Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Tilburg
zaak/rolnr.: 5134647 CV EXPL 16-4410
Vonnisvan 5 juli 2017
in de zaak van:
[eiser] ,
wonende in [woonplaats 1] ,
eiser, verder ook: [eiser] ,
gemachtigde: mr. C.J. van Weering (aanvankelijk), nader mr. S.F. Tiems,
tegen:
[gedaagde] ,
gevestigd in [woonplaats 2] ,
gedaagde, verder ook: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg.
1.Het procesverloop
Dat blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van 3 mei 2016;
- het herstelexploot van 24 mei 2016;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (voorwaardelijk),
tevens “incidentele conclusie tot voeging” met producties;
- het vonnis van 17 augustus 2016 in het incident tot voeging;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, en “akte
vermeerdering eis” met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
(voorwaardelijk), “tevens antwoordakte vermeerdering eis”, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie (voorwaardelijk), met één productie.
Voormelde stukken dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Vonnis is nader bepaald op heden.
2.Het geschil
In conventie
[eiser] vordert - na vermeerdering van eis - [gedaagde] te veroordelen aan hem te betalen € 159.403,68 ter zake van bijdragen in te betalen huur, alsmede
€ 19.500,- wegens kosten ICT, vermeerderd met rente en kosten.
[gedaagde] heeft de vordering bestreden.
In reconventie
[gedaagde] vordert “onder voorwaarde dat op grond van het verweer in conventie dat de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met het recht en om die reden nietig, althans vernietigbaar is”:
- “voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst van 5 februari 2007 in strijd is met het recht en deswege nietig althans die overeenkomst wegen strijd met het recht te vernietigen,
- de heer drs. [eiser] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting [gedaagde] terug te betalen al hetgeen aan hem ter uitvoering van die overeenkomst is voldaan zowel waar het de maandelijkse vergoeding van de kosten van huisvesting van de praktijk betrof als alle andere bijdragen die aan hem zijn voldaan en die steunen op de samenwerkingsovereenkomst zulks binnen veertien dagen nadat een staat van die betalingen aan de heer
drs. [eiser] is betekend (…)”.
Nadien heeft [gedaagde] bij conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie haar eis vermeerderd “in die zin dat zij met handhaving van de vordering zoals die thans luidt (...)” vordert “om voor het geval geoordeeld wordt dat de samenwerkingsovereenkomst partijen bindt,”
- “ “voor recht te verklaren dat de heer drs. [eiser] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst van
12 februari 2007,
- die overeenkomst te ontbinden,
- de heer drs. [eiser] te verplichten tot ongedaanmaking van hetgeen
[gedaagde] ter uitvoering van de overeenkomst heeft voldaan en uit dien hoofde de heer drs. [eiser] te gebieden tot terugbetaling van hetgeen aan hem is betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag, (…)”.
[eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.De beoordeling
In conventie en in reconventie
3.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan.
a.
Door [eiser] en andere huisartsen en door de apotheker [naam 1] is een “overeenkomst van samenwerking” getekend. In machineschrift is de overeenkomst gedateerd 5 februari 2007. In handschrift is de overeenkomst gedateerd op 12 februari 2007. De partijen bij deze overeenkomst hebben daarbij in aanmerking genomen dat zij allen voordeel zien in een tot stand te brengen A-HOED (Apotheek en Huisartsen Onder Een Dak). Daartoe zullen partijen, zo is in de samenwerkings-overeenkomst vastgelegd, met een derde ( [naam 2] ) een huurovereenkomst worden aangaan met betrekking tot een nog te bouwen praktijkpand aan de [adres 1] , waarin “het gezondheidscentrum” zal worden gevestigd.
b.
De door [eiser] aan [naam 2] te betalen huurprijs bedraagt € 2.951,92 per maand. In artikel 19 van Pro de “overeenkomst van samenwerking” is onder meer vastgelegd:
“Partij [naam 1] zal tijdens de eerste 10 jaren van de duur van deze overeenkomst aan ieder van de huisartsen (…) een bijdrage in de door dezen aan de verhuurder te betalen huurpenningen voldoen volgens de navolgende berekening (…)”.
Op grond hiervan bedraagt de door [naam 1] aan [eiser] te betalen vergoeding voor huurkosten € 2.951,92 per maand. Deze vergoeding is voldaan tot en met november 2011.
c.
Verder is in artikel 11 lid 3 van Pro de “overeenkomst van samenwerking” onder meer vastgelegd:
“Tot de nader te verdelen exploitatielasten worden gerekend:
(…)
e. de kosten verbonden aan de exploitatie van de ICT-configuratie met uitzondering van de hardware.
(…)
De kosten van aanschaf, onderhoud en eventuele vervanging van de telefooncentrale zullen evenals de kosten van automatisering door partij [naam 1] worden gedragen. (…)”
d.
Bij vonnis van heden in de zaak van [eiser] tegen [naam 1] (zaaknummer 4641671 CV EXPL 15-9718), welke zaak gevoegd is bij het onderhavige geschil, is de vordering van [eiser] tegen [naam 1] tot nakoming van artikel 19 van Pro de “overeenkomst van samenwerking” afgewezen omdat, kort weergegeven, door bekrachtiging als bedoeld in artikel 2:203, lid 2 BW, door Apotheek [gedaagde] , [naam 1] is ontslagen uit de hoofdelijkheid. De vordering van [eiser] op grond van artikel 11 lid 3 van Pro de “overeenkomst van samenwerking” volgt dit lot.
3.2
[eiser] heeft aan zijn vordering tot vergoeding van huur ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de “overeenkomst van samenwerking” door betaling van de vergoeding van de huurkosten voor zijn praktijk met ingang van 1 december 2011 tot 1 mei 2016 achterwege te laten.
3.3
Daartegen heeft [gedaagde] , kort weergegeven, aangevoerd dat (artikel 19 van Pro) de “overeenkomst van samenwerking” nietig is, althans vernietigbaar, althans “dat zij gerechtvaardigd betaling aan de heer drs. [eiser] heeft opgehouden omdat de heer drs. [eiser] geen uitvoering heeft gegeven en geeft aan de verplichtingen die hij uit hoofde van de overeenkomst van 12 februari 2007 op zich heeft genomen”, meer in het bijzonder de verwijzing van aan de praktijk van [eiser] verbonden patiënten naar de apotheek.
3.4
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is haar stelling dat (artikel 19 van Pro) de “overeenkomst van samenwerking” van 12 februari 2007 nietig is, althans vernietigbaar. Aan deze stelling heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat artikel 11 van Pro het Besluit Geneesmiddelenwet (Bgw) in de weg staat aan iedere vorm van samenwerking die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn, door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening, wordt beïnvloed. Volgens [gedaagde] heeft het gegeven dat de apotheek een substantieel deel van zijn praktijkkosten vergoedt “potentieel tot gevolg (…) dat de vrije apothekerskeuze van een patiënt door zijn huisarts beïnvloed wordt” (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie ad 18). Weliswaar is in artikel 19, lid 2, van de “overeenkomst van samenwerking” bepaald:
“De huisartsen zijn bij de uitoefening van hun beroep op generlei wijze gebonden aan partij [naam 1] of de door partij [naam 1] in het gezondheidscentrum gevestigde apotheek.”,
[naam 1] deze bepaling bevestigt volgens [gedaagde] de potentiële beïnvloeding in die zin dat de samenwerking een gevolg heeft of kan hebben als bedoeld in artikel 11 van Pro het Bgw.
3.5
Volgens [eiser] is van een nietig of vernietigbaar beding geen sprake. Bij de dagvaarding in de zaak met zaaknummer 4641671 CV EXPL 15-9718 (productie 1 bij de dagvaarding) heeft [eiser] in dit verband verwezen naar de nota van toelichting bij het Besluit Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 128), naar het rapport van [adres 2] , opgesteld op verzoek van de Nederlandse Zorgautoriteit naar aanleiding van een verzoek van de minister van VWS in 2006 “om onderzoek in te stellen naar de gevolgen van verticale samenwerking tussen artsen en apothekers”. Voorts heeft [eiser] verwezen naar een viertal rechterlijke uitspraken.
3.6.1
De Geneesmiddelenwet bevat regelingen aangaande de bereiding en ter handstelling van geneesmiddelen in de apotheek. In artikel 66 van Pro de Geneesmiddelenwet is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de bereiding en het ter hand stellen van geneesmiddelen in de apotheek. Het Bgw bevat die nadere regels.
Artikel 11 van Pro het Bgw bepaalt:
Het is voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan.
3.6.2
In het algemeen deel van de Nota van Toelichting van het Bgw is onder meer vastgelegd (Stb. 2007, 128, p. 7):
"(...)
Artikel 18 BUA Pro komt naar zijn strekking terug in artikel 11 van Pro het onderhavige besluit. Het is de verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaren die wettelijk bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven op recept (hierna: de voorschrijvers) en de apothekers en apotheekhoudende huisartsen (hierna: de apotheekhoudenden) om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te waarborgen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen van deze categorieën van beroepsbeoefenaren. Dit vloeit voort uit de verplichting tot goed hulpverlenerschap, zoals geregeld in artikel 7:453 van Pro het Burgerlijk Wetboek, alsmede uit de tuchtnormen zoals geformuleerd in artikel 47 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Het is dus niet aanvaardbaar indien voorschrijvers of apotheekhoudenden om andere redenen dan het belang van de patiënt zich niet zouden houden aan behandel- of voorschrijfrichtlijnen waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel ter hand gesteld krijgt. Om te voorkomen dat andere belangen dan die van een goede geneesmiddelenzorg ten behoeve van patiënten de ter handstelling kunnen beïnvloeden van geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden verstrekt (UR- geneesmiddelen), is destijds in het BUA het daartoe strekkende artikel 18 opgenomen Pro. De gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA Pro is dat ”de kat niet op het spek moet worden gebonden”. De pendant van dit verbod voor de voorschrijvers was opgenomen in artikel 11 van Pro de Wet uitoefening geneeskunst.
(...)
In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de organisaties van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA Pro in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk.
(...)
Met artikel 11 van Pro het onderhavige besluit is het verbod tot het aangaan van samenwerkingsvormen die niet in het belang zijn van een goede geneesmiddelenvoorziening aan patiënten, ook gericht op de voorschrijvers. Met dit verbod wordt tevens bereikt dat samenwerking tussen de beide groepen van beroepsbeoefenaren die wel in het belang is van de patiënt, buiten het verbod valt.
(...)".
3.6.3
Met betrekking tot artikel 11 wordt Pro in de Nota van Toelichting op het Bgw vermeld:
"Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, is er in de praktijk sprake van belangenverstrengeling, vaak van financiële aard, tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden en tussen voorschrijvers onderling. Daardoor kan een goede geneesmiddelenzorg in het gedrang komen. Het onderhavige artikel beoogt dit te voorkomen; het verbiedt deze categorieën van beroepsbeoefenaren samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening. Een goede geneesmiddelenvoorziening ziet op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden. (...)"
3.7
Bij arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1235, heeft de Hoge Raad onder 3.3.2 het volgende overwogen:
Art. 18 BUA Pro houdt - voorzover thans van belang - een verbod in voor de apotheker om met een arts, rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan. Deze bepaling strekt mede ertoe te voorkomen dat een arts zich bij zijn beslissing om een patiënt een geneesmiddel voor te schrijven (mede) laat leiden door het financiële belang dat de arts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van een apotheek waaraan de arts financieel gelieerd is.
Het hof heeft in rov. 4.8.4 overwogen dat de huisartsen ingevolge art. 10 van Pro de "akte commanditaire vennootschap" onder meer recht hebben op een aandeel in de winst van [A] C.V. en dat dit onherroepelijk betekent dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door deze apotheek leidt, de omzet - en naar verwachting de winst - stijgt. Het hof heeft voorts overwogen dat de kans dat de in deze procedure betrokken huisartsen, die 75% van de huisartsen in [plaats] vormen, bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek beïnvloeden, objectief niet te verwaarlozen is. Door te oordelen dat onder deze omstandigheden een reëel gevaar van belangenverstrengeling bestaat en dat het handelen van Sofa c.s. in strijd is met de strekking van art. 18 BUA Pro, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft ook niet geoordeeld dat art. 18 BUA Pro rechtstreeks verbiedt dat huisartsen een financieel belang hebben in een apotheek, maar het heeft mede uit de strekking van deze bepaling afgeleid dat een dergelijke belangenverstrengeling zich niet verdraagt met de, ook door de huisartsen te respecteren, verplichting van apothekers om zich te onthouden van iedere invloed op het voorschrijven van geneesmiddelen, omdat daarbij financiële belangen geen enkele rol mogen spelen, nu dit afbreuk zou kunnen doen aan een verantwoorde patiëntenzorg. De door het hof aangenomen strekking van art. 18 BUA Pro komt overeen met hetgeen thans uitdrukkelijk ook voor artsen is bepaald in art. 11 van Pro het Besluit Geneesmiddelenwet
(Stb. 2007, 128), welke bepaling door de wetgever mede is bedoeld als een verduidelijking van art. 18 BUA Pro. (…)”.
3.8
Uit voormeld arrest kan worden afgeleid dat bij het voorschrijven van een geneesmiddel geen rol behoort te spelen een financieel belang dat de huisarts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt bij een apotheek waarbij de voorschrijvende huisarts financieel belang heeft, omdat dit afbreuk zou kunnen aan een verantwoorde patiëntenzorg.
3.9
Artikel 11 Bgw Pro strekt mede ertoe te voorkomen dat een arts zich bij zijn beslissing om een patiënt een geneesmiddel voor te schrijven (mede) laat leiden door het financiële belang dat de arts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van een apotheek waaraan de arts financieel gelieerd is.
Op grond van de “overeenkomst van samenwerking” is [gedaagde] verplicht gedurende zekere tijd de huurkosten aan de huisarts [eiser] te vergoeden. Deze vergoeding is bij de overeenkomst niet afhankelijk gemaakt van soort of aantal geneesmiddelen dat [eiser] aan de patiënten die zijn praktijk bezoeken, voorschrijft. In deze zin is van belangenverstrengeling geen sprake. Evenmin deelt [eiser] in de winst van de apotheek (zoals het geval was in de zaak die met voormeld arrest is beslecht).
Doordat [gedaagde] de huisvestingskosten van de huisarts [eiser] voor zijn rekening neemt, is sprake van een besparing. Die besparing beïnvloedt het financiële resultaat van de exploitatie van de huisartsenpraktijk in gunstige zin. Als [gedaagde] de huisvestingskosten niet vergoedt is de winst lager. [eiser] heeft er dus rechtstreeks belang bij dat Apotheek [gedaagde] de vergoeding blijft betalen. Dit belang kan er toe leiden dat de arts bewust of onbewust zich laat leiden door het financiële belang dat de arts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van een apotheek jegens wie hij aanspraak heeft op vergoeding van (substantiële huisvestings-)kosten.
Een dergelijke belangenverstrengeling verdraagt zich niet met de strekking van artikel 11 Bgw Pro, zoals hiervoor omschreven. De kans dat [eiser] bedoeld of onbedoeld de keuze van een patiënt voor een apotheek, welke keuze vrij behoort te zijn, beïnvloedt is objectief niet te verwaarlozen, temeer nu de huisartsenpraktijk en de apotheek zich onder één dak bevinden. Daarmee bestaat, althans dreigt een reëel gevaar van belangenverstrengeling.
Het beding, inhoudende dat [gedaagde] als apotheekhoudende aan [eiser] als voorschrijver de huurkosten van zijn praktijkruimte vergoedt, is derhalve in strijd met het verbod van artikel 11 Bgw Pro.
Omtrent de hieraan te verbinden rechtsgevolgen wordt het volgende overwogen.
3.1
Artikel 3:40 BW Pro luidt als volgt:
Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.
Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt niet tot nietigheid van een rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
3.11.1
Bij arrest van 1 juni 2012, NJ 2013,172 (Esmilo/Mediq) is door de Hoge Raad onder meer de volgende overwogen:
“Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (…) en ook in de rechtspraak is aanvaard (…), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt [bij de parlementaire behandeling van artikel 3:40 BW Pro; kantonrechter] is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (…). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.”.
3.11.2
De kantonrechter stelt voorop dat het tweede lid van artikel 3:40 BW Pro uitsluitend het aangaan of sluiten van een overeenkomst op het oog heeft. De prestatie die de huisarts [eiser] heeft bedongen betreft de vergoeding van de kosten van huisvesting van zijn praktijk in de A-HOED. Deze prestatie is niet in strijd met artikel 11 Bgw Pro omdat partijen als tegenprestatie van die vergoeding niet zijn overeengekomen dat de huisarts bepaalde geneesmiddelen voorschrijft of dat hij verplicht is de patiënt waar hij geneesmiddelen aan voorschrijft, te verwijzen naar de apotheek van [gedaagde] . De prestatie waartoe het beding verplicht (vergoeding van huisvestings-kosten) is, met andere woorden, niet in strijd met een goede geneesmiddelenvoor-ziening als bedoeld in de nota van toelichting op artikel 11 van Pro de Bgw.
3.11.3
In dat geval kan de rechtshandeling niettemin naar inhoud of strekking in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden. Is dat het geval, dan schrijft artikel 3:40, lid 1, BW nietigheid voor. Omtrent het antwoord op de vraag of het beding naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde (van strijd met de goede zeden is geen sprake), wordt het volgende overwogen.
Een van de gezichtspunten die in het arrest Esmilio/Mediq worden genoemd is of de regel in een sanctie voorziet. Dat is het geval. In artikel 101 van Pro de Geneesmiddelenwet is geregeld dat de minister bij beschikking ter zake van een gedraging die in strijd is met het bij of krachtens (onder andere) artikel 66 van Pro de wet bepaalde, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000,-. Gelet op deze bepaling, en mede in aanmerking genomen dat de nota van toelichting op het Bgw over de privaatrechtelijke gevolgen zwijgt, is niet aannemelijk dat nietigheid van het overeengekomen beding (vergoeding van huisvestingskosten) geïndiceerd is. Weliswaar beoogt artikel 11 Bgw Pro de bescherming van het belang van de gezondheid van de patiënt, maar de invloed die de huisarts (bewust of onbewust) uitoefent ziet in dit geval niet op het voorgeschreven geneesmiddel, maar op de invloed die de huisarts (bedoeld of onbedoeld) uitoefent op de keuze van de patiënt voor een apotheek. Er bestaat een verwijdert verband tussen de kans dat [eiser] de keuze van de patiënt voor een apotheek – bedoeld of onbedoeld – beïnvloedt en de goede geneesmiddelenvoorziening waartoe de huisarts [eiser] verplicht is omdat in de “overeenkomst van samenwerking” niet is bepaald dat [eiser] gehouden is patiënten te verwijzen naar [gedaagde] . Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij zich “volkomen vrij (voelt) al dan niet te verwijzen naar de apotheek van [naam 1] ” ( [gedaagde] ). Dat [eiser] deze vrijheid ook benut blijkt uit het feit dat [naam 1] ter comparitie heeft verklaard dat hij de betaling van de vergoeding heeft gestaakt omdat “het aantal doorverwijzingen van patiënten uit de praktijk van [eiser] niet toenam”. Die ongebondenheid van de huisarts [eiser] is in overeenstemming met artikel 19, tweede lid, van de “overeenkomst van samenwerking”, waarin is bepaald dat de huisartsen bij de uitoefening van hun beroep op generlei wijze zijn gebonden aan partij [naam 1] of de door partij [naam 1] in het gezondheidscentrum gevestigde apotheek. De kantonrechter leidt hieruit af dat de partijen bij de “overeenkomst van samenwerking” zich ook bewust waren van aard en strekking van artikel 11 Bgw Pro. Dat het belang van een goede patiëntenzorg daadwerkelijk in het gedrang is gekomen of komt door het beding ter zake van de vergoeding van huisvestingskosten is dan ook niet komen vast te staan. Het kenbare motief van het beding is dan ook niet beïnvloeding van de patiënt voor de keuze van de apotheek. Voorzienbaar is dit gevolg evenmin.
3.11.4
Onder deze omstandigheden is het door partijen overeengekomen beding, houdende een vergoeding van de kosten van huisvesting van de praktijk van [eiser] door Apotheek [gedaagde] , niet nietig wegens strijd met de openbare orde.
3.11.5
Voor zover Apotheek [gedaagde] beoogd heeft aan te voeren dat zij tot opschorting van haar betalingsverplichting als bedoeld in artikel 6:52 BW Pro bevoegd is, wordt overwogen dat een verplichting van [eiser] tot doorverwijzing van patiënten naar de apotheek van Apotheek [gedaagde] niet volgt uit de “overeenkomst van samenwerking”. Daarin is – in tegendeel – in artikel 19, tweede lid, expliciet vastgelegd dat de huisartsen bij de uitoefening van hun beroep op generlei wijze gebonden zijn aan de Apotheek [gedaagde] . Bovendien zou zodanige verwijzings-verplichting in strijd zijn met het verbod van artikel 11 Bgw Pro. Derhalve is Apotheek ’t Seuverik niet tot opschorting van haar verplichting tot betaling van de vergoeding van de kosten van huisvesting van de praktijk van [eiser] bevoegd.
3.12
Het vorenoverwogene in aanmerking genomen is [gedaagde] gehouden tot nakoming van de “overeenkomst van samenwerking”. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeengekomen vergoeding van kosten van huisvesting € 2.951,92 per maand bedraagt en dat deze onbetaald is gebleven over het tijdvak van
1 december 2011 tot en met 30 april 2016. [eiser] heeft de vergoeding becijferd op € 159.403,68.
[gedaagde] heeft de juistheid van deze berekening niet betwist, noch betwist dat zij dit bedrag onbetaald heeft gelaten. Derhalve dient ter zake van vergoeding van kosten van huisvesting van de huisartsenpraktijk van [eiser] aan de Moergestelseweg te Oisterwijk te worden toegewezen € 159.403,68.
3.13
Ter zake van rente heeft [eiser] gevorderd de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de maandtermijnen. [gedaagde] heeft dit onderdeel van de vordering niet specifiek bestreden.
Gelet hierop dient de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW te worden toegewezen over € 2.951,92 per maand verschuldigd in het tijdvak van 1 december 2011 tot en met 30 april 2016, telkens vanaf de laatste dag van iedere maand waarover de vergoeding verschuldigd is, tot de dag van de algehele betaling.
3.14
Op dezelfde gronden als hierboven overwogen zal de vordering van [eiser] tot vergoeding van de kosten van ICT-voorzieningen. De wettelijke rente hierover wordt toegewezen met ingang van 10 november 2016 (14 dagen na 26 oktober 2016). Overigens heeft [gedaagde] tegen deze vordering geen zelfstandig verweer gevoerd.
3.15
Ter zake van vergoeding van buiten gerechtelijke incassokosten heeft [eiser] gevorderd € 1.702,67.
Daartegen heeft [gedaagde] aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie ad 24) dat geen bewijs van deze kosten is bijgebracht.
Bij de conclusie van antwoord in de gevoegde zaak met nummer 4641671 CV EXPL 15-9718 zijn als productie 5 in het geding gebracht brieven van 20 september 2012 en 8 februari 2013 van de toenmalige gemachtigden van [eiser] . Uit deze brieven blijkt van voorstellen die zijn gedaan om tot een regeling te komen, mede gelet op de voortgaande samenwerking. Uit een en ander blijkt genoegzaam van werkzaamheden ter verkrijging van betaling buiten rechte.
Mede in aanmerking genomen het gebruikelijke tarief dient op grond hiervan ter zake van vergoeding van werkzaamheden buiten rechte te worden toegewezen € 1.702,67.
4.Voorts in reconventie (voorwaardelijk)
4.1
Aanvankelijk heeft [gedaagde] de vordering in reconventie aanhangig gemaakt “onder de voorwaarde dat op grond van het verweer in conventie (…) de samenwerkings-overeenkomst in strijd is met het recht en om die reden nietig, althans vernietigbaar is”, zodat de vordering in conventie wordt afgewezen.
Nu deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft de op deze grondslag ingestelde vordering in reconventie geen beoordeling.
4.2
Apotheek [gedaagde] kan ook niet worden gevolgd waar zij - na vermeerdering van eis - vordert “om voor het geval geoordeeld wordt dat de samenwerkingsovereen-komst partijen bindt”, voor recht te verklaren dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst, die overeenkomst te ontbinden en [eiser] te verplichten tot terugbetaling van hetgeen Apotheek [gedaagde] aan hem heeft betaald.
Apotheek [gedaagde] baseert deze vorderingen op de stelling dat [eiser] , evenals de andere huisartsen in de A-HOED, de verplichting op zich heeft genomen tot het sturen van de patiëntenstroom tussen partijen, welke verplichting niet in de overeenkomst tot uitdrukking is gebracht omdat de huisartsen wisten en begrepen dat die afspraak in strijd is met wettelijke voorschriften. Ten bewijze van haar stelling biedt Apotheek [gedaagde] aan de andere huisartsen die partij zijn geweest bij de samenwerking als getuigen te horen.
In het licht van de uitdrukkelijke betwisting door [eiser] dat een zodanige afspraak is gemaakt en nu die afspraak haaks staat op het beding in artikel 19 lid 2 van Pro de “overeenkomst van samenwerking”, waarin uitdrukkelijk het tegendeel is vastgelegd, heeft Apotheek [gedaagde] haar stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat er geen grond bestaat om haar toe te laten tot het leveren van bewijs. Van Apotheek [gedaagde] had ten minste verwacht mogen worden dat zij had gesteld onder welke omstandigheden de gestelde mondelinge afspraak tot stand is gekomen. Apotheek [gedaagde] heeft echter nagelaten te stellen wanneer deze (van de schriftelijke overeenkomst afwijkende) overeenkomst tot stand is gekomen, waar die overeenkomst tot stand is gekomen en met wie, alsmede in welke bewoordingen die overeenkomst tot stand is gekomen. Deze stelling mist, kortom, iedere feitelijke grondslag.
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vordering van Apotheek [gedaagde] ook op de subsidiair aangevoerde grondslag dient te worden afgewezen.
5.De kosten
In conventie en in reconventie
[gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen, te worden verwezen. De specificatie van de proceskosten luidt:
- Kosten exploot € 99,87
- Vastrecht € 471,00
- Salaris gemachtigde (3 pt)
€ 2.670,87.
De gevorderde nakosten en kosten van betekening dienen op na te melden wijze eveneens te worden toegewezen. De mede gevorderde rente daarover dient te worden afgewezen omdat de opeisbaarheid daarvan niet vast staat.
6.De beslissing
De kantonrechter
In conventie en in reconventie
- veroordeelt [gedaagde] aan [eiser] te betalen:
a. € 159.403,68 ter zake van vergoeding van kosten van huisvesting van de praktijk;
de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 2.951,92 per maand, verschuldigd in het tijdvak van 1 december 2011 tot en met 30 april 2016, telkens vanaf de laatste dag van iedere maand waarover de vergoeding verschuldigd is tot de dag van de algehele betaling;
€ 19.500,-, ter zake van vergoeding kosten ICT-voorziening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2016 tot de dag van de algehele voldoening;
€ 1.702,67 ter zake van vergoeding van buiten gerechtelijke incassokosten;
€ 2.670,87 ter zake van proceskosten, te vermeerderen met 131,- ter zake van nakosten en te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening, indien betaling niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis plaatsvindt;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.