manier hebben eiseressen gesteld en bewezen dat door de werkwijze die door de huisartsenpraktijken en Apotheek [naam apotheek] wordt gehanteerd het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening in het gedrang komt. De normen uit artikel 11 van het Besluit Gnw strekken niet ter bescherming van het concurrentiebelang van eiseressen. Deze beroepsgrond kan dan ook niet leiden tot een gegrond beroep.
Conclusie en gevolgen
7. Nu de minister op goede gronden eiseressen niet heeft aangemerkt als belanghebbende bij het handhavingsverzoek op grond van artikel 61 van de Gnw en artikel 11 van het Besluit Gnw niet strekt ter bescherming van de belangen van eiseressen zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Dit betekent dat het bestreden besluit in stand zal blijven
8. Nu het beroep ongegrond is, bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding. Ook krijgen eiseressen het griffierecht niet terug.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M. de Weert, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. de Roo, griffier, op 4 augustus 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl
Griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Bijlage
Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht:
Op grond van artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt ter bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Geneesmiddelenwet:
Artikel 61, eerste lid:
1. Onverminderd hetgeen elders in deze wet is bepaald, is het eenieder verboden UR-geneesmiddelen of UA-geneesmiddelen te koop aan te bieden, te verkopen of ter hand te stellen, met uitzondering van:
a. apothekers die hun beroep in een apotheek uitoefenen;
b. huisartsen die in het bezit zijn van een vergunning als bedoeld in het tiende of elfde lid;
c. daartoe bij ministeriële regeling aangewezen personen en instanties in de in de regeling bedoelde omstandigheden.
Besluit geneesmiddelenwet:
Artikel 11
Het is voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin aan te gaan.