ECLI:NL:RBZWB:2023:522

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Breda

zaak/rolnr.: 10166450 AZ VERZ 22-60

beschikking d.d. 24 januari 2023

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

procederend onder toevoeging met nummer: [nummer] ,

gemachtigde: mr. D.K. Nijhuis, advocaat te Tilburg,

tegen

de besloten vennootschap
Jumbo Supermarkten B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Veghel,

verweerster,

gemachtigde: mr. H.J.M. Strik, advocaat te ’s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna ‘ [verzoeker] ’ en ‘Jumbo’ worden genoemd.

1.De procedure

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van [verzoeker] , met producties;
het verweerschrift van Jumbo tevens inhoudende een voorwaardelijk en onvoorwaardelijk tegenverzoek, met producties;
de door Jumbo nagezonden productie 7;
de door Jumbo toegezonden gerectificeerde versie van productie 2;
de mondelinge behandeling van 20 december 2022.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig [verzoeker] in persoon, bijgestaan door zijn advocaat mr. Nijhuis voornoemd. Namens Jumbo waren aanwezig mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2] , bijgestaan door mr. Strik voornoemd. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. Door mr. Nijhuis is een pleitnota overgelegd.

1.3.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen om een onderlinge oplossing te vinden in deze zaak. Bij e-mailberichten van 23 december 2022 hebben zowel mr. Nijhuis als mr. Strik laten weten dat partijen onderling geen oplossing hebben gevonden en hebben zij om een uitspraak van de kantonrechter verzocht.

1.4.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1999, is sinds 2 oktober 2017 in dienst geweest bij Jumbo. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van ‘1e kassamedewerker’, met een salaris van € 828,16 bruto (exclusief vakantiegeld) per maand.

2.2.

Op 31 januari 2021 heeft een gewapende overval plaatsgevonden aan de kassa van [verzoeker] .

2.3.

Op 13 februari 2021 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt.

2.4.

Per brieven van 19 februari 2021, 26 februari 2021 en 3 maart 2021 heeft Jumbo [verzoeker] verzocht contact op te nemen met Jumbo. In de brief van 3 maart 2021 is aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn loon per 1 maart 2021 is opgeschort. Uiteindelijk heeft op 8 maart 2021 een gesprek tussen Jumbo en [verzoeker] plaatsgevonden, waarna Jumbo per brief van 10 maart 2021 aan [verzoeker] heeft laten weten dat de loonopschorting wordt ingetrokken.

2.5.

Per brief van 14 april 2021 is [verzoeker] door Jumbo wederom uitgenodigd voor een gesprek. Daarop heeft op 29 april 2021 een gesprek plaatsgevonden tussen Jumbo, [verzoeker] en de Arbodienst om de re-integratie van [verzoeker] te bespreken. Afgesproken werd dat [verzoeker] wekelijks naar het filiaal van Jumbo zou komen voor een kop koffie. [verzoeker] is niet verschenen op de afgesproken data van 3 mei 2021 en 10 mei 2021. Evenmin is [verzoeker] ingegaan op de uitnodigingen van Jumbo voor een gesprek 7 mei 2021, 14 mei 2021 en 21 mei 2021.

2.6.

Op 20 mei 2021 en op 17 juni 2021 heeft een consult bij de bedrijfsarts plaatsgevonden. In het verslag van het consult van 17 juni 2021 heeft de bedrijfsarts geschreven:

“
Op 17-06-2021 vond er een consult plaats met de heer [verzoeker] in de 17e week van het verzuim. (…) Gerichte behandelingen zijn gestart en deze worden gecontinueerd Er is sprake van enige vooruitgang in de beperkingen. Werknemer acht zichzelf nog niet in staat om te re-integreren. Ik adviseer om te beginnen met koffiemomenten eens per week. Als dit goed gaat, kan er na 2 weken worden gestart met 2x2u/week met inachtneming van de beperkingen. Bij goed beloop kan dit wekelijks met 1u/dag worden opgebouwd. De prognose is gunstig. (…)”

2.7.

Per e-mailbericht van 22 juni 2021, per brief van 23 juni 2021, per e-mailbericht van 24 juni 2021 en per brief van 29 juni 2021 is [verzoeker] door Jumbo uitgenodigd voor een gesprek. [verzoeker] is niet op die uitnodigingen ingegaan.

2.8.

Op 2 juli 2021 heeft Jumbo [verzoeker] wederom uitgenodigd voor een gesprek en gewaarschuwd dat bij niet-verschijnen het loon van [verzoeker] zal worden stopgezet. [verzoeker] is niet op die uitnodiging ingegaan.

2.9.

Op 19 juli 2021 heeft [verzoeker] aan Jumbo gemaild:

“
De afgelopen weken was ik erg ziek, ik ben erg zwak en heb vrijwel geen energie. Ik ga nog steeds naar de psycholoog om mijn situatie te verbeteren. Ik ben meerdere malen gebeld door meerdere mensen van jumbo en verzoek nogmaals dit niet te doen, en men gewoon aan de afspraak te houden die we een tijd terug hebben gemaakt over communicatie( alleen via de mail). Dit is stress die ik er niet bij kan hebben in mijn situatie. (…)”.

2.10.

Per e-mailbericht van 30 juli 2021 heeft Jumbo [verzoeker] wederom uitgenodigd voor een gesprek. [verzoeker] is niet op die uitnodiging ingegaan.

2.11.

Per brief van 17 augustus 2021 heeft Jumbo aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn loon per 19 juli 2021 is stopgezet en dat de loondoorbetaling pas zal worden hervat nadat is gebleken dat [verzoeker] zijn re-integratieverplichtingen nakomt.

2.12.

Per e-mailbericht van 27 augustus 2021 heeft [verzoeker] aan Jumbo gestuurd:

“
(…) De afgelopen paar weken waren heel zwaar voor mij, ik heb erg veel last van de psychische problemen die ook fysieke klachten meebrengen. Ik heb moeite met het versturen van deze mail omdat ik het advies van zijn psycholoog krijgt om te proberen op dit moment niet te denken aan wat er is gebeurt (zo min mogelijk) omdat dat niet past in het proces waar we nu in zitten.(…) De psycholoog is nu op vakantie, maar er staan al afspraken vast en ik wil benadrukken dat ik er alles aan doet om weer de oude te worden”.

2.13.

[verzoeker] is niet verschenen op de afspraak met de bedrijfsarts op 22 september 2021 en op 18 oktober 2021.

2.14.

In een verslag van 29 november 2021 heeft de bedrijfsarts geschreven:

“
Op 29-11-2021 vond er een consult plaats met de heer [verzoeker] in de 41ste week van het verzuim. (…) Re-integratie advies: Er zijn geen verbeteringen in de beperkingen. De gerichte behandelingen worden gecontinueerd. Er zijn tevens bijkomende beperkingen in dynamische handelingen en langdurige statische houdingen, hiervoor zijn gerichte behandelingen opgestart. (…) De poging tot re-integratie obv het vorige spreekuuradvies is niet gelukt. Het zich bevinden op de werklocatie of een gerelateerde locatie roept de beperkingen op. Hierdoor acht betrokkene zichzelf niet in staat om momenteel te re-integreren. In de strikte zin is er geen sprake van ‘geen benutbare mogelijkheden’. Echter zal re-integratie momenteel herstel niet bevorderend werken. De focus dient dan momenteel gericht te zijn op herstel en behandelingen (…).”

2.15.

Op 27 december 2021 heeft Jumbo een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV. UWV heeft later aan Jumbo laten weten dat het geven van een deskundigenoordeel niet mogelijk is, omdat [verzoeker] hier niet aan meewerkt. Daarop heeft Jumbo het verzoek tot het geven van een deskundigenoordeel door UWV op 10 maart 2022 ingetrokken.

2.16.

[verzoeker] is niet verschenen op de afspraken met de bedrijfsarts op 17 januari 2022, 21 februari 2022, 29 maart 2022 en 31 mei 2022.

2.17.

Per brieven van 28 januari 2022, 10 februari 2022, 23 februari 2022, 29 maart 2022 en 18 mei 2022 heeft Jumbo [verzoeker] verzocht om contact. In de brief van 18 mei 2022 heeft Jumbo geschreven:

“
(…) We hebben je in de voorliggende periode meerdere keren opgeroepen bij de bedrijfsarts of voor een gesprek in het filiaal:


17 januari 2022 oproep voor een gesprek bij de bedrijfsarts;


22 februari 2022 oproep voor een gesprek bij de bedrijfsarts;


29 maart 2022 oproep voor een gesprek bij de bedrijfsarts;


30 maart 2022 oproep voor een gesprek in het filiaal.

Op al deze momenten ben je niet verschenen en lukt het ons op geen enkele manier meer om met je in contact te komen. Ook de verzuimadviseur van de Arbodienst slaagt er niet in om persoonlijk met je in contact te komen.

Op de volgende momenten is er tevergeefs geprobeerd om met je in contact te komen en is je voicemail ingesproken:


27 december 2021


30 december 2021


4 januari 2022


6 januari 2022

Na de poging van 4 januari 2022 heb je een brief vanuit de Arbodienst ontvangen met het verzoek om contact op te nemen. Ook hier heb je niet op gereageerd.

Na de poging op 6 januari 2022 ben je per mail gevraagd om telefonisch contact op te nemen. Ook aan deze oproep heb je geen gehoor gegeven. Wel is er contact geweest per mail, waarin je ook bent gewezen op je re-integratieverplichting-en. (…)

Voor Jumbo is de maat vol. (…) Via deze weg willen we je nog eenmaal de kans geven om mee te werken aan je re-integratie (…). Als jij wederom geen opvolging geeft aan deze oproepen heeft dat vergaande gevolgen voor je dienstverband bij Jumbo (…)”
.

2.18.

Op 3 juli 2022 heeft Jumbo opnieuw een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV. Bij brief van 20 juli 2022 heeft UWV aan Jumbo bericht dat geen deskundigenoordeel kan worden afgegeven, omdat [verzoeker] niet richting UWV reageert.

2.19.

Op 2 augustus 2022 heeft Jumbo [verzoeker] op staande voet ontslagen. Jumbo heeft het ontslag in een brief van 2 augustus 2022 bevestigd. In die brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“
(…) Doordat je al geruime tijd in het geheel niet reageert op onze verzoeken om mee te werken aan jouw re-integratie, de toegepaste loonstop ook geen effect heeft mogen hebben om wel in contact te treden met je werkgever en je ook geen gehoor heb gegeven aan de oproep van het UWV, kunnen wij niet anders concluderen dan dat je niet langer prijs stelt op je dienstverband met Jumbo. Door je handelswijze heb je aanleiding gegeven over te gaan tot een directe beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege het feit dat je hardnekkig weigert te voldoen aan je verplichtingen in het kader van de re-integratie en de in het kader daarvan gegeven redelijke opdrachten en voorschriften van de werkgever. Er is sprake van een dringende reden om jouw arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen op grond van de artikel 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (…)”. Jumbo heeft deze brief per aangetekende e-mail aan [verzoeker] verzonden naar [e-mailadres] . De aangetekende e-mail is op 3 augustus 2022 om 11.21 uur naar het betreffende e-mailadres verstuurd en afgeleverd. Op 8 augustus 2022 om 08.37 is een herinnering naar het betreffende e-mailadres verstuurd. Op 13 augustus 2022 om 8.26 uur is de aangetekende mail verwijderd vanwege het verlopen van de afhaaltermijn.

2.20.

Op 5 augustus 2022 heeft Jumbo per gewone post een brief aan [verzoeker] gestuurd waarin bevestigd wordt dat Jumbo per 2 augustus 2022 ziek uit dienst treedt en waarin aan [verzoeker] nadere uitleg wordt gegeven over het aanvragen van een Ziektewetuitkering.

2.21.

[verzoeker] heeft vervolgens onderhavige procedure gestart. Het inleidende verzoekschrift van [verzoeker] is op 28 oktober 2022 bij de griffie van de rechtbank ontvangen.

3.Het verzoek van [verzoeker]

3.1.

verzoekt, samengevat, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 2 augustus 2022 niet is geëindigd en nog immer doorloopt;

II. te bepalen dat Jumbo gehouden is aan [verzoeker] het loon over de periode vanaf datum loonstop tot heden te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging;

III. te bepalen dat Jumbo het loon aan [verzoeker] moet blijven doorbetalen tot aan de datum einde dienstverband;

Subsidiair

IV. te bepalen dat Jumbo per 2 augustus 2022 een transitievergoeding verschuldigd is van € 1.334,25 bruto, vermeerderd met wettelijke rente;

V. te bepalen dat Jumbo het loon aan [verzoeker] moet blijven doorbetalen tot aan de datum einde dienstverband;

Zowel primair als subsidiair

VI. Jumbo te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente;

VII. Jumbo te veroordelen in de nakosten.

3.2.

Aan deze verzoeken legt [verzoeker] – samengevat – het volgende ten grondslag. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Jumbo heeft niet rechtsgeldig plaatsgevonden. De ontslagbrief van 2 augustus 2022 heeft [verzoeker] namelijk nooit bereikt. Jumbo heeft de brief enkel per aangetekend e-mailbericht verzonden naar [e-mailadres] , maar dat e-mailbericht heeft [verzoeker] nooit opgehaald. [verzoeker] heeft de brief dus niet op het juiste adres ontvangen. Jumbo heeft vervolgens op geen enkele andere wijze contact met [verzoeker] opgenomen om de opzeggingsbrief aan hem kenbaar te maken. Nu Jumbo er niet alles aan gedaan heeft om ervoor te zorgen dat de opzeggingsbrief [verzoeker] heeft bereikt, is het ontslag niet op de juiste wijze gegeven en dus onrechtmatig. Omdat het dienstverband niet is geëindigd, dient het loon van [verzoeker] doorbetaald te worden tot het einde van zijn dienstverband. Daarnaast is de door Jumbo opgelegde loonsanctie per 19 juli 2021 onterecht. De berichten van Jumbo die zien op de re-integratieverplichtingen van [verzoeker] hebben [verzoeker] namelijk evenmin bereikt. Ook hiervoor heeft te gelden dat die berichten enkel naar het e-mailadres [e-mailadres] zijn verzonden. Voor zover deze berichten [verzoeker] wel zouden hebben bereikt, had [verzoeker] niet aan de verzoeken en eisen van Jumbo kunnen voldoen, gelet op zijn gezondheidstoestand. Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat het dienstverband van [verzoeker] wel rechtsgeldig is geëindigd, is Jumbo aan [verzoeker] de transitievergoeding en het loon tot 2 augustus 2022 verschuldigd, aldus [verzoeker] .

3.3.

Jumbo verweert zich tegen de verzoeken van [verzoeker] . Jumbo betoogt dat [verzoeker] in zijn verzochte verklaring voor recht (verzoek onder I.) niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat deze verklaring voor recht moet worden afgewezen. De verzoeken tot betaling van loon vanaf de loonstopzetting en betaling van de transitievergoeding (verzoeken II. tot en met V.) moeten worden afgewezen. Alles met veroordeling van [verzoeker] in de (na)kosten van de procedure, aldus [verzoeker] .

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

4.Het voorwaardelijk tegenverzoek van Jumbo

4.1.

In de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek verzoekt Jumbo de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden vanwege – kort gezegd – primair verwijtbaar handelen van [verzoeker] en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding. Jumbo legt aan de primair verzochte ontbindingsgrond ten grondslag dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld, omdat [verzoeker] gedurende een langere periode niet aan zijn wettelijke re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Aan de subsidiair verzochte ontbindingsgrond legt Jumbo ten grondslag dat [verzoeker] dat de verhouding tussen partijen door toedoen van [verzoeker] zodanig verstoord is geraakt dat er geen mogelijkheid en vertrouwen meer bestaat om de samenwerking voort te zetten. Het verzoek is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn gegeven, aldus Jumbo.

4.2.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en stelt primair dat het voorwaardelijk verzochte ontbindingsverzoek van Jumbo moet worden afgewezen, subsidiair – voor het geval tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden overgegaan – dat [verzoeker] recht heeft op de transitievergoeding.

4.3.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

Het verzoek van [verzoeker]

Het verzoek onder I. (ontslag op staande voet)

5.1.

De allereerste vraag die moet worden beantwoord is de vraag of [verzoeker] zijn verzoek tot het afgeven van een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 2 augustus 2022 niet is geëindigd (het verzoek onder I.), tijdig heeft ingediend.

5.2.

De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] zijn verzoek te laat heeft ingediend en overweegt daartoe als volgt.

5.3.

Het verzoek van [verzoeker] vindt zijn grondslag in artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat artikel geeft regels voor het geval een werknemer de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst wil vernietigen. Voor het instellen van een verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft de werknemer twee maanden de tijd (artikel 7:686a lid 4 onder a BW). De vervaltermijn vangt aan de dag na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.4.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat het verzoekschrift op 28 oktober 2022 ter griffie van de rechtbank is ontvangen.

5.5.

Tussen partijen staat wel ter discussie de vraag of en zo ja, op welke datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dus de vraag op welke datum de vervaltermijn is gaan lopen.

5.6.

Jumbo stelt dat de arbeidsovereenkomst op 2 augustus 2022 is geëindigd (en daarmee dat de vervaltermijn op 3 augustus 2022 is gaan lopen), omdat [verzoeker] op die dag de brief met de mededeling van het ontslag op staande voet van Jumbo heeft ontvangen.

5.7.

[verzoeker] voert aan dat de arbeidsovereenkomst niet op 2 augustus 2022 is geëindigd, omdat de brief van Jumbo hem niet, althans niet tijdig, heeft bereikt en dat de ontslagmededeling daardoor geen werking heeft gehad (artikel 3:37 lid 3 BW).

5.8.

[verzoeker] beroept zich daarmee op de ontvangsttheorie van artikel 3:37 lid 3 BW. Deze theorie houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (zoals hier de ontslagmededeling aan [verzoeker] ) pas werking heeft als die verklaring de betreffende persoon heeft bereikt. Een schriftelijke verklaring geldt als bereikt als deze door de betreffende persoon is ontvangen. Als de geadresseerde betwist dat de schriftelijke verklaring hem heeft bereikt, moet de afzender feiten en omstandigheden stellen en bewijzen waaruit volgt dat hij de schriftelijke verklaring heeft verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde daar kon worden bereikt én dat de schriftelijke verklaring daar is aangekomen. Een verklaring geldt ook als ontvangen als deze de geadresseerde niet of niet tijdig heeft bereikt door een omstandigheid die voor rekening en risico van die geadresseerde komt. Het is aan de afzender om te bewijzen dat de verklaring de geadresseerde niet (tijdig) heeft bereikt door een omstandigheid die voor rekening en risico van de geadresseerde komt.

5.9.

Als een brief per aangetekende post is verzonden en de ontvangst daarvan wordt betwist, moet de afzender bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden én moet hij aannemelijk maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op een wijze die ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (zie uitspraak ECLI:NL:HR:2004:AO5122). Bij e-mails geldt min of meer hetzelfde: de afzender moet bewijzen dat het bericht aan het e-mailadres van de geadresseerde is verzonden en moet aannemelijk maken dat het door diens mailserver is ontvangen.

5.10.

Vaststaat dat Jumbo de ontslagbrief op 2 augustus 2022 per aangetekende e-mail aan het [e-mailadres] heeft verzonden en dat dit het e-mailadres van [verzoeker] is. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] (ook) een ander e-mailadres gebruikte die hij aan Jumbo bekend heeft gemaakt of dat Jumbo een ander e-mailadres van [verzoeker] kende of had behoren te kennen. [verzoeker] heeft Jumbo meermaals gevraagd om hem enkel per e-mail te benaderen, omdat dat de voor hem minst belastende wijze van communiceren is (zoals blijkt uit het e-mailbericht van [verzoeker] van 19 juli 2021). Jumbo heeft aan dat verzoek voldaan. [verzoeker] heeft in de stukken gesteld dat hij na 27 augustus 2021 geen gebruik meer heeft gemaakt van zijn e-mailadres. Die verklaring komt echter niet overeen met de door Jumbo overgelegde overzichten van de bedrijfsarts (nagezonden productie 7 aan de zijde van Jumbo) waaruit blijkt dat [verzoeker] ook na 27 augustus 2021 vanuit zijn e-mailadres naar de bedrijfsarts heeft gemaild. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] verklaard dat hij nog steeds op zijn e-mailaccount kan inloggen, maar dat hij dat zelden doet. Het komt echter voor eigen rekening en risico van [verzoeker] dat hij – na expliciet aan Jumbo te hebben medegedeeld enkel op dat e-mailadres te willen worden benaderd – de e-mailberichten van Jumbo niet meer leest. Voor zover [verzoeker] het e-mailbericht van Jumbo van 2 augustus 2022 over het hoofd zou hebben gezien, heeft te gelden dat [verzoeker] op 8 augustus 2022 een herinnering van die aangetekende e-mail heeft ontvangen. Voor zover [verzoeker] stelt dat hij vanwege zijn psychische gesteldheid niet in staat was zijn e-mailaccount te openen, valt die stelling enerzijds niet te rijmen met de omstandigheid dat hij aan Jumbo heeft gevraagd enkel te per e-mail te communiceren, omdat andere kanalen te belastend voor hem waren en anderzijds met de omstandigheid dat [verzoeker] vanuit zijn e-mailadres wel met de bedrijfsarts heeft gemaild. Geconcludeerd moet daarom worden dat [verzoeker] de e-mail van 2 augustus 2022 heeft ontvangen, maar dat [verzoeker] ervoor heeft gekozen deze e-mail niet te openen, wat een omstandigheid is die voor rekening en risico van [verzoeker] moet blijven. De ontslagmededeling heeft [verzoeker] dus op 2 augustus 2022 bereikt, waardoor op die datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De vervaltermijn is daarom 3 augustus 2022 aangevangen.

5.11.

Nu tussen de aanvang van de vervaltermijn op 3 augustus 2022 en de ontvangst van het verzoekschrift ter griffie op 28 oktober 2022 meer dan twee maanden zijn verstreken, heeft [verzoeker] zijn verzoek niet binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel a sub 2 BW voorgeschreven termijn ingediend en is de bevoegdheid voor [verzoeker] tot het indienen van het verzoekschrift vervallen. Dit heeft tot gevolg dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek onder I.

Het verzoek onder IV. (transitievergoeding)

5.12.

[verzoeker] verzoekt subsidiair – voor het geval wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet onherroepelijk is geworden – tot toekenning van de transitievergoeding (artikel 7:673 BW). Daarbij moet volgens [verzoeker] rekening worden gehouden met de onredelijkheid van het ontslag op staande voet, meer specifiek met de handelwijze van Jumbo ten aanzien van het ziektebeeld van [verzoeker] . Het is duidelijk dat Jumbo geen oog had voor het ziektebeeld van [verzoeker] en de daarmee gepaard gaande klachten. Het is voor [verzoeker] onmogelijk en zelfs schadelijk om op de door Jumbo gewenste afspraken op kantoor te verschijnen. Ook was het voor [verzoeker] heel moeilijk om contact te hebben met Jumbo, omdat hij dan telkens geconfronteerd werd met de overval en de gevolgen daarvan. Zelfs nadat [verzoeker] dat duidelijk maakte aan Jumbo is de houding van Jumbo niet veranderd, aldus [verzoeker] .

5.13.

Jumbo stelt dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding, omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). Het stelselmatig niet meewerken aan de re-integratieverplichtingen, kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . [verzoeker] is niet alleen niet ingegaan op talloze uitnodigingen voor re-integratiegesprekken, maar ook aan oproepen voor spreekuurcontroles van de Arbodienst gaf [verzoeker] bij herhaling geen gehoor, terwijl [verzoeker] zowel per brief, per SMS en telefonisch is uitgenodigd. Evenmin heeft [verzoeker] gehoor gegeven aan oproepen van UWV. Taal noch teken heeft Jumbo van [verzoeker] vernomen, gedurende nagenoeg de gehele periode van arbeidsongeschiktheid, aldus Jumbo.

5.14.

Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van de transitievergoeding vindt zijn grondslag in artikel 7:673 BW. Voor het instellen van dit verzoek heeft een werknemer drie maanden de tijd vanaf de dag na de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 onder b BW). Nu de vervaltermijn op 3 augustus 2022 is aangevangen en het verzoekschrift op 28 oktober 2022 ter griffie is ontvangen, heeft [verzoeker] dit verzoek tijdig ingediend en is hij ontvankelijk is dit verzoek.

5.15.

Een werkgever is aan een werknemer de transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd (artikel 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW), tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

5.16.

Omdat de arbeidsovereenkomst door Jumbo is opgezegd, heeft [verzoeker] in beginsel recht heeft op de transitievergoeding. De kantonrechter is echter van oordeel dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, waardoor hij zijn recht op de transitievergoeding heeft verloren.

5.17.

Bij ernstig verwijtbaar handelen moet sprake zijn van uitzonderlijke situaties. De regering heeft een aantal voorbeelden gegeven van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van een werknemer (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77). Een van de voorbeelden die is genoemd is de situatie waarin de werknemer voorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van een loonsanctie, niet naleeft, terwijl hiervoor geen gegronde reden bestaat. Daarvan is in dit geval sprake. [verzoeker] heeft – ook na toepassing van een loonstop – bij herhaling en voortdurend niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan, zoals nader wordt overwogen onder rechtsoverweging 5.21 en verder. Met Jumbo is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] niet of nauwelijks is ingegaan op uitnodigingen van Jumbo voor re-integratiegesprekken, oproepen van de bedrijfsarts voor spreekuurcontroles en oproepen van UWV, hetgeen als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren.

5.18.

De stelling van [verzoeker] dat Jumbo onredelijke eisen heeft gesteld aan zijn re-integratieverplichtingen en geen oog had voor zijn ziektebeeld, wordt niet gevolgd. Uit de berichten van Jumbo blijkt niet dat Jumbo van [verzoeker] verwachtte dat hij fysiek op het kantoor van Jumbo zou moeten verschijnen. Uit de berichten van Jumbo blijkt slechts dat zij in contact met [verzoeker] probeerde te blijven.

5.19.

Ook de stelling van [verzoeker] dat hij vanwege zijn psychische gesteldheid niet op de berichten van Jumbo en oproepen van de bedrijfsarts kon reageren, wordt gepasseerd. Hoewel de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] an sich niet ter discussie staat, wordt op geen enkel wijze (bijvoorbeeld door overlegging van een medische verklaring van de behandeld psycholoog) onderbouwd dat [verzoeker] in het geheel niet in staat was contact met Jumbo of de bedrijfsarts te onderhouden. Daar komt bij dat vaststaat dat [verzoeker] af en toe e-mailcontact met de bedrijfsarts onderhield, hetgeen de stelling van [verzoeker] tegenspreekt.

5.20.

Bovenstaande heeft tot gevolg dat de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding dient te worden afgewezen.

De verzoeken onder II., III. en V. (loon)

5.21.

Tot slot ligt ter beoordeling voor de vraag of de door Jumbo ingestelde loonstop vanaf 19 juli 2021 terecht is geweest.

5.22.

[verzoeker] stelt dat de door Jumbo opgelegde loonsanctie onterecht is geweest. De berichten van Jumbo zijn immers eveneens naar [e-mailadres] gestuurd. [verzoeker] heeft die berichten dus nooit ontvangen. Omdat [verzoeker] geen weet had van de eisen en voorwaarden van Jumbo kon hij daar niet op reageren. Zelfs al zouden de berichten van Jumbo [verzoeker] hebben bereikt, had [verzoeker] niet aan de verzoeken en eisen van Jumbo kunnen voldoen. Dat zou de gezondheid van [verzoeker] ernstig hebben geschaad. De verzoeken van Jumbo waren dus onredelijk, aldus [verzoeker] .

5.23.

Jumbo heeft aan de loonstop ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zonder deugdelijke grond niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Jumbo heeft na april 2021 geen contact meer kunnen krijgen met [verzoeker] , ondanks dat Jumbo talloze brieven en e-mails aan [verzoeker] heeft verstuurd, hem telefonisch heeft proberen te bereiken en zijn voicemail heeft ingesproken. [verzoeker] is ook na de loonstop, zonder deugdelijke grond, niet in beweging gekomen om alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Jumbo heeft op 27 december 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV, maar ook UWV kon niet in contact komen met [verzoeker] . UWV heeft daarop Jumbo geadviseerd het aangevraagde deskundigenoordeel in te trekken. Op 3 juli 2022 heeft [verzoeker] opnieuw een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV, maar ook toen kon UWV geen contact krijgen met [verzoeker] waardoor er geen deskundigenoordeel kon worden afgegeven. Jumbo was dus gerechtigd het middel van de loonstop in te (blijven) zetten, aldus Jumbo.

5.24.

De kantonrechter is van oordeel dat Jumbo gerechtigd was vanaf 19 juli 2021 een loonstop toe te passen en overweegt daartoe als volgt.

5.25.

Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft [verzoeker] in principe recht op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte. [verzoeker] kan zijn recht op loondoorbetaling tijdens ziekte verliezen als blijkt dat hij zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen (artikel 7:629 lid 3 BW).

5.26.

[verzoeker] is vanaf 13 februari 2021 arbeidsongeschikt geraakt. Al in de directe periode na de ziekmelding heeft [verzoeker] niet gereageerd op brieven van Jumbo van 19 februari 2021, 26 februari 2021 en 3 maart 2021, wat heeft geresulteerd in een loonopschorting per 1 maart 2021. Die loonopschorting was kennelijk voldoende prikkel voor [verzoeker] om op 8 maart 2021 met Jumbo in gesprek te gaan, waarna de loonopschorting is ingetrokken. Op 29 april 2021 heeft een re-integratiegesprek plaatsgevonden tussen partijen, in het bijzijn van de Arbodienst. Afgesproken werd dat [verzoeker] wekelijks op maandagochtend naar het filiaal van Jumbo zou komen voor een kop koffie. Desondanks is [verzoeker] niet verschenen op de afgesproken data 3 mei 2021 en 10 mei 2021. Evenmin is [verzoeker] ingegaan op de uitnodigingen van Jumbo voor een gesprek op 7 mei 2021, 14 mei 2021 en 21 mei 2021. Op 17 juni 2021 heeft de bedrijfsarts geadviseerd eens per week met koffiemomenten te beginnen. [verzoeker] heeft hieraan geen gehoor gegeven en heeft evenmin – mocht hij aan de juistheid van het oordeel van de bedrijfsarts twijfelen – een second opinion aangevraagd. [verzoeker] heeft ook niet gereageerd op de uitnodigingen van Jumbo van 22 juni 2021, 23 juni 2021, 24 juni 2021 en 29 juni 2021. Op 2 juli 2021 heeft Jumbo [verzoeker] gewaarschuwd voor het toepassen van een loonstop. Daarop heeft [verzoeker] enkel geantwoord dat hij zichzelf niet in staat acht op enige manier te kunnen re-integreren, zonder dat daar een verslag van een bedrijfsarts (al dan niet na een second opinion) aan te grondslag ligt. Het stelselmatig niet-verschijnen na en niet-reageren op uitnodigingen van Jumbo en de oproepen van de bedrijfsarts rechtvaardigen de door Jumbo toegepaste loonsanctie van loonstop op 19 juli 2021.

5.27.

Ook na 19 juli 2021 heeft [verzoeker] nagelaten aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Zo is hij – zonder afmelding of opgave van redenen – niet verschenen op de spreekuren met de bedrijfsarts op 22 september 2021 en 18 oktober 2021 en later op 17 februari 2022, 21 februari 2022, 29 maart 2022 en 31 mei 2022. [verzoeker] is niet enkel per e-mail, maar ook per SMS voor deze spreekuren is uitgenodigd, zoals blijkt uit de e-mail van de bedrijfsarts van 9 november 2022 (productie 5 bij verweerschrift). [verzoeker] heeft daarnaast – zonder afmelding of opgave van redenen – niet gereageerd op brieven van Jumbo van 30 juli 2021, 28 januari 2022, 10 februari 2022, 23 februari 2022, 29 maart 2022 en 18 mei 2022 en voicemailberichten van Jumbo van 27 december 2021, 30 december 2021, 4 januari 2022 en 6 januari 2022, waarin Jumbo heeft verzocht om contact. Nu [verzoeker] (voor het grootste gedeelte) niet voor Jumbo of de bedrijfsarts bereikbaar bleek, was het in stand houden van de loonstop gerechtvaardigd.

5.28.

Het verweer van [verzoeker] dat hij de berichten over zijn re-integratieverplichtingen niet heeft ontvangen, omdat die eveneens naar het [e-mailadres] zijn gestuurd, waardoor [verzoeker] geen weet had van de eisen en voorwaarden van Jumbo, volgt de kantonrechter niet. Uit de eigen verklaring van [verzoeker] volgt immers dat hij in ieder geval tot 27 augustus 2021 zijn e-mailaccount nog gebruikte. Tot die tijd heeft [verzoeker] de berichten van Jumbo dus nog ontvangen, maar ook toen kwam hij zijn re-integratieverplichtingen al niet na. Maar ook na 27 augustus 2021 blijkt dat [verzoeker] af en toe op zijn e-mailaccount heeft ingelogd, omdat vaststaat dat hij nog diverse e-mails aan de bedrijfsarts heeft verzonden. Bovendien komt het niet in ontvangst nemen of openen van de e-mails van Jumbo, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.10 overwogen, voor rekening en risico van [verzoeker] , omdat hij zelf expliciet aan Jumbo heeft gevraagd hem enkel per e-mail te benaderen. Tot slot heeft te gelden dat [verzoeker] niet enkel per e-mail, maar ook per SMS en per voicemailbericht door Jumbo en de bedrijfsarts is benaderd om met hen contact op te nemen.

5.29.

Het verweer van [verzoeker] dat de eisen en verzoeken van Jumbo onredelijk waren, volgt de kantonrechter evenmin. De bedrijfsarts heeft op 17 juni 2021 geadviseerd om eens per week koffie te drinken. Dat advies komt de kantonrechter niet onredelijk voor. [verzoeker] heeft niet aan dat advies voldaan, terwijl hij niet naar de bedrijfsarts is teruggegaan of een second opinion heeft aangevraagd. Op 29 november 2021 heeft de bedrijfsarts dit advies gewijzigd in die zin dat de geadviseerde koffiemomenten zijn ingetrokken, maar dat [verzoeker] zich nog wel moet blijven melden bij de bedrijfsarts. Hoewel de re-integratieverplichtingen voor [verzoeker] op dat moment dus zijn verlaagd en zijn teruggebracht op het minimale niveau in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter, heeft [verzoeker] zelfs aan die allerzins redelijke verplichtingen geen gehoor gegeven.

5.30.

Gelet op bovenstaande is voldoende gebleken dat [verzoeker] ten onrechte niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratieverplichtingen, zodat een loonstop als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW over de periode 19 juli 2021 tot en met 2 augustus 2022 gerechtvaardigd is geweest. Hoewel onder rechtsoverweging 5.19 is geoordeeld dat de gedragingen van [verzoeker] niet zijn aan te merken is als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 BW, vormt het gedrag van [verzoeker] wel voldoende grond voor toepassing van een loonsanctie. De drempel voor toepassing van een loonsanctie ligt immers lager dan de drempel voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van 7:673 BW.

5.31.

De conclusie is dat de verzoeken van [verzoeker] onder II., III. en V. worden afgewezen.

Proceskosten

5.32.

Nu [verzoeker] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal hij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van Jumbo vastgesteld op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde van Jumbo. Conform de ‘Aanbevelingen schikking en proceskosten Wwz’ wordt in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 7:686a lid 2 BW, waarin een partij wordt veroordeeld in de proceskosten, voor de vaststelling van het gemachtigdensalaris in beginsel aangesloten bij het tarief dat geldt voor een kort geding in kantonzaken.

Het tegenverzoek van Jumbo

Voorwaardelijk ontbindingsverzoek

5.33.

Nu hiervoor is geoordeeld dat [verzoeker] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek onder I., is de voorwaarde waaronder Jumbo haar tegenverzoek heeft gedaan niet vervuld. Op het tegenverzoek van Jumbo hoeft daarom niet te worden beslist.

Proceskosten

5.34.

De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

In de zaak van het verzoek van [verzoeker]

6.1.

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek onder I.;

6.2.

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van Jumbo, die de kantonrechter aan de kant van Jumbo tot en met vandaag vaststelt op € 747,00;

6.3.

verklaart deze beschikking – voor wat de proceskostenveroordeling betreft – uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

In de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek van Jumbo

6.5.

bepaalt dat niet op het verzoek van Jumbo hoeft te worden beslist;

6.6.

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. Tilman-Knoester, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023, in tegenwoordigheid van mr. Hartman als griffier.