ECLI:NL:RBZWB:2023:5306

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Afdeling Insolventies – meervoudige kamer

Zittingsplaats Breda

Vonnis op het verzoek tot homologatie van een akkoord ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw), de verzoeken tot afwijzing van het homologatieverzoek ex artikel 383 lid 8 Fw en de verlenging van de afkoelingsperiode ex artikel 376 lid 5 Fw

rekestnummer: 409194 HO RK 23-326

uitspraakdatum: 26 mei 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna ook te noemen: [bedrijf 1] ,

mede namens iedere rechtspersoon die samen met [bedrijf 1] een groep vormt als

bedoeld in artikel 2:24b BW waaronder begrepen de vennootschappen als genoemd in

bijlage 1 welke aan deze beschikking is gehecht en daarmee onderdeel uitmaakt van deze

beschikking,

advocaat: mr. B.W.G. van der Velden en mr. S. Jansen.

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 15 november 2022;
de beschikking van de rechtbank van 24 november 2022, afkondiging afkoelingsperiode en beslissing ex artikel 379 Fw;
de beschikking van de rechtbank van 5 december 2022, tijdelijke voorziening ex artikel 379 Fw;
de beschikking van de rechtbank van 13 december 2022, aanstellen observator;
de beschikking van de rechtbank van 23 december 2022, treffen van voorzieningen ex artikel 379/378 Fw;
de beschikking van de rechtbank van 22 februari 2023, nadere vaststelling kosten observator;
de beschikkingen van de rechtbank van 14 maart 2023, verlenging afkoelingsperiode;
de beschikking van de rechtbank van 28 maart 2023, herstelbeschikking;
de beschikking van de rechtbank van 24 april 2023, nadere vaststelling kosten observator;
de beschikking van de rechtbank van 1 mei 2023, voorlopige verlenging afkoelingsperiode;
het verzoekschrift van 2 mei 2023 van [bedrijf 1] ex artikel 383 lid 1 Fw tot homologatie van het akkoord, met daarbij onder andere het stemverslag;
de beschikking van de rechtbank van 3 mei 2023, dagbepaling homologatiezitting;
de zienswijze van 9 mei 2023 van de observator;
de zienswijze van 10 mei 2023 van de MoCom

het verzoekschrift van 10 mei 2023 van [aandeelhouder 1] N.V., [aandeelhouder 2] N.V. en [aandeelhouder 3] B.V. (hierna ook: de aandeelhouder) ex artikel 383 lid 8 Fw tot afwijzing van het homologatieverzoek;
het verzoekschrift van 10 mei 2023 van [bedrijf 2] CO., Ltd. (hierna ook: [bedrijf 2] ) ex artikel 383 lid 8 Fw tot afwijzing van het homologatieverzoek;
de akte aanvullende producties van 12 mei 2023 van de aandeelhouder;
de akte aanvullende producties van 12 mei 2023 van [bedrijf 2] ;
de akte aanvullende producties van 12 mei 2023 van de MoCom;
de akte aanvullende producties van 13 mei 2023 van [bedrijf 1] ;
de spreekaantekeningen van [bedrijf 1] van 15 mei 2023;
de spreekaantekeningen van de MoCom van 15 mei 2023;
de spreekaantekeningen van de aandeelhouder van 15 mei 2023;
de spreekaantekeningen van [bedrijf 2] van 15 mei 2023;
de spreekaantekeningen van de heer [naam 1] (Alvarez & Marsal) van 15 mei 2023.

1.2

Bovengenoemde verzoeken zijn op 15 mei 2023 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn ter zitting verschenen:

van de zijde van [bedrijf 1] :

[naam 2] (bestuurder van [bedrijf 1] B.V.)
[naam 3] (bestuurder van [bedrijf 1] B.V.)
[naam 4] (Allen & Overy)
[naam 5] (Allen & Overy)
[naam 6] (Allen & Overy)
[naam 7] (Allen & Overy)
[naam 8] (Allen & Overy)
[naam 9] (Allen & Overy)
[naam 10] (EY)
[naam 11] (EY)
[naam 12] (Group Legal Manager van [bedrijf 1] B.V.)
[naam 13] (Group Treasury Manager van [bedrijf 1] B.V.).

namens [bedrijf 2] CO., Ltd.:

[naam 14] (Loyens & Loeff)
[naam 15] (Loyens & Loeff)

van de zijde van de MoCom:

[naam 16] (Danmarks Skibskredit A/S)
[naam 17] (ING Bank N.V.)
[naam 18] (ING Bank N.V.)
[naam 19] (Norton Rose Fulbright)
[naam 20] (Norton Rose Fulbright)
[naam 21] (Norton Rose Fulbright)
[naam 22] (Norton Rose Fulbright)
[naam 23] (FTI)
[naam 24] (FTI)

van de zijde van de aandeelhouder:

[naam 25] (indirect aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V.)
[naam 26] (Alvarez & Marsal)
[naam 1] (Alvarez & Marsal)
[naam 27] (Jones Day)
[naam 28] (Jones Day)
[naam 29] (Jones Day)

van de zijde van de observator:

[naam 30]
[naam 31]
[naam 32]

Voorts zijn door middel van een videoverbinding verschenen:

van de zijde van [bedrijf 1] :

[naam 33] (Lid van de raad van commissarissen van [bedrijf 1] B.V.)
[naam 34] (Allen & Overy)
[naam 35] (Allen & Overy)
[naam 36] (Allen & Overy)
[naam 37] (Allen & Overy)
[naam 38] (AXECO)
[naam 39] (AXECO)
[naam 40] (AXECO)
[naam 41] (EY)
[naam 42] (EY)
[naam 43] (Lazard)
[naam 44] (Lazard)
[naam 45] (Lazard)
[naam 47] (Lid van de RvC)
[naam 46] (Lid van de RvC)
[naam 47] (Adviseur RvC)
[naam 48] (Allen & Overy)
[naam 49] (Allan & Overy)
[naam 50] (Allen & Overy)

namens [bedrijf 2] CO., Ltd.:

- [naam 51] (Loyens & Loeff)

van de zijde van de MoCom:

[naam 52] , Danmarks Skibskredit
[naam 53] , Bank of America DAC
[naam 54] , ING Bank N.V.
[naam 55] , BNP Paribas
[naam 56] , BNP Paribas
[naam 57] , BNP Paribas
[naam 58] , BNP Paribas
[naam 59] , BNP Paribas
[naam 60] , Deutsche Bank AG, London Branch
[naam 61] Deutsche Bank AG, London Branch
[naam 62] , DNB (UK) Limited
[naam 63] , DNB (UK) Limited
[naam 64] , DNB (UK) Limited
[naam 65] , Coöperatieve Rabobank U.A.
[naam 66] , ABN AMRO Bank N.V.
[naam 67] , ABN AMRO Bank NV.
[naam 68] , ABN AMRO Bank N.V.
[naam 69] , ABN AMRO Bank N.V.
[naam 70] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 71] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 72] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 73] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 74] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 75] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 76] , Norton Rose Fulbright LLP
[naam 77] , FTI Consulting
[naam 78] (tolk)
[naam 79] (tolk)

van de zijde van de observator:

[naam 80]
[naam 81] .

1.3

Bij proces-verbaal van bevindingen van 22 mei 2023 is [bedrijf 1] - zakelijk weergegeven - in de gelegenheid gesteld het verzoek tot homologatie op het punt van de in aanmerking genomen schuldenlast nader toe te lichten en zijn de aandeelhouder, de MoCom en de observator in de gelegenheid gesteld om desgewenst op deze nadere toelichting te reageren. Daarop zijn ontvangen

een zienswijze van [bedrijf 1] van 24 mei 2023;
een zienswijze van de observator van 24 mei 2023;
een zienswijze van de aandeelhouder van 25 mei 2023;
een zienswijze van de MoCom van 25 mei 2023.

1.4

In verband met de spoedeisendheid van de beslissing heeft de rechtbank op 26 mei 2023 door middel van een kop/staartvonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 23 juni 2023.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf3] B.V. (hierna: [bedrijf3] ). [bedrijf3] is de holdingmaatschappij van een groep Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen (hierna ook te noemen: de groepsmaatschappijen). [bedrijf 1] en [bedrijf3] vormen samen met de dochtervennootschappen de groep (hierna: de Groep), welke een [onderneming] drijft met een wereldwijd opererende [activiteit] van ongeveer 100 [goederen] .

3.Het verzoek en de onderbouwing daarvan

3.1.

[bedrijf 1] verzoekt verlenging van de afkoelingsperiode ex artikel 376 lid 5 Fw. Daarnaast verzoekt [bedrijf 1] op basis van artikel 383 lid 1 Fw homologatie van een onderhands akkoord dat zij op 19 april 2023 aan haar schuldeisers en aandeelhouder van wie de rechten op basis van het akkoord wordt gewijzigd, heeft aangeboden. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan.

3.2.

De Groep bevindt zich sinds 2016 in toenemende mate in financiële moeilijkheden en heeft geruime tijd onderhandeld met haar financiers over de herstructurering van de financiering. Op 13 november 2018 is de Groep met de overgrote meerderheid van haar financiers een
Framework Agreement(hierna: FWA) aangegaan. Onder de FWA werd afgesproken dat de uitstaande kredieten (behoudens door de financiers te verlenen uitstel) op 31 maart 2021 zouden worden afgelost en is afgesproken om de bestaande overeenkomsten van de financiers te consolideren in één (raamwerk-)financieringsovereenkomst. In het kader van de FWA hebben de (meeste) groepsvennootschappen over en weer garanties verstrekt voor de verplichtingen van de andere groepsvennootschappen uit hoofde van bestaande kredietovereenkomsten en heeft de Groep ook aanvullende zekerheden verstrekt.

3.3.

Hoewel de totale schuld de jaren ervoor aanzienlijk was verminderd, zag de Groep zich in juni 2020 als gevolg van de verslechterde marktomstandigheden genoodzaakt eenzijdig haar betalingsverplichtingen jegens haar financiers op te schorten. Omdat de uitstaande kredieten ook niet op de afgesproken einddatum van 31 maart 2021 zijn afgelost, verkeert de Groep al geruime tijd in (betalings-)verzuim.

3.4.

De Groep zag zich genoodzaakt om opnieuw in onderhandeling te treden met haar financiers en overige stakeholders in een poging een bestendige oplossing te vinden voor haar (nieuwe) problemen. Deze onderhandelingen zijn primair gevoerd met de
Monitoring Committee(MoCom), die onder de FWA namens het collectief aan financiers toezicht houdt op de Groep en daarbij ook als aanspreekpunt fungeert.

3.5.

Ter voorkoming dat financiers zouden overgaan tot of dreigen met individuele verhaalsacties, welke onderhandelingen en het bereiken van een solvente en collectieve oplossing voor de Groep zouden kunnen doorkruisen, is [bedrijf 1] op 14 november 2022 gestart met de voorbereidingen van een WHOA-akkoord.

3.6.

In december 2022 en januari 2023 heeft [bedrijf 1] met de meeste van haar financiers overeenstemming bereikt over de voorwaarden voor de (financiële) herstructurering van de Groep. Ter bevestiging van hun steun en medewerking aan de beoogde herstructurering hebben de meerderheid van de financiers en [bedrijf 1] op 31 januari 2023 een
Restructuring Support Agreement(hierna: RSA) gesloten. De partijen die deze RSA hebben gesloten, verbinden zich ertoe de beoogde herstructurering te ondersteunen en daartoe, kort gezegd, alle relevante en noodzakelijke stappen te zetten.

3.7.

Op hoofdlijnen komt de voorgenomen herstructurering van de Groep op het volgende neer:

De totale schuldenlast van de Groep zal enerzijds worden verminderd tot houdbare niveaus (al dan niet na verkoop van een aantal [goederen] ), of meer precies, worden teruggebracht tot een niveau dat meer in overeenstemming is met de reële marktwaarde van de verschillende [goederen] die door die schuld worden gefinancierd en zal anderzijds, voor het gedeelte dat niet wordt afgeschreven, door nieuwe leningsvoorwaarden worden beheerst dan wel geconverteerd worden in een nieuwe gesyndiceerde faciliteit.

In ruil voor de afschrijvingen en aanpassingen van de leningsvoorwaarden, zal het (leeuwendeel van het) economisch eigendom van de Groep overgaan naar de financiers, als de hoogst gerangschikte schuldeisers in de Groep, conform de daarvoor geldende rangorde en met inachtneming van de vastgestelde reorganisatiewaarde. De aandeelhouder behoudt een belang ter hoogte van zijn aanspraak op de reorganisatiewaarde minus de schulden, en profiteert op die manier mee van de herstructurering en de daarmee gerealiseerde continuïteit van de onderneming (
NewCo).

Een deel van de onderneming van de Groep zal, in overleg met de relevante financiers, op termijn solvent geliquideerd worden (
ExitCo).

3.8.

In opdracht van [bedrijf 1] heeft EY Strategy and Transactions (EY) de reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde van de Groep in kaart gebracht. Bij de berekening van de reorganisatiewaarde is EY voor wat betreft de te verkopen [goederen] (
Exiting [goederen]) uitgegaan van de
Fair Market Value(FMV-methode) en voor wat betreft de te behouden [goederen] (
NewCo [goederen]) van de
Discounted Cashflow(DCF-methode). EY is daarbij uitgekomen op een reorganisatiewaarde van USD 840,3 miljoen tot USD 936,7 miljoen. De liquidatiewaarde is door EY bepaald op USD 465,5 miljoen tot USD 636,2 miljoen.

3.9.

Bij de bepaling van het door de aandeelhouder – na geslaagde herstructurering - te behouden belang is [bedrijf 1] uitgegaan van een reorganisatiewaarde van de Groep welke is gelegen op het
mid pointvan de door EY aangeven marge (USD 888,5 miljoen), een totale schuld aan de financiers van USD 876,6 miljoen en een door de beoogde herstructurering te bereiken aandeelhouderswaarde van USD 242,3 miljoen. De resterende
Equitywaarde van de Groep is (USD 888,5 miljoen minus USD 876,6 miljoen =) USD 11,9 miljoen, corresponderende met een aan de aandeelhouder te alloceren waarde van ((USD 11,9 miljoen : USD 242,3 miljoen) * 100%=) 4,91% in
NewCo, aldus [bedrijf 1] .

3.10.

In verband met de complexe en internationale financierings-, kapitaal- en organisatie-structuur van de Groep kan de beoogde herstructurering niet in één enkele procedure worden uitgewerkt, maar is naast de WHOA-procedure op het niveau van [bedrijf 1] ook een zogenoemde
Scheme of Arrangementin Engeland nodig op het niveau van [bedrijf3] . In de
Scheme of Arrangementzullen de relevante schulden worden afgeschreven dan wel omgezet/aangepast, terwijl als onderdeel van het WHOA-akkoord de aandelen in [bedrijf3] zullen worden overgedragen van [bedrijf 1] aan de nieuw opgerichte Stichting [naam stichting] , die op haar beurt certificaten van aandelen in [bedrijf3] zal uitgeven aan iedereen die daar als onderdeel van de beoogde herstructurering recht op heeft.

3.11.

De WHOA-procedure en de
Scheme of Arrangementzijn afhankelijk gesteld van elkaar, in die zin dat de beoogde herstructurering slechts doorgang kan vinden indien zowel homologatie van het WHOA-akkoord als bekrachtiging van de
Scheme of Arrangementplaatsvindt.

3.12.

Het thans voorliggende herstructureringsplan is volgens [bedrijf 1] de enige optie die de noodzakelijke steun heeft van de financiers. Deze steun is een conditio sine qua non voor de herstructurering en de daarmee te realiseren continuïteit voor de Groep. Er is zonder gehomologeerd akkoord geen ander haalbaar alternatief voor de Groep. De schuldeisers bestaan uit een gevarieerde samenstelling van financiers met uiteenlopende belangen. Zij hebben verschillende economische én juridische posities, ingegeven door de financieringsstructuur van de Groep. Dat betekent ook dat het zekerhedenpakket en de verhaalsmogelijkheden van iedere financier anders zijn. Indien het akkoord niet wordt gehomologeerd, zullen verschillende financiers tot individuele uitwinning van hun zekerheden overgaan, hetgeen zal leiden tot een ongecontroleerd faillissement.

4.Uitslag stemming

4.1.

In het akkoord heeft [bedrijf 1] haar schuldeisers ingedeeld in 10 klassen:

NewCo Class

ExitCo Class

FE0008 Class

FE0045 ABN AMRO Class

FE0045 BAML Class

FE0055 Class

DNB Class

Santander Class

Guarantee Mirror Class

Shareholder Class.

4.2.

Klasse 6 (de FE0055 Class) wordt gevormd door [bedrijf 2] . Het aangeboden akkoord houdt ten aanzien van [bedrijf 2] in dat zij aanspraak blijft houden op haar volledige vordering, maar dat zij ter zake deze vordering afstand moet doen van de door [bedrijf 1] afgegeven (groeps)garantie.

4.3.

Klasse 10 wordt gevormd door de aandeelhouder. Het aangeboden akkoord houdt – voor zover hier relevant – ten aanzien van de aandeelhouder in dat deze een belang van 4,91% krijgt in de
NewCo, in de vorm van certificaten. Het resterende belang in de
NewCo(95,09%) wordt verdeeld over de klassen 1, 2 en 5.

4.4.

[bedrijf 1] heeft het akkoord op 19 april 2023 aan haar schuldeisers aangeboden. De stemtermijn liep tot en met 1 mei 2023. [bedrijf 1] heeft het stemverslag op 2 mei 2023 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. De percentages voor- en tegenstemmen per klasse zijn als volgt:

5.Afwijzingsverzoek aandeelhouder

5.1.

De aandeelhouder verzoekt de rechtbank het homologatieverzoek af te wijzen.

5.2.

De aandeelhouder grondt het afwijzingsverzoek in de eerste plaats op de stelling dat [bedrijf 1] niet de informatie heeft verschaft die de aandeelhouder en de schuldeisers nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord, en dan met name waar het gaat om (het kunnen controleren van) de gemaakte berekeningen en gehanteerde waarderingen.

5.3.

Voorts stelt de aandeelhouder dat geen sprake is van een eerlijke verdeling van de met het akkoord te realiseren waarde, nu bij de berekening van het aandeel van de aandeelhouder daarin (I) is uitgegaan van een te hoge totale schuld aan de financiers en (II) is uitgegaan van een te lage reorganisatiewaarde. Wat betreft de door [bedrijf 1] in aanmerking genomen reorganisatiewaarde merkt de aandeelhouder daarbij in de kern op (a) dat bij de bepaling van de waarde van de
Exiting [goederen]ten onrechte geen acht is geslagen op de onlangs op deze
Exiting [goederen]uitgebrachte biedingen, (b) dat wat betreft de waarde van de
NewCouitgegaan had moeten worden van de FMV-methode in plaats van de DCF-methode, (c) dat binnen de gehanteerde DCF-methode is uitgegaan van een onjuiste verdisconteringsvoet en
(d) dat EY bij de berekeningen is uitgegaan van een veel te lage kaspositie.

5.4.

De aandeelhouder stelt zich verder op het standpunt dat sprake is van een solvente onderneming, zodat geen sprake is van tijdsdruk en er dus ruimte is voor een zorgvuldig proces en een onderzoek naar alternatieven.

5.5.

Op de stellingen van de aandeelhouder wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

6.Afwijzingsverzoek [bedrijf 2]

6.1.

verzoekt om het homologatieverzoek af te wijzen omdat haar – zakelijk weergegeven – geen redelijke termijn is gegund om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het aangeboden akkoord: zij is eerst in een laat stadium over de beoogde herstructurering en de inhoud van het (complexe en omvangrijke) akkoord geïnformeerd, en de stemtermijn was onredelijk kort. Daarnaast voert [bedrijf 2] aan dat zij door het akkoord onredelijk in haar belangen wordt geschaad, nu verlies van de garantie van [bedrijf 1] met zich kan brengen dat haar verzekering bij Sinosure, welke onder meer dekking biedt bij het onbetaald blijven van haar vordering, op het spel staat. Het hier gestelde is te brengen onder de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 sub i Fw (“andere redenen die zich tegen homologatie verzetten”), aldus [bedrijf 2] .

6.2.

Op de stellingen van [bedrijf 2] wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

7.Zienswijzen observator en MoCom

7.1.

De observator heeft in zijn zienswijze aangegeven dat er zijns inziens geen aanleiding is om de homologatie van het akkoord te weigeren.

7.2.

De MoCom heeft het verzoek van [bedrijf 1] tot homologatie van het akkoord onderschreven.

7.3.

Op de standpunten van de observator en de MoCom wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

8.De beoordeling

Procedure, rechtsmacht en bevoegdheid

8.1.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij eerdere beschikking van 24 november 2022 in de WHOA-procedure haar rechtsmacht vastgesteld en zich relatief bevoegd verklaard.

8.2.

Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank het verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden, bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met lid 5 Fw, voordoet. Deze afwijzingsgronden kunnen worden onderverdeeld in de algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 tot en met 5 Fw). De afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien onder meer op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest en dienen door de rechter ambtshalve te worden getoetst. Nu er door een tegenstemmende schuldeiser tegen de homologatie van het akkoord bezwaar is gemaakt, toetst de rechtbank, voor zover daar een beroep op is gedaan, ook aan de aanvullende afwijzingsgronden uit artikel 384 lid 3 en 4 Fw.

Ontvankelijkheid

8.3.

De schuldenaar kan om homologatie van een akkoord verzoeken als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien. Ziet een akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet. In het onderhavige geval is aan de voorwaarden van artikel 383 lid 1 Fw voldaan.

8.4.

[bedrijf 2] en de aandeelhouder vertegenwoordigen de gehele FE0055 Class respectievelijk Shareholders Class die geheel tegen het akkoord hebben gestemd. Op grond van artikel 384 lid 3 en lid 4 Fw zijn zij derhalve bevoegd om een beroep te doen op de aanvullende afwijzingsgronden van diezelfde artikelleden.

Algemene afwijzingsgronden

8.5.

Ten aanzien van de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw overweegt de rechtbank als volgt.

Toestand van dreigende insolventie

8.6.

De toestand ex artikel 370 lid 1 Fw is reeds aangenomen bij eerdere beschikking van 24 november 2022. Voldoende summierlijk is gebleken dat ten aanzien van [bedrijf 1] en de in de WHOA-procedure betrokken groepsvennootschappen ook op dit moment van de toestand als daar omschreven sprake is. De rechtbank is daarbij van oordeel dat door [bedrijf 1] , daarin ondersteund door de MoCom, genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat bij de betrokken financiers niet (langer) de bereidheid bestaat om een onderzoek naar alternatieve (herfinancierings)scenario’s af te wachten en dat zij in geval van niet-slagen van de thans beoogde herstructurering tot uitwinning zullen overgaan. Anders dan de aandeelhouder kennelijk meent, kan in het licht hiervan niet van een solvente onderneming (die nog voldoende tijd heeft om alternatieven te onderzoeken) gesproken worden.

Informatievoorziening (als bedoeld in artikel 375 Fw) en stemtermijn (artikel 381 lid 1 Fw)

8.7.

De aandeelhouder stelt dat zij van [bedrijf 1] niet de informatie heeft gekregen, benodigd om de berekeningen in het waarderingsrapport van EY te kunnen verifiëren, zodat niet kan worden gezegd dat aan de aandeelhouder de informatie is verschaft die de aandeelhouder nodig had om zich een geïnformeerd oordeel te vormen over het akkoord. De aandeelhouder voert daartoe onder meer aan dat [bedrijf 1] de aandeelhouder, ondanks toezeggingen daartoe, nooit toegang heeft verschaft tot de beschikbare dataroom, althans aan een dergelijke toegang voorwaarden heeft verbonden die voor de aandeelhouder onacceptabel waren.

8.8.

Dat de aandeelhouder feitelijk geen toegang heeft gehad tot de dataroom, wordt door [bedrijf 1] niet betwist en heeft daarmee als vaststaand te gelden. In confesso is evenwel ook dat de aandeelhouder EY – door tussenkomst van [bedrijf 1] – schriftelijk over de gehanteerde methoden en de gemaakte berekeningen heeft kunnen bevragen, alsook dat over de voorgenomen herstructurering en de financiële onderbouwing daarvan gesprekken hebben plaatsgehad waarbij, naast de observator, EY en het door de aandeelhouder aangezochte deskundige Alvarez & Marsal (A&M) vertegenwoordigd waren. Per saldo kan daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat jegens de aandeelhouder niet aan de informatieverplichting is voldaan. Dat de aandeelhouder het inhoudelijk niet eens is met de gekozen waarderingsmethoden en met de invulling daarvan, waarover later meer, maakt dit niet anders.

8.9.

Op grond van de onbetwiste stellingen van [bedrijf 2] moet worden aangenomen dat [bedrijf 2] niet op voormelde wijze bij de totstandkoming van het WHOA-akkoord is betrokken en eerst op 19 april 2023 van het akkoord en de bijbehorende stukken kennis heeft kunnen nemen. Zoals [bedrijf 2] terecht opmerkt, is de gehanteerde stemtermijn – in aanmerking genomen de complexiteit van de voorgenomen herstructurering – vanuit haar positie bezien betrekkelijk kort te noemen. De rechtbank is er evenwel niet van overtuigd dat hantering van een langere stemtermijn tot een andere uitkomst van de stemming zou hebben geleid, gelet op het hierna te bespreken, meer inhoudelijke bezwaar van [bedrijf 2] tegen het akkoord. De stelling van [bedrijf 2] dat van een redelijke stemtermijn geen sprake was, zal – wat daar verder ook van zij – daarom gepasseerd worden op de voet van artikel 384 lid 2 sub c Fw.

Onredelijke benadeling [bedrijf 2]

8.10.

Uit de onbetwiste stellingen van [bedrijf 2] volgt, kort gezegd, dat zij [goederen] heeft geleverd aan een van de dochtervennootschappen binnen de Groep, waarbij de koopsom is omgezet in een lening.

8.11.

[bedrijf 2] stelt dat het risico van niet-betaling voor deze [goederen] is verzekerd bij Sinosure, welke verzekeringsmaatschappij dit risico alleen onder de dekking van de reeds bestaande verzekering heeft willen brengen onder de voorwaarde dat [bedrijf 1] een geldige en afdwingbare garantie zou afgeven totdat de lening volledig aan [bedrijf 2] is terugbetaald. Als de door [bedrijf 1] afgegeven garantie vervalt, loopt [bedrijf 2] het risico dat Sinosure de lopende verzekeringsovereenkomst (integraal) ontbindt, aldus [bedrijf 2] .

8.12.

Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [bedrijf 2] gelegen om, ter onderbouwing van haar stellingen, Sinecure te bevragen over de wijze waarop zij daadwerkelijk met een eventueel verval van de garantie zal omgaan, hetgeen [bedrijf 2] om haar moverende redenen heeft nagelaten. De rechtbank ziet hierin aanleiding om het door [bedrijf 2] gestelde als onvoldoende gemotiveerd te passeren.

Overige algemene afwijzingsgronden:

8.13.

Dat zich een van de andere algemene afwijzingsgronden voordoet, is de rechtbank niet gebleken.

Aanvullende afwijzingsgronden

8.14.

De aandeelhouder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een eerlijke verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, nu enerzijds uitgegaan wordt van een te hoge schuld aan de financiers en anderzijds van een te laag berekende reorganisatiewaarde, waardoor het aan de aandeelhouder toekomende belang in
NewCoop een te laag percentage is vastgesteld. De aandeelhouder doet daarmee een beroep op de aanvullende afwijzingsgrond van artikel 384 lid 4 Fw.

Ten aanzien van de in aanmerking te nemen schuld aan de financiers

8.15.

Volgens de aandeelhouder is [bedrijf 1] bij de berekening van de in aanmerking te nemen schuld aan de financiële schuldeisers ten onrechte uitgegaan van de verschuldigdheid van 7% boeterente (2% boeterente plus een additionele PIK-rente van 5%, een en ander op basis van de FWA) bovenop het toepasselijke benchmarktarief. De aandeelhouder stelt daartoe dat tussen [bedrijf 1] en de financiers in de zomer van 2021 is overeengekomen dat de rente, zoals contractueel vastgelegd in de FWA, vanaf 1 september 2021 tot op een percentage van 2,5 zou worden kwijtgescholden, althans het rentepercentage vanaf 1 september 2021 tot 2,5% zou worden verlaagd. Ter onderbouwing van de stelling dat van een lagere schuldenlast dan USD 876,6 miljoen (en van een verlaging van het rentepercentage tot 2,5%) moet worden uitgegaan, verwijst de aandeelhouder naar

( i) de financiële maandrapportages van [bedrijf 1] van juni 2022, november 2022 en
februari 2023, waarin melding wordt gemaakt van een ‘
Closing balance TotalExposure’ van respectievelijk USD 809 miljoen, USD 819 miljoen en USD 816
miljoen;
(ii) de besluitvorming van het bestuur en de Raad van Commissarissen van [bedrijf 1] van
respectievelijk 19 en 20 december 2022 omtrent het aangaan van de RSA, waarin
staat vermeld dat
“the total pre-RED debt on 31 March 2023 is estimated atUSD 811m”;

(iii) de brief van het bestuur aan de banken van 13 januari 2023 omtrent de
toegenomen [activiteit] waarderingen per 31 december 2022, waarin wordt gerefereerd
aan een
“total exposure as per 31/12/2022 of USD 827,6mUSD (at 2.5%margin)”;

(iv) de geconsolideerde jaarrekening die [bedrijf 1] voor 2021 publiceerde, waarin wordt
uitgegaan van een totale schuldenlast voor de Groep op basis van een
renteverlaging tot 2,5% per 1 september 2021, en de concept-jaarrekening 2022;

( v) de concept
Term Sheet, opgesteld door de advocaat van de MoCom, d.d.
17 augustus 2021, vermeldende
“With effect from 1 September 2021, the Exposure will accrue cash Interest at therate set out in Annex 1 of this Restructuring Term Sheet (being LIBOR + 250bps)(and not at de default interest rate set out in clause 9.3 of the FrameworkAgreement and nor shall it accrue PIK Interest) and also from a record date,which will be (7) Business Days prior to RED (the Record Date), no furtherinterest will accrue.”;

(vi) de presentatie ‘Project Zebra – Commercial Deal Summary’ van 9 december
2022, opgesteld door de financieel adviseur van de MoCom, vermeldende

“The table opposite breaks down the Group’s exposure and FMV by facility andthen allocates them between NewCo and Exiting Lenders. – 23Q1 Exposureincludes all PIK and accrued interest. Default interest up to 1 September 2021and 2.5% thereafter”;
(vii) de RSA van 26 januari 2023, vermeldende
“For the purposes of calculating Lenders’ entitlements at the completion of theRestructuring, with the effect from 1 September 2021 and conditional on theRestructuring Effective Date occurring, each Lenders’ Exposure will accrue cash

interest at te relevant interest benchmark rate plus 2.50%. (and not at the default interest rate set out in clause 9.3 (Default interest) of the Framework Agreement and on the basis of the interest periods communicated by the Restructuring Agent to the Lenders, with such interest compounding with the overdue amounts at the end of each interest period and not shall it accrue PIK interest).”

8.16.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat kwesties als de onderhavige, waarin wordt gedebatteerd over rentepercentages die al dan niet zijn overeengekomen, primair een aangelegenheid zijn van de partijen die bij de betreffende overeenkomst partij zijn, in casu de Groep c.q. [bedrijf 1] en bij de FWA aangesloten financiers. Het betreft hier een uitleg van hetgeen tussen hen is overeengekomen. In dat licht komt belangrijk gewicht toe aan de stelling van zowel [bedrijf 1] als de (door de MoCom vertegenwoordigde) financiers, inhoudende dat op geen enkel moment een van de FWA afwijkend, lager rentepercentage (dan wel een kwijtschelding van rente) is afgesproken. De in de RSA genoemde renteverlaging per 1 september 2021 is volgens hen slechts aan de orde indien de beoogde herstructurering succesvol wordt afgerond, waarbij bovendien geen sprake zal zijn van een kwijtschelding maar van een afschrijving van een deel van de (rente) schuld in ruil voor
equity. Een dergelijke voorwaardelijkheid is naar het oordeel van de rechtbank voldoende terug te lezen in de RSA van 23 januari 2023, zoals deze hiervoor is aangehaald. Wat betreft de vermeldingen in de door de aandeelhouder genoemde financiële maandrapportages en (concept-)jaarstukken, heeft [bedrijf 1] aangevoerd dat deze zijn gebaseerd op de aanname dat de herstructurering zal slagen. Ditzelfde geldt voor de besluiten van bestuur en RvC betreffende het sluiten van de RSA, die op de financiële administratie gebaseerd zijn, aldus [bedrijf 1] . De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om aan de juistheid van deze uitleg te twijfelen. Wat betreft de
Term Sheeten de presentatie merkt [bedrijf 1] naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat het hier concepten betreft, althans stukken die niet door (alle) financiers zijn ondertekend.

8.17.

Gegeven het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat [bedrijf 1] bij de formulering en de aanbieding van het akkoord van een te hoog rentepercentage, en daarmee van een te hoge schuld aan de financiers is uitgegaan.

Ten aanzien van de berekende reorganisatiewaarde

8.18.

Volgens de aandeelhouder is [bedrijf 1] bij het vaststellen van de reorganisatiewaarde niet uit gegaan van objectieve waarderingsmaatstaven, maar van de wensen van de MoCom. Hierdoor is de reorganisatiewaarde aanzienlijk lager vastgesteld dan deze in werkelijkheid is. Volgens een door A&M uitgebracht waarderingsrapport is de reorganisatiewaarde tussen de USD 80,9 tot 89 miljoen hoger. De hoogte is van belang aangezien de aanspraak van de aandeelhouder wordt bepaald door de reorganisatiewaarde minus de totale schuldenlast, waarmee een te lage reorganisatiewaarde de aandeelhouder benadeelt. Deze resterende
Equitywaarde is door [bedrijf 1] vastgesteld op USD 11,9 miljoen, maar zou volgens de aandeelhouder dus hoger moeten liggen.

8.19.

In de grond komen de klachten van de aandeelhouder met betrekking tot de vaststelling van de reorganisatiewaarde neer op het volgende. Ten aanzien van de waarde bepaling van de
NewCo [goederen]is ten onrechte gebruik gemaakt van DCF-methode in plaats van de
Fair Market Value, aangezien het plan is deze [goederen] binnen korte termijn te verkopen. Tevens is uitgegaan van de verkeerde verdisconteringsvoet. Deze is te hoog. Voor de
Exiting [goederen]geldt dat recent ontvangen biedingen niet meegenomen zijn bij de waardering. Ook is de hoogte van de kaspositie niet op de juiste wijze meegenomen in de waardebepaling.

8.20.

Tussen partijen is niet in geschil dat de DCF-methode wordt gebruikt in de situatie waarin de [goederen] na de reorganisatie op een
going concernbasis worden geëxploiteerd en de
Fair Market Valuebij een verkoop op korte termijn.

8.21.

Naar het oordeel van de rechtbank is voor wat betreft de
NewCo [goederen]voldoende aannemelijk geworden dat, anders dan de aandeelhouder stelt, deze niet op korte termijn geliquideerd zullen worden. In de voorgenomen herstructurering is nu juist uitgegaan van een behoud van deze [goederen] ten behoeve van de financiers, die deze
going concernzullen gaan exploiteren. Waardering aan de hand van de DCF-methode is dan een gangbare methode om de waarde te bepalen. Voorts heeft de deskundige van [bedrijf 1] ter zitting gemotiveerd gesteld dat de door A&M gehanteerde verdisconteringsvoet te laag is. De door A&M gehanteerde verdisconteringsvoet (WACC) zou er op neer komen dat gerekend wordt met een kostenfactor die gelijk staat aan die voor risicovrij vermogen. Deze geldt voor staatsleningen, niet voor risicodragende leningen zoals hier sprake van is De waarde van de
NewCo [goederen]is dan ook met de juiste waarderingsmethode berekend.

8.22.

Voor wat betreft de
Exiting [goederen]heeft [bedrijf 1] aannemelijk gemaakt dat deze op termijn, in overleg met de financiers, voor een deel solvent zal worden gemaakt en dus terecht middels de
Fair Market Valuemethode is gewaardeerd. De door de aandeelhouder gepresenteerde recente biedingen, die zijn van na presentatie van het rapport van EY, zijn indicatieve biedingen, geen bindende biedingen. Hoewel uit deze indicatieve biedingen een beeld lijkt op te rijzen dat de opbrengst mogelijk in het hoge einde van de door EY geschetste bandbreedte zit, is het naar het oordeel van de rechtbank te speculatief om te stellen dat [bedrijf 1] op het moment van het aanbieden van het akkoord aan haar schuldeisers en aandeelhouders – en dus het moment van het vaststellen van de aan te houden reorganisatiewaarde – niet mocht uitgaan van de door EY vastgestelde waardes van de
Exiting [goederen].

8.23.

Ook de keuze voor de
mid pointin de door EY gehanteerde bandbreedte is voldoende gemotiveerd. Het feit dat de financiers, die de grootste schuldeisers zijn, invloed op de onderneming hebben uitgeoefend met betrekking tot het vasthouden aan de
mid pointin plaats van de iets hogere, door de onderneming voorgestelde, reorganisatiewaarde van de
Exiting [goederen]maakt niet dat sprake is van een onverdedigbare keuze.

8.24.

Voor wat betreft de hoogte van de kaspositie voert de aandeelhouder aan dat deze thans feitelijk USD 6,1 miljoen hoger is dan waar EY in haar rapport is uitgegaan. Zoals [bedrijf 1] echter terecht aanvoert fluctueert de kaspositie met de dag. Kleine afwijkingen tussen begrote posten en geactualiseerde posten zijn onoverkomelijk. Op enig moment moet de onderneming het kassaldo zo adequaat mogelijk vastleggen teneinde het akkoord met een voorgestelde reorganisatiewaarde aan haar schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen. [bedrijf 1] heeft voor de begrote kaspositie als peildatum 24 maart 2023 genomen.

8.25.

In het algemeen heeft te gelden dat het peilmoment voor de bepaling van zowel de reorganisatiewaarde als de liquidatiewaarde dicht bij het moment van homologatie dient te liggen. Naar het oordeel van de rechtbank is 24 maart 2023 een datum dicht genoeg bij de datum waarop het akkoord is aangeboden. Gelet op de complexiteit van dit akkoord is het niet te verwachten dat [bedrijf 1] tot aan de dag van aanbieden de waardes, waaronder de kaspositie, kan aanpassen.

8.26.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een te lage reorganisatiewaarde. De door [bedrijf 1] berekende resterende waarde voor de aandeelhouder in de onderneming op basis van de reorganisatiewaarde onder aftrek van de totale schuldenlast is dus ook op een juiste wijze tot stand gekomen. Bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, is daarmee niet afgeweken van de prioriteitsregel als bedoeld in artikel 384 lid 4 onder b Fw.

8.27.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot homologatie van het akkoord.

Verlenging afkoelingsperiode

8.28.

Bij beschikking van 1 mei 2023 heeft de rechtbank bepaald dat de bij beschikking van 14 maart 2023 verlengde afkoelingsperiode voortduurt totdat de eindbeslissing op het verlengingsverzoek is gegeven. Gelet op de beslissing tot homologatie van het akkoord, is er naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer bij een verlenging van de afkoelingsperiode. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

9.De beslissing

De rechtbank:

homologeert het door [bedrijf 1] B.V. aangeboden akkoord;
wijst af de verzoeken van [aandeelhouder 1] N.V., [aandeelhouder 2] N.V. en [aandeelhouder 3] B.V. en [bedrijf 2] CO., Ltd. tot afwijzing van het homologatieverzoek;
wijst af het verzoek van [bedrijf 1] B.V. tot verlenging van de afkoelingsperiode.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.D.E. Leppens, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. I.C. Prenger-de Kwant en in aanwezigheid van C.W.E.M. Schipper-Heijmans, griffier, uitgesproken op 26 mei 2023, waarvan de uitwerking is vastgesteld op 23 juni 2023.

De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.