Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/391241 / HA ZA 21-630
Vonnis in verzet van 1 maart 2023
in de zaak van
[eiser01],
wonende te [woonplaats01] ,
eiser,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. A. Smeekes te Tilburg,
tegen
[gedaagde01],
wonende te [woonplaats02] ,
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat mr. J.C. Wery te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiser01] en [gedaagde01] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het tussenvonnis in verzet van 8 december 2021 en de daarin genoemde stukken,
– de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling, gehouden op 13 april
2020,
– de conclusie na comparitie (overlegging producties) van [eiser01] , met producties 10 tot en met 18,
– de antwoordconclusie na comparitie (met overlegging producties) van [gedaagde01] , met de producties 5 tot en met 8.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Voor de feiten in de onderhavige procedure verwijst de rechtbank naar de feiten zoals door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vastgesteld in het arrest van 26 mei 2020 met zaaknummer 200.239.117/01 onder 3.1-3.29.
2.2.
Voor de leesbaarheid wordt in het navolgende een aantal van die feiten opgenomen. Ook is een aantal aanvullende feiten opgenomen.
- [eiser01] heeft op 4 januari 2010 de eenmanszaak [bedrijf01] tevens
h.o.d.n [bedrijf02] en [bedrijf03] opgericht. [eiser01] wilde met zijn eenmanszaak een huis-aan-huiskrant in de regio Twente uitgeven.
– [bedrijf01] heeft in de periode januari/februari 2012 onder de naam "Zo is Enschede" een huis-aan-huiskrant in de regio Twente uitgegeven.
– [gedaagde01] heeft samen met de heer [naam01] (hierna: [naam01] ) werkzaamheden ten behoeve van "Zo is Enschede" voor [eiser01] verricht.
– In februari 2012 hebben tussen [eiser01] en de heer [naam02] (hierna: [naam02] ) van [bedrijf04] gesprekken plaatsgevonden over een eventuele overname van "Zo is Enschede". Deze overname heeft niet plaatsgevonden.
– In maart 2012 (week 11 = 12 maart t/m 18 maart) heeft [bedrijf04] in de regio Twente de huis-aan-huiskrant “Enschede heeft ’t” uitgegeven.
– Bij vonnis van 20 mei 2014 heeft deze rechtbank op verzoek van [bedrijf05] BV (de drukker van "Zo is Enschede") [eiser01] in staat van faillissement verklaard.
– Op 20 februari 2017 heeft [eiser01] [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd, onder meer, dat de rechtbank voor recht verklaard dat [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] jegens [eiser01] onrechtmatig hebben gehandeld door de bedrijfsactiviteiten van de eenmanszaak h.o.d.n. [bedrijf01] te ontvreemden en voor zichzelf te (doen) exploiteren en dat [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [eiser01] geleden en te lijden schade ten gevolge van die onrechtmatige daad. [naam01] heeft in deze procedure (zaak- / rolnummer: C/02/327541 / HA ZA 17-134) verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser01] . [gedaagde01] en [naam02] zijn in de procedure niet verschenen en hebben geen verweer gevoerd.
– Bij vonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank, voor zover relevant, de gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van [naam01] afgewezen en deze ten aanzien van [gedaagde01] en [naam02] toegewezen.
– In hoger beroep (zaaknummer 200.239.117/01) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 26 mei 2020 het vonnis van de rechtbank van 14 maart 2018 vernietigd voor zover de vorderingen van [eiser01] op [naam01] zijn afgewezen en voor recht verklaard dat [naam01] jegens [eiser01] aansprakelijk is voor de door [eiser01] geleden schade ten gevolge van onrechtmatig handelen (het op onrechtmatige wijze afbreken van het bedrijfsdebiet van [eiser01] ). Het Hof heeft [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser01] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
- [eiser01] heeft vervolgens een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank (zaak- /rolnummer C/02/387720 / HA ZA 21-416) en gevorderd [naam01] , [gedaagde01] en [naam03] in hoedanigheid van bewindvoerder van [naam02] hoofdelijk te veroordelen aan hem te voldoen een bedrag van € 1.135.618,20, vermeerderd met rente en kosten.
- Deze rechtbank heeft in die schadestaatprocedure bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 15 september 2021 de schade van [eiser01] , tot vergoeding waarvan [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 mei 2020 (zaaknummer 200.239.117/01) hoofdelijk zijn veroordeeld, vastgesteld op € 1.135.618,20 en heeft [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] hoofdelijk veroordeeld dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, aan [eiser01] te betalen.
3.Het geschil
3.1.
In de onderhavige procedure vordert [gedaagde01] in verzet dat hij wordt ontheven van de veroordeling tegen hem uitgesproken bij vonnis door deze rechtbank tussen [eiser01] als eiser en onder andere [gedaagde01] als gedaagde bij verstek gewezen op 15 september 2021, met zaaknummer/rolnummer C/02/387720/HA ZA 21-416, met veroordeling van [eiser01] in de kosten van het verzet.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde01] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat het instellen van verzet door [gedaagde01] tegen het vonnis van deze rechtbank van 15 september 2021 in beginsel niet doorwerkt in de verhouding tot de medegedaagden [naam01] en [naam02] . Door het instellen van het verzet wordt de met het verstekvonnis geëindigde instantie weliswaar heropend en voortgezet, maar, gelet op de processuele zelfstandigheid van de zaken tegen ieder van de niet verschenen gedaagden en het rechtsmiddelkarakter van het verzet, uitsluitend tussen de oorspronkelijke eiser en de gedaagde die het verzet instelt (ECLI:NL:HR:2020:1546).
4.3.
[gedaagde01] heeft bij antwoordconclusie na comparitie (met overlegging producties) aangevoerd dat gebleken is dat [eiser01] het verstekvonnis tegen de overige gedaagden ( [naam01] en [naam02] ) ten uitvoer legt. [gedaagde01] stelt dat dit vanwege de hoofdelijke veroordeling van de drie gedaagden niet juist is. [gedaagde01] verzoekt de rechtbank zich hierover uit te laten en hem eventueel in de gelegenheid te stellen ook [naam01] en [naam02] in het geding op te roepen.
4.4.
Of en in hoeverre [eiser01] het verstekvonnis ten opzichte van de overige gedaagden terecht ten uitvoer legt, kan niet worden beoordeeld in deze procedure. Zoals onder 4.1 overwogen is de zaak alleen heropend tussen [eiser01] en [gedaagde01] en zijn [naam01] en [naam02] geen partij in deze. Het verzoek van [gedaagde01] tot het oproepen van die gedaagden zal dan ook worden gepasseerd. [gedaagde01] heeft bovendien ook niet uiteengezet welke processuele handeling en rechtsgevolg hij daarmee beoogt. Dat er een fout is gemaakt door de rechtbank bij het stelformulier maakt het voorgaande niet anders.
De verhouding tussen de hoofdprocedure en deze schadestaatprocedure
4.5.
De onderhavige procedure betreft een schadestaatprocedure en strekt tot de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding. De grondslag van die verplichting dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. De rechter in de schadestaatprocedure is daaraan gebonden. In de schadestaatprocedure kunnen derhalve alleen schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door hetgeen waarvoor in de hoofdzaak aansprakelijkheid is vastgesteld en op grond waarvan naar de schadestaatprocedure is verwezen. Binnen deze kaders is het wel mogelijk om in de schadestaatprocedure schadeposten op te voeren die in de hoofdzaak niet aan de orde zijn geweest (art. 615 Rv Pro). Ook is van belang dat verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk is wat betreft wettelijke verplichtingen in de zin van afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW en dus niet voor verplichtingen die rechtstreeks op een rechtshandeling berusten.
4.6.
In de hoofdprocedure in hoger beroep, zie het arrest van het hof van 26 mei 2020, (waarin tegen [gedaagde01] en [naam02] verstek is verleend), lag de vraag voor of [naam01] (al dan niet in groepsverband met [gedaagde01] en [naam02] in de zin van artikel 6:166 BW Pro) onrechtmatige concurrentie heeft gepleegd jegens [eiser01] . Bij beantwoording van die vraag heeft het hof aangesloten bij de maatstaf die geldt voor onrechtmatige concurrentie gepleegd door voormalig werknemers jegens hun ex-werkgevers. Het hof heeft in ro 4.11 van zijn arrest geoordeeld dat [naam01] op onrechtmatige wijze het bedrijfsdebiet van [eiser01] heeft afgebroken. Het hof overweegt dat [naam01] welbewust het bedrijfsdebiet van [eiser01] dat met middelen en faciliteiten van [eiser01] voor 'Zo is Enschede' is opgebouwd, stelselmatig en in substantiële mate heeft afgebroken. Daarbij zijn de klanten van [eiser01] onjuist geïnformeerd door [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] . Daarbij verwijst het hof ook naar hetgeen hij in ro 4.12 overweegt over het handelen in groepsverband 6:166 BW, uit welke hoofde hij [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] eveneens aansprakelijk acht. Ten slotte merkt het hof op dat de beschreven gedragingen van [naam01] ook in algemene zin onrechtmatig zijn jegens [eiser01] , dus ook indien niet de maatstaf van een ex-werknemer wordt aangelegd.
4.7.
Uit voorgaande overwegingen in de hoofdprocedure volgt dat in deze schadestaatprocedure uitgangspunt is dat [gedaagde01] (evenals [naam01] en [naam02] ) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser01] en aansprakelijk is voor de schade die [eiser01] als gevolg daarvan heeft geleden. Er is daarmee sprake van een wettelijke grondslag en verbintenis tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW Pro.
4.8.
In deze procedure gaat het dan om de vraag welke gevorderde schade van [eiser01] als gevolg van het vaststaande onrechtmatig handelen van [gedaagde01] jegens [eiser01] voor vergoeding in aanmerking komt.
4.9.
[eiser01] stelt dat zijn schade door het onrechtmatig handelen van [naam01] , [gedaagde01] en [naam02] in totaal € 1.135.618,20 bedraagt en dat deze bestaat uit de navolgende posten:
a. Vermogensschade eerste 9 maanden 1e jaar € 214.696,61
b. Omzet opvolgende jaren € 858.786,43
c. Betaalde kosten aan [naam01] € 2.259,00
d. Betaalde kosten aan [gedaagde01] € 9.520,00
e. Betaalde kosten aan [naam02] € 5.356,16
f. Belasting € 40.000,00
g. Smartengeld € 5.000,00
4.10.
[gedaagde01] heeft de verschillende schadeposten betwist. Bij de beoordeling van de schadeposten in het navolgende zal dit verweer worden behandeld.
schadeposten a en b Vermogensschade eerste 9 maanden 1e jaar ad € 214.696,61 en omzet volgende jaren ad € 858.786,43.
4.11.
Ter vaststelling van deze schadeposten moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie van [eiser01] en de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenissen zouden zijn uitgebleven. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de schade rusten in beginsel op [eiser01] . Aan deze stelplicht en bewijslast mogen echter geen hoge eisen worden gesteld. Het gaat erom dat feiten worden gesteld en vastgesteld, waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Zo nodig begroot de rechtbank ingevolge artikel 6:97 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) de schade schattenderwijs, indien zij tot de conclusie komt dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
4.12.
[eiser01] stelt dat er het eerste jaar al een aanzienlijke orderportefeuille was en dat deze orderportefeuille op onrechtmatige wijze is afgenomen door (onder meer) [gedaagde01] , hetgeen geleid heeft tot de door hem gestelde omzetderving. [eiser01] stelt dat de omzet nog in ontwikkeling was en dat deze bij het voortzetten van de onderneming groter zou zijn geweest. Bovendien betreft het nog slechts een omzet over 9 maanden in plaats van 12 maanden. [eiser01] heeft aangevoerd dat zijn kosten beperkt waren tot de voorgenomen loonkosten en de kosten van de drukkerij en waren er geen huisvestingskosten. Hij heeft de gederfde omzet berekend met een kostenpercentage over de omzet van 40% (inclusief aftrek belastingen), hetgeen gelet op de beperkte kosten die de onderneming had en zou hebben een ruim percentage is. Alsdan bedraagt de vermogensschade over het eerste opstartjaar (beperkt tot 9 maanden) 60% van de omzet van € 357.827,68 ofwel € 250.479,38, aldus [eiser01] . Over de daarop volgende jaren bedraagt de omzet volgens [eiser01] 4 x € 357.827,68 oftewel € 1.431.310,72 zodat met inachtneming van het kostenpercentage over de omzet (inclusief aftrek belastingen) van 40% de vermogensschade van [eiser01] € 858.786,43 bedraagt.
4.13.
[gedaagde01] voert ten aanzien van deze schadeposten met name het verweer dat het vereiste causaal verband tussen daad en schade ontbreekt, het vereiste condicio sine qua non-verband. Volgens [gedaagde01] zou ook onafhankelijk van het handelen van [gedaagde01] de schade zijn ingetreden. Immers, al vanaf 1 februari 2012, toen [eiser01] zelf, zonder dat dit enig verband had met enig verwijtbaar handelen van [gedaagde01] , niet in staat bleek het vijfde nummer van Zo is Enschede te laten verspreiden, was het intreden van alle schade wegens discontinuïteit van de onderneming, het verschil tussen de waarde going concern en de liquidatiewaarde, gegeven. [gedaagde01] stelt dat er op 1 februari 2012 reeds sprake was van betalingsonmacht dan wel betalingsonwil van [eiser01] zelf om de betalingen/investeringen te doen die noodzakelijk waren geweest om van "Zo is Enschede" een levensvatbaar project te maken. [gedaagde01] had daar part noch deel aan. Volgens [gedaagde01] heeft [eiser01] de discontinuïteit van de onderneming enkel aan zichzelf te wijten. Indien hij tijdig de verspreider had betaald, was de onderneming - met ondersteuning van [gedaagde01] (en [naam01] ) gewoon voortgezet. [gedaagde01] betwist ook de omvang van de gestelde omzetderving. Hij heeft aangevoerd dat er sprake was van een lage omzet in de eerste 4 weken van 2012 en dat [eiser01] het nog geen vijf weken vol heeft kunnen houden zodat negen maanden in het geheel niet redelijk te achten is. Dat [eiser01] erin zou zijn geslaagd, zelfs bij het vinden van een financier, de krant nieuw leven in te blazen, moet volstrekt uitgesloten worden geacht, is althans in ieder geval zodanig van onzekere (toekomstige) omstandigheden afhankelijk, dat van toewijzing van enig schadebedrag geen sprake kan zijn, aldus [gedaagde01] .
4.14.
Gezien het verweer van [gedaagde01] ligt daarmee eerst de vraag voor of en in hoeverre er een causaal verband bestaat tussen de gestelde omzetderving en de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] .
4.15.
Volgens [eiser01] hebben de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] geleid tot betalingsonmacht bij [eiser01] en uiteindelijk tot het einde van het bedrijf van [eiser01] door het faillissement. [eiser01] stelt dat hij bij gebreke van werkelijke inkomsten drukkerij [bedrijf05] niet meer kon betalen evenals de verspreider [naam04] en dat de drukkerij uiteindelijk vanwege het niet (kunnen) betalen van de vordering, het faillissement van [eiser01] heeft aangevraagd. Dat de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] hebben geleid tot deze betalingsonmacht en zelfs tot het faillissement kan echter niet zonder meer worden aangenomen. In de procedure bij het hof wordt verwezen naar een mail van 16 februari 2012 tussen [eiser01] en [naam02] waaruit blijkt dat zij toen reeds hebben gesproken over eventuele overname door [naam02] van "Zo is Enschede" voor een symbolisch bedrag van 1 euro, in welke mail ook wordt aangegeven dat op die datum sprake is van crediteuren van "Zo is Enschede" tot een bedrag van € 28.868,91 incl btw. Dit betekent dat medio februari 2012 reeds sprake was van een zodanig (slechte) financiële situatie dat [eiser01] het bedrijf tegen een symbolisch bedrag van 1 euro te koop aanbood. Vast staat verder dat "Zo is Enschede" op dat moment ook niet al meer werd uitgebracht. Dat de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] , die blijkens het arrest van het hof (ro 4.11) dateren van na het contact over overname tussen [eiser01] en [naam02] medio februari 2012, daaraan causaal hebben bijgedragen blijkt in zoverre niet.
4.16.
Uit hetgeen [eiser01] ten aanzien de omzetderving overigens nog heeft aangevoerd bij conclusie na comparitie en de daarbij overgelegde producties kan evenmin voldoende een causaal verband met de onrechtmatige gedragingen worden afgeleid. [eiser01] stelt onder r.o. 11 en 12 van die conclusie dat er op enig moment door (onder meer) [gedaagde01] is gesteld dat op een andere bankrekening nummer betaald moest worden en dat daardoor de geldstroom afnam/opdroogde, onder verwijzing naar bancaire transacties en een overzicht van die transacties in productie 12. Hij licht vervolgens echter niet toe vanaf welk moment de betalingen opdroogden en voor welke betalingen/bancaire transacties dat dan verband hield met de onrechtmatige uitlatingen van [gedaagde01] ( [naam01] en [naam02] ) aan de adverteerders. Dit had wel op zijn weg gelegen, te meer nu het in de rede ligt, zoals [gedaagde01] terecht betoogt, dat er adverteerders waren die niet meer betaalden omdat de krant reeds medio februari 2012 niet meer werd uitgebracht. Zonder nadere toelichting die ontbreekt kan het causale verband ook niet uit het grote aantal producties bij de als productie 15 overgelegde akte overlegging producties worden afgeleid. De als productie 17 in het geding gebrachte facturen en overeenkomsten bieden de rechtbank zonder nadere toelichting die ook hier ontbreekt evenmin aanknopingspunten. [eiser01] heeft het causale verband tussen de omzetderving en de onrechtmatige gedragingen derhalve onvoldoende onderbouwd.
4.17.
Bij dit alles komt nog dat tussen partijen in geschil is dat er een aanzienlijke orderportefeuille was over 2012 met een te verwachten omzet van € 357.827,68. [eiser01] heeft als productie 3 bij akte in de schadestaatprocedure (zaak- /rolnummer C/02/387720 / HA ZA 21-416) een door hemzelf opgesteld overzicht van de orderportefeuille tot een bedrag van € 357.827,68 over 9 maanden met een aantal overeenkomsten en facturen in het geding gebracht. [gedaagde01] heeft de juistheid hiervan gemotiveerd betwist onder overlegging van een overzicht omzetten per uitgebrachte krant (productie 4) waaruit volgens [gedaagde01] de (lage) omzet blijkt over de eerste 4 weken van 2012. Gezien de betwisting door [gedaagde01] had het op de weg van [eiser01] gelegen om de omzet voldoende inzichtelijk te maken en dan met name aan te geven hoe de orderportefeuille was opgebouwd en gespecificeerd aan te geven welke overeenkomsten voor welke periode waren afgesloten. [eiser01] heeft ook dit nagelaten. De als productie 14 bij conclusie na comparitie overgelegde lijst biedt daarvoor zonder nadere toelichting onvoldoende steun. Het als productie 16 overgelegde rapport waaruit volgens [eiser01] blijkt dat sprake was van een winstgevend concept, maakt het voorgaande niet anders. Dit rapport is opgesteld voordat "Zo is Enschede" werd uitgebracht en betreft slechts een prognose. De rechtbank stelt bovendien vast dat dit rapport is opgesteld op het briefpapier van “ [bedrijf02] ”, het bedrijf van [eiser01] zelf. Op grond van het voorgaande is de gestelde omzetderving over 2012 derhalve onvoldoende komen vast te staan. Dat de jaren daarna nog omzet zou zijn behaald, ligt gezien alle hiervoor vastgestelde omstandigheden ook niet in de rede te meer nu "Zo is Enschede" reeds na 5 weken betalingsproblemen had en ook het nadien door [naam02] uitgebrachte “Enschede heeft het”, het niet heeft gered.
4.18.
Al het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat [eiser01] , hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke omzetderving er is geweest en evenmin in hoeverre de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] causaal hebben bijgedragen aan die omzetderving. [eiser01] heeft de rechtbank daarmee onvoldoende aanknopingspunten geboden om de schadeposten a en b vast te stellen dan wel te begroten als onder 4.11 overwogen. Deze schadeposten kunnen derhalve niet worden toegewezen.
schadepost c. Betaalde kosten aan [naam01] € 2.259,00,
schadepost d. Betaalde kosten aan [gedaagde01] € 9.520,00
schadepost e. betaalde kosten aan [naam02] € 5.356,16
4.19.
Ten aanzien van deze schadeposten voert [eiser01] aan dat [gedaagde01] , [naam01] en [naam02] (nog) niet in loondienst waren bij [eiser01] en dat afgesproken was dat [eiser01] kosten voorfinancierde, maar dat deze zouden worden terugbetaald in het geval de krant niet winstgevend zou worden. Primair stelt [eiser01] zich op het standpunt dat door de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] , [naam01] en [naam02] de krant ter ziele is gegaan, dat [eiser01] daardoor nodeloos de kosten heeft moeten maken en [gedaagde01] art. 6:102 BW Pro jo art. 6:162 BW Pro hoofdelijk gehouden is de voorgeschoten kosten terug te betalen. Subsidiair vordert [eiser01] nakoming ex artikel 3:396 BW Pro van de gemaakte afspraak tot terugbetaling van de voorgeschoten kosten ex artikel 3:296 BW Pro.
4.20.
[gedaagde01] heeft het verweer gevoerd dat de bedragen niet zijn betaald en dat er in de schadestaatprocedure op basis van een onrechtmatige daad geen plaats is voor een nakomingsvordering terzake terugbetaling uit hoofde van een overeengekomen voorfinancieringsregeling. [gedaagde01] voert ook nog aan dat deze vorderingen zijn verjaard.
4.21.
De vraag ligt voor of [gedaagde01] (hoofdelijk) gehouden is de kosten van [naam01] en [naam02] te voldoen. Zoals in het voorgaande overwogen is niet komen vast te staan in hoeverre de onrechtmatige gedragingen hebben geleid tot de gestelde omzetderving. Daarmee is evenmin komen vast te staan dat de krant door toedoen van [gedaagde01] ter ziele is gegaan en de kosten nodeloos zijn gemaakt, zoals [eiser01] aan deze schadepost ten grondslag legt. De schadeposten c en e zijn in zoverre niet toewijsbaar.
4.22.
Voor zover [eiser01] zich beroept op nakoming ex artikel 3:296 BW Pro van de gemaakte afspraak tot terugbetaling van de voorgeschoten kosten kan dit evenmin tot toewijzing leiden. Zoals onder 4.5 is overwogen is verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk wat betreft wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en dus niet voor verplichtingen tot schadevergoeding die rechtstreeks op een rechtshandeling berusten zoals de door [eiser01] gestelde nakoming. In zoverre kan [gedaagde01] reeds daarom niet gehouden worden deze kosten van [naam01] en [naam02] te voldoen en moeten deze ten aanzien van hem worden afgewezen. De overige verweren van [gedaagde01] inhoudende dat de gestelde bedragen niet betaald zijn en dat deze vorderingen uit hoofde van nakoming zijn verjaard, behoeven daarmee geen bespreking meer.
4.23.
Het hiervoor overwogene onder 4.21 en 4.22 geldt ook voor de schadepost onder d, de door [eiser01] gestelde aan [gedaagde01] zelf voorgeschoten kosten. Ook deze zullen derhalve worden afgewezen.
schadepost f. belasting € 40.000,-
4.24.
[eiser01] stelt ten aanzien van deze schadepost dat hij belasting heeft moeten betalen, dat het gaat om terug te betalen BTW over omzet die hij niet genoten heeft omdat [gedaagde01] ( [naam01] en [naam02] ) die omzet hebben afgepakt, dat hij met de belastingdienst een regeling heeft kunnen treffen en de vordering heeft kunnen matigen tot een bedrag van € 40.000,-.
4.25.
[gedaagde01] heeft het verweer gevoerd dat de aangifte van [eiser01] over het eerste kwartaal van 2012 het totaal aan omzet van alle eigen geregistreerde bedrijven van [eiser01] betreft. [eiser01] had met [bedrijf01] tevens h.o.d.n. [bedrijf02] en h.o.d.n. [bedrijf03] een aantal bedrijven en "Zo is Enschede" was slechts een klein onderdeel hiervan. De aanslag is dan ook onvoldoende gespecificeerd, aldus [gedaagde01] .
4.26.
[eiser01] heeft ter onderbouwing van deze schadepost als productie 7 overgelegd een tweetal aanmaningen omzetbelasting over 2011 en 2012 evenals een herinnering over 2013. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan niet worden beoordeeld waar deze aanslagen betrekking op hebben, op welke omzet en evenmin uit welke hoofde [gedaagde01] gehouden is deze te vergoeden. De enkele stelling van [eiser01] dat hij belasting heeft moeten betalen is onvoldoende. Vast staat bovendien dat over niet gerealiseerde omzet geen btw betaald hoeft te worden terwijl teveel betaalde btw kan worden terug gevraagd. Deze schadepost zal derhalve worden afgewezen.
schadepost g smartengeld € 5.000,-
4.27.
Dan resteert nog het gevorderde smartengeld. [eiser01] voert ten aanzien van deze post aan dat zijn leven door de onrechtmatige gedragingen in een rampscenario terecht is gekomen omdat [gedaagde01] , [naam01] en [naam02] welbewust een verkeerd beeld bij de klanten hebben geschetst, de activiteiten hebben afgepakt en hebben bewerkstelligd dat zijn eer en goede naam van [eiser01] werd aangetast en/of hem anderszins hebben aangetast in zijn persoon. [eiser01] raakte in grote financiële problemen, hetgeen heeft geleid tot zijn faillissement. Ook aldus is de eer en goede naam van [eiser01] aangetast en/of is hij in zijn persoon aangetast. [eiser01] wijst op het EBI-arrest (HR 15 maart 2019, ECLI:HR:2019:376). Onder verwijzing naar het voorgaande maakt [eiser01] ex art. 6:106 BW Pro aanspraak op vergoeding van smartengeld ten bedrage van € 5.000,00.
4.28.
[gedaagde01] heeft het verweer gevoerd dat [eiser01] hoofdzakelijk zelf verantwoordelijk moet worden geacht voor deconfiture van zijn bedrijf en bezoedeling van zijn naam.
4.29.
Uitgangspunt is dat alleen een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade bestaat wanneer de wet die met zoveel woorden biedt (art. 6:95 lid 1 BW Pro). Afgezien van enkele bijzondere wetsbepalingen, worden in art. 6:106 BW Pro limitatief de gevallen genoemd waarin een dergelijke aanspraak bestaat. De Hoge Raad heeft in het door [eiser01] aangehaalde EBI arrest van 15 maart 2019 meer in het algemeen aanvaard dat buiten gevallen van ‘oogmerk’ en fysiek of geestelijk letsel een aanspraak op smartengeld kan bestaan indien de aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde dat rechtvaardigen. De aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde kunnen meebrengen dat sprake is van een aantasting van de persoon op andere wijze. Wie zich daarop beroept zal dat met concrete gegevens moeten onderbouwen, maar in een voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dat verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.
4.30.
[eiser01] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en onderbouwd die de conclusie rechtvaardigen dat zich een situatie voordoet als in voormeld arrest van de Hoge Raad. In het licht van al hetgeen ten aanzien van de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde01] in het voorgaande is overwogen kan dat ook niet worden aangenomen. Deze vordering moet derhalve ook worden afgewezen.
4.31.
Op grond van al het vorenstaande zal het verstekvonnis worden vernietigd. De vorderingen van [eiser01] op [gedaagde01] zullen alsnog worden afgewezen.
4.32.
[eiser01] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen door de rechtbank worden gedragen nu deze door toedoen van de rechtbank zijn gemaakt. De door [eiser01] te vergoeden kosten aan de zijde van [gedaagde01] worden begroot op:
- griffierecht 1.666,00
- salaris advocaat
12.741,00(3,0 punten × tarief € 4.247,00)
12.741,00(3,0 punten × tarief € 4.247,00)
Totaal € 14.407,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
vernietigt het door deze rechtbank op 15 september 2021 onder zaaknummer / rolnummer C/02/387720/HA ZA 21-416 gewezen verstekvonnis, voor zover gewezen jegens [gedaagde01] ,
en opnieuw beslissend
5.2.
wijst de vorderingen jegens [gedaagde01] af,
5.3.
veroordeelt [eiser01] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagde01] tot op heden begroot op € 14.407,00
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2023.