Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 23/2096 WABOA VV, 23/2097 WABOA, 23/2237 WABOA VV en 23/2127 WABOA
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 april 2023 op de verzoeken om voorlopige voorziening en de beroepen in de zaken tussen
1.[namen verzoekers 1] , te [woonplaats verzoekers 1] (verzoekers sub 1),
2.[naam verzoekster 2] , te [woonplaats verzoekster 2] (verzoekster sub 2),
gemachtigde: M.A. de Boer,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oisterwijk, verweerder.
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
[naam vergunninghouder], te [vestigingsplaats vergunninghouder] (vergunninghouder),
gemachtigde: mr. J.I.M. Zweers.
Procesverloop
Verzoekers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 14 februari 2023 van het college (bestreden besluit) over een omgevingsvergunning die is verleend ten behoeve van het realiseren van een zendmast. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot dit besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 18 april 2023. Verzoekers sub 1 zijn verschenen. Verzoekster sub 2 werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Het college werd vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger] . [naam vergunninghouder] werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en ing. [naam ingenieur] en [naam vertegenwoordiger] . Het onderzoek is ter zitting gesloten.
Overwegingen
Relevante feiten en omstandigheden
1. Op 21 juli 2021 heeft [naam vergunninghouder] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van een zendmast op de locatie [adres locatie] in [plaats locatie] .
In een besluit van 17 mei 2022 (primair besluit) heeft het college een omgevingsvergunning verleend ten behoeve van een zendmast op deze locatie. Dit besluit is gebaseerd op artikel 2.1, eerste lid, sub a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), in samenhang met artikel 2.12 eerste lid onder a sub 2° van de Wabo en artikel 4, aanhef en vijfde lid van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Het perceel aan [adres locatie] in [plaats locatie] is gelegen binnen het bestemmingsplan ' [naam bestemmingsplan] '. De vergunning is verleend voor de activiteiten 'het bouwen van een bouwwerk' en 'strijdig gebruik bestemmingsplan'.
In het bestreden besluit heeft het college de bezwaren van verzoekers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, onder aanvulling van zijn motivering.
Kortsluiting
2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom – zoals ter zitting met partijen is afgestemd – op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening, maar ook op de beroepen.
Standpunt college
3. Volgens het college voldoet de verleende omgevingsvergunning aan het criterium van de goede ruimtelijke ordening en mocht hij gebruik maken van de kruimelgevallenregeling. Het college stelt dat de noodzaak van de betrokken zendmast voldoende is aangetoond. Verder staan gezondheidsrisico's niet in de weg aan vergunningverlening en bestond geen plicht tot het voeren van een zogenoemde omgevingsdialoog. Volgens het college was ook geen verder onderzoek op grond van de Wet natuurbescherming vereist.
Standpunt verzoekers
4. Volgens verzoekers is de noodzaak van de zendmast onvoldoende aangetoond en is het alternatief van 'site sharing' niet in beschouwing genomen. Verzoekers sub 1 stellen verder dat hun recreatiepark ten onrechte is aangeduid als bosperceel en dat de door [naam vergunninghouder] gevoerde omgevingsdialoog niet voldoet aan de gemeentelijke eisen. Verzoekster sub 2 stelt verder dat sprake is van negatieve gezondheidseffecten die moeten worden uitgesloten en dat ten onrechte geen mitigerende maatregelen zijn getroffen ter bescherming van verschillende beschermde diersoorten. Volgens verzoekster sub 2 is het college in zijn stikstofberekening ten onrechte uitgegaan van een vrijstelling van de vergunningplicht voor de aanlegfase van bouwwerkzaamheden. Zij heeft ter zitting haar beroepsgrond over de mitigerende maatregelen voor beschermde diersoorten ingetrokken.
Relevante wet- en regelgeving
5. De relevante wet- en regelgeving in deze zaken is opgenomen in een bijlage, die is gehecht aan deze uitspraak.
Relevante rechtspraak
6. Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, komt het college beleidsruimte toe en moet het de betrokken belangen afwegen. Aan de hand van de beroepsgronden moet worden beoordeeld of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2380).
Stikstof
7. Ten tijde van het beslissen op de aanvraag om omgevingsvergunning bevatte de natuurbeschermingswetgeving de 'bouwvrijstelling stikstof'. Deze bouwvrijstelling hield in dat bij de vergunningverlening van een project geen rekening hoefde te worden gehouden met de stikstofuitstoot van bepaalde bouwactiviteiten. Op 2 november 2022 heeft de Afdeling echter geoordeeld dat de bouwvrijstelling niet voldoet aan het Europese natuurbeschermingsrecht (ECLI:NL:RVS:2022:3159). Om die reden is bij het bestreden besluit ten onrechte geen stikstofberekening voor de bouwfase gemaakt, zoals ter zitting ook door het college en [naam vergunninghouder] is erkend. Dit gebrek kan niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in verband met de nadere toelichting van [naam vergunninghouder] in de brief van 14 april 2023. Op basis van een eerste berekening concludeert [naam vergunninghouder] daarin dat sprake zal zijn van een stikstofdepositie van 0,02 mol/ha/jaar op het nabijgelegen Natura 2000-gebied " [naam natura 2000-gebied] ", dat zoals partijen wel bekend zal zijn een met stikstof overbelast natuurgebied is. De grenzen van dat natuurgebied bevinden zich op zeer korte afstand van de beoogde bouwlocatie.
Gelet op de berekende stikstofdepositie is niet uitgesloten dat sprake kan zijn van significant negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van dit Natura 2000-gebied. Gelet hierop moet er op dit moment vanuit worden gegaan dat voor het initiatief ook een natuurvergunning vereist is en dat die, nu die niet is verleend voorafgaand aan de aanvraag voor deze omgevingsvergunning, moest “aanhaken” bij deze omgevingsvergunning.
Dat is echter niet gebeurd, zodat verlening van de omgevingsvergunning bij de huidige stand van zaken in strijd is met artikel 2.2aa in verbinding met artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor.
Het beroep van verzoekster sub 2 is reeds hierom gegrond, nu het bestreden besluit op dit punt in strijd met artikel 7:12 van de Awb gebrekkig is gemotiveerd.
Ter bevordering van een finale geschillenbeslechting overweegt de voorzieningenrechter verder als volgt.
Noodzaak van de zendmast en alternatieve oplossingen
8. De voorzieningenrechter stelt voorop dat, anders dan verzoekers kennelijk menen, het college dan wel [naam vergunninghouder] niet hoeft aan te tonen dat een zendmast op de betrokken locatie noodzakelijk is of – daarop lijken de stellingen van eisers te wijzen – dat er geen alternatieven voor zijn.
Bij de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van de kruimelgevallenregeling moet het bevoegd gezag, gelet op het toetsingskader in artikel 2.12, aanhef en onder a, van de Wabo, beoordelen of de aangevraagd activiteit in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Of de aangevraagde activiteit noodzakelijk is, is daarbij niet bepalend. Het gaat primair om de ruimtelijke gevolgen van de activiteit. Wanneer er op dat punt wezenlijke nadelige effecten zijn, moet het bevoegd gezag een belangenafweging maken. Daarin kan de noodzaak of het belang van de aangevraagde activiteit wel een rol spelen.
9. Uit het dossier en uit de bestreden beslissing blijkt dat het college de behoefte aan de betrokken ontwikkeling heeft betrokken in zijn belangenafweging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college daarbij kunnen afgaan op de toelichting in de aanvraag om een omgevingsvergunning, de brief van de [naam vergunninghouder] van 22 september 2022, de door hem overgelegde tekening tijdens de hoorzitting van 4 oktober 2022, alsmede de brief van 14 april 2023 van [naam vergunninghouder] . Daarmee is voldoende duidelijk gemaakt dat met de omgevingsvergunning een gerechtvaardigd doel wordt gediend.
Het gaat daarbij niet slechts om het verbeteren van het 4G-netwerk, maar ook om het verbeteren van het mobiele telefonienetwerk en het vervangen van de aanwezige koperverbinding ten behoeve van het beveiligde netwerk van justitie door een mobiele verbinding.
Het college heeft daarbij ook van belang kunnen achten dat de wijkagent in een digitale informatiebijeenkomst op 22 juni 2021 heeft opgemerkt dat verschillende medewerkers van [naam vergunninghouder] op sommige momenten hulpdiensten telefonisch niet konden bereiken.
De door verzoekers ingebrachte informatie over het mobiele bereik ter plaatse van de websites van [namen betrokken bedrijven] vormt onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat met de zendmast geen gerechtvaardigd belang wordt gediend, nu deze informatie niet zonder meer iets zegt over de capaciteit wanneer intensief van het mobiele netwerk gebruik wordt gemaakt of over het indoor-bereik in de gebouwen van [naam instelling] . Verder valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat de huidige zendmast een koperverbinding moet gaan vervangen niet zou mogen meewegen.
10. Anders dan verzoekers kennelijk menen, hoeft het college niet van [naam vergunninghouder] te verlangen dat uitputtend wordt onderzocht en gemotiveerd of er mogelijk alternatieven zijn voor de zendmast, bijvoorbeeld in de vorm van 'site sharing' of door de aanleg van een glasvezelverbinding.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling moet het bestuursorgaan beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning zoals deze is ingediend. Indien het bouwplan op zichzelf voor het college aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van een alternatief een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1364). Uit de door verzoekers overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting kan niet worden opgemaakt dat met genoemde alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt als met een nieuwe zendmast op de betrokken locatie. Wat op dit punt wordt aangevoerd slaagt reeds daarom niet.
Aanduiding als bosperceel
11. Verzoekers sub 1 worden niet gevolgd in hun stelling dat hun recreatiepark ten onrechte is aangeduid als bosperceel omdat aldaar een recreatiepark is gevestigd en dat dat enkele feit al moet leiden tot de conclusie dat de belangen niet goed zijn gewogen.
In het verweerschrift van het college van 14 april 2023 is steekhoudend onderbouwd dat het gebruik van die term niet inhoudt dat is miskend dat aan de rand van [naam instelling] villapark [naam villapark] ligt en iets verderop recreatiepark [naam recreatiepark] . Deze parken worden in de ruimtelijke motivering weliswaar niet expliciet benoemd, maar in paragraaf 1.2 van de ruimtelijke motivering is de omgeving van de projectlocatie wel omschreven en in de illustraties van de omgeving in de ruimtelijke onderbouwing is ook zichtbaar dat er recreatiewoningen op het villapark en het recreatiepark staan.
Naar aanleiding van de ingediende zienswijzen heeft [naam vergunninghouder] gemeld dat de ruimtelijke motivering op dit punt zou worden aangevuld, en dat villapark [naam villapark] en recreatiepark [naam recreatiepark] aan de beschrijving van de omgeving in paragraaf 1.2 zouden worden toegevoegd. Dat dit uiteindelijk niet meer is gebeurd betekent niet dat het college bij het verlenen van de omgevingsvergunning geen rekening heeft gehouden met de ligging van deze parken en de belangen van de bewoners. Uit de motivering van het bestreden besluit is juist af te leiden dat het college goed voor ogen heeft gehad dat vlakbij de geplande locatie en naast [naam instelling] het villapark en het recreatiepark ligt.
De door [naam vergunninghouder] gevoerde omgevingsdialoog
12. Verzoekers sub 1 worden ook niet gevolgd in hun stelling dat de door [naam vergunninghouder] gevoerde omgevingsdialoog niet voldoet aan de eisen van de gemeente. In het advies van de bezwarencommissie is op dit punt opgenomen dat het college op 11 februari 2020 de handreiking 'Omgevingsdialoog voor ruimtelijke ontwikkelingen in de fysieke leefomgeving' heeft vastgesteld, waarin is opgenomen dat het doel van de omgevingsdialoog is dat een initiatiefnemer zijn plannen in een zo vroeg mogelijk stadium bespreekt met de omgeving.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te concluderen dat het hierbij zou gaan om een verplichting. Maar ook als dit wel het geval zou zijn, kan nog niet worden geconcludeerd dat op dit punt sprake is van een gebrek in de voorbereiding van de aanvraag of het bestreden besluit. Op 22 juni 2021 heeft namelijk een (digitale) informatiebijeenkomst plaatsgevonden, waarbij de aanwezigen informatie hebben gekregen over het initiatief en vragen zijn beantwoord. Het verslag en de presentatie van de omgevingsdialoog zijn na afloop per e-mail aan de aanwezigen gestuurd. Er is geen aanleiding voor de conclusie dat hiermee niet mocht worden volstaan, mede bij gebrek aan een nadere onderbouwing op dit punt door verzoekers sub 1.
Negatieve gezondheidseffecten
13. De voorzieningenrechter volgt verzoekster sub 2 niet in wat zij aanvoert over de gezondheidsrisico's van zendmasten, waarbij de voorzieningenrechter wijst op de steekhoudende toelichting in het advies van de bezwarencommissie. Daarin is terecht overwogen dat inmiddels veel onderzoeken zijn verricht naar de gevolgen van zendmasten, en dat de overwegingen van het college in haar verweerschrift en haar verwijzing naar het rapport "Elektromagnetische velden, jaarbericht 2008" van de Gezondheidsraad van maart 2009 kunnen worden gevolgd. Daarin is aangegeven dat er geen aanwijzingen zijn dat blootstelling aan radiofrequente velden in de woonomgeving leidt tot gezondheidsproblemen. Gelet op de vaste rechtspraak van de Afdeling hierover mocht het college vertrouwen op de juistheid van dit onderzoek. De voorzieningenrechter wijst hierbij ook naar de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3249, waarin wordt verwezen naar een advies van de vaste Commissie Elektromagnetische velden van de Gezondheidsraad van 2 september 2020. Anders dan verzoekster sub 2 kennelijk meent, hoeft niet op voorhand worden aangetoond dat zonder meer zal worden voldaan aan de toepasselijke stralingslimieten. Voldoende is dat aannemelijk is dat aan die limieten kán worden voldaan. Gelet op de ervaring die mobiele telefoonaanbieders hebben met de plaatsing en het functioneren van telefoonmasten, waarbij bekend is dat die moeten voldoen aan de vastgelegde stralingslimieten, en gelet op het toezicht dat daarop is van de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur, heeft verweerder, nu er geen concrete gronden zijn voor het oordeel dat er niet aan de limieten kán worden voldaan, kunnen oordelen dat deze grond niet hoefde te leiden tot het oordeel dat niet een goede ruimtelijke ordening zou worden bereikt.
Conclusie en gevolgen
14. Gelet op wat er is overwogen in rechtsoverweging 7 van deze uitspraak is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van de Awb gebrekkig is gemotiveerd wat betreft het aspect stikstofdepositie in de bouwfase. De voorzieningenrechter zal het beroep van verzoekster sub 2 in de zaak 23/2127 WABOA gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen omdat zij dit als beroepsgrond heeft aangevoerd. Omdat onduidelijk is of met andere bouwwijze een lagere stikstofdepositie kan worden bereikt ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het primaire besluit te herroepen. Het is aan het college om te waarborgen dat ofwel een omgevingsvergunning natuur (natuurtoestemming) is verleend voordat een nieuwe beslissing op bezwaar wordt genomen (waarbij dan wordt aangehaakt bij de omgevingsvergunning), ofwel de vergunning alsnog te weigeren als een benodigde natuurvergunning niet kan worden verleend, of, na een correcte beoordeling van een andere uitvoering van het bouwplan mocht blijken dat significante negatieve effecten op het nabijgelegen Natura 2000-gebied " [naam natura 2000-gebied] ", dan wel andere Natura2000-gebieden, te besluiten of de verleende vergunning in stand kan worden gelaten.
Omdat het primaire besluit niet mag blijven gelden totdat het gebrek in het bestreden besluit is hersteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het primaire besluit op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te schorsen tot uiterlijk 2 weken nadat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen, dan wel tot uiterlijk 2 weken nadat een nieuw primair besluit wordt genomen (na het volgen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure).
Griffierecht en proceskosten
15. Omdat het beroep van verzoekster sub 2 gegrond is, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan haar het door haar betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding om te bepalen dat het college aan verzoekster sub 2 het door haar betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
16. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door van verzoekster sub 2 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van het beroep- en 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde per punt van € 837 en de wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep van verzoekers sub 1 (in de zaak 23/2097 WABOA) ongegrond;
- verklaart het beroep van verzoekster sub 2 (in de zaak 23/2127 WABOA) gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster ub 2 in de zaak 23/2237 WABOA VV toe, en schorst het primaire besluit tot uiterlijk 2 weken nadat een nieuwe beslissing op bezwaar of een nieuw primair besluit is genomen;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster sub 1 in de zaak 23/2096 WABOA VV af;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 368,- aan verzoekster onder sub 2 te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van verzoekster onder sub 2 tot een bedrag van € 1.674,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.I.P. Buteijn, griffier, op 28 april 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hoger beroepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over de beroepen. Het hoger beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.
Bijlage - Relevante wet- en regelgeving
In artikel 1.1, eerste lid, Wabo is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder bouwen moet worden verstaan: plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten.
Volgens artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo is het verboden zonder
omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat
uit het bouwen van een bouwwerk.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, Wabo is het verboden zonder een
omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat
uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een
beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of
4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover
toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet.
Volgens het tweede lid van artikel 2.10 Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid,
onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Volgens artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en onder 2 Wabo, kan voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Op grond van artikel 4, aanhef en vijfde lid van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2° van de Wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking: een antenne-installatie, mits niet hoger dan 40 meter.