ECLI:NL:RBZWB:2022:6581

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Breda

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 21/2323 GEMWT

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 november 2022 in de zaak tussen

[naam eiser 1] en [naam eiser 2] , te [plaatsnaam] , eisers,

gemachtigde: mr. F.J. Boomaars,

1. de burgemeester van de gemeente Tilburg,

2. het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg,verweerders.

Procesverloop

Bij besluit van 17 december 2020 (primaire besluit) hebben de burgemeester en het college aan eisers een last onder dwangsom opgelegd in verband met illegale prostitutie op het perceel aan de [adres] 38a in [plaatsnaam] . Bij besluit van 19 april 2021 (bestreden besluit) hebben de burgemeester en het college het bezwaarschrift van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 10 maart 2022. Hierbij waren aanwezig eisers en hun gemachtigde.

Eisers hebben ter zitting aangegeven dat zij in oktober 2021 stukken bij de rechtbank hebben ingediend. De rechtbank heeft deze stukken niet ontvangen. Eisers hebben de betreffende stukken ter zitting alsnog ingediend en ingestemd met het toezenden van deze stukken en de zittingsaantekeningen aan het college en de burgemeester om hierop te reageren. Het college en de burgemeester hebben schriftelijk op de betreffende stukken en de zittingsaantekeningen gereageerd. Geen van de partijen heeft te kennen gegeven een tweede mondelinge behandeling te wensen.

De rechtbank heeft op 17 augustus 2022 het onderzoek gesloten en aangekondigd binnen zes weken schriftelijk uitspraak te doen. De uitspraaktermijn is daarna met zes weken verlengd.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. De politie heeft op 30 september 2020, samen met handhavingsmedewerkers van het college, een controle uitgevoerd bij het perceel aan de [adres] 38a te [plaatsnaam] . De aanleiding voor de controle is een op de website [naam website] aangetroffen advertentie voor prostitutie-activiteiten. Een beambte van het college heeft een afspraak gemaakt en de medewerkers zijn naar het adres [adres] 55 te [plaatsnaam] gestuurd met de instructie om daar telefonisch contact op te nemen. Per sms is het adres [adres] 38a doorgegeven. Bij de controle zijn twee dames aangetroffen, welke aangaven circa een week in de woning te verblijven en in die periode per persoon tien tot twintig klanten te hebben ontvangen. Bij de controle zijn foto’s genomen. In de woning zijn twee slaapkamers aangetroffen, die beiden zijn uitgerust met hulpmiddelen voor de prostitutie-activiteiten (condooms, glijmiddel, seksspeeltjes, massage-olie, etc.).

Bij brief van 5 november 2020, namens zowel de burgemeester als het college, is aan eisers het voornemen kenbaar gemaakt om aan hen een last onder dwangsom op te leggen op grond van respectievelijk artikel 97 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en artikel 2, eerste lid, sub c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Eisers hebben op 9 november 2020 een zienswijze tegen dit voornemen ingediend.

In het primaire besluit hebben het college en de burgemeester aan eisers een last onder dwangsom opgelegd in verband met illegale prostitutie in de woning. De last houdt in dat eisers de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo en artikel 97 van de APV per direct moeten beëindigen en beëindigd houden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, met een maximum van € 15.000,00.

In het bestreden besluit hebben de burgemeester en het college de bezwaren van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Er is geen dwangsom verbeurd.

Omvang geschil

2. In geschil is of de burgemeester respectievelijk het college in redelijkheid gebruik hebben kunnen maken van hun bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom.

Beroepsgronden eisers

3. Eisers voeren aan dat zij de bovenwoning vanaf 10 september 2020 hebben verhuurd aan de besloten vennootschap [naam vennootschap] en dat zij niet op de hoogte waren van de aangetroffen prostitutie-activiteiten. Deze zijn in strijd met de huurovereenkomst. Volgens de huurovereenkomst mag de woning niet onderverhuurd worden en wordt de woning maandelijks door eisers gecontroleerd. Eisers hebben de woning ook gecontroleerd. Bij een bezoek namens het college op 20 september 2020 – in het kader van een bezwaarprocedure tegen de vastgestelde WOZ-waarde van het pand – zijn geen prostitutie-activiteiten waargenomen. Eisers hebben bij een latere controle geconstateerd dat er vijf mannen in de woning verbleven, terwijl er sinds 21 september 2020 maar één persoon op het adres was ingeschreven.

De constateringen van de controle op 30 september 2020 zijn niet eerder dan 5 november 2020 kenbaar gemaakt aan eisers. De met [naam vennootschap] gesloten huurovereenkomst is vervolgens beëindigd.

Eisers betogen dat de opgelegde last onder dwangsom in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat in vergelijkbare gevallen geen last onder dwangsom wordt opgelegd aan woningbouwcorporaties.

Wettelijk kader

4. De relevante regels zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Beoordeling

5.1

Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat er vanuit dat de burgermeester op grond van artikel 97 van de APV en het college op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo en artikel 6.1.1. van het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] bevoegd zijn handhavend op te treden tegen prostitutie-activiteiten in de woning aan de [adres] 38a in [plaatsnaam] . Tussen partijen is ook niet in geschil dat in deze woning prostitutie-activiteiten hebben plaatsgevonden.

In geschil is of de burgemeester en het college in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik hebben kunnen maken. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of eisers als overtreder kunnen worden aangemerkt en of sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Zijn eisers overtreder?

5.2

Eisers stellen dat zij geen weet hadden van de prostitutie-activiteiten en voldoende hebben gedaan om toezicht op de woning te houden, zodat zij dus – zo begrijpt de

rechtbank – niet als overtreders zijn aan te merken. Volgens vaste rechtspraak van de AbRS^[1]is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en daarom als overtreder worden aangemerkt. Eisers moeten, om niet verantwoordelijk te worden gehouden voor het onrechtmatig gebruik van de woning die hun eigendom is, aannemelijk maken dat zij niet wisten en niet konden weten dat de woning werd gebruikt voor prostitutie-activiteiten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn eisers hier niet in geslaagd.

5.3

Uit de overgelegde huurovereenkomst blijkt dat eisers de woning hebben verhuurd aan een rechtspersoon, namelijk [naam vennootschap] In de huurovereenkomst is dus niet vastgelegd welke persoon/personen de woonruimte gaat bewonen. Wel is in artikel 1.3 van de huurovereenkomst onderverhuur contractueel uitgesloten. Op 16 oktober 2020 hebben eisers van de gemeente (Afdeling dienstverlening, cluster Migratie) bericht ontvangen dat [naam persoon] vanaf 21 september 2020 op dit adres is ingeschreven. Niet is gebleken dat eisers naar aanleiding van deze mededeling stappen hebben gezet om na te gaan of de bepalingen uit de huurovereenkomst zijn nagekomen. Uit het dossier blijkt ook niet van contacten hierover tussen huurder en eisers. Dit lag wel voor de hand, nu de inschrijving op 21 september 2020 op het adres betrekking heeft op een andere persoon dan een vertegenwoordiger van de huurder. Verder volgt uit de verklaring tijdens de hoorzitting op 13 april 2021 dat eisers via de schoonmaakster hadden vernomen dat zij in diverse ruimten van de bovenwoning niet mocht komen van de in de woning aanwezige
personen. Ook naar aanleiding van dat signaal hadden eisers kunnen handelen. Daartoe waren zij bevoegd op grond van artikel 9.3 van de huurovereenkomst, waarin staat dat zij de woning maandelijks controleren.

Eisers stellen dat zij op enig moment de woning hebben gecontroleerd, maar het is niet duidelijk wanneer, terwijl de huurovereenkomst op 10 september 2020 is ingegaan. Ter zitting hebben eisers aangegeven dat zij zelfs drie controles hebben uitgevoerd, maar ook deze stelling is niet onderbouwd of geconcretiseerd.

Weliswaar gaat het om een relatief korte periode tussen het aangaan van de huurovereenkomst en de controle op 30 september 2020, maar dat doet niet af aan de diverse signalen die aanleiding hadden moeten geven tot controle en aan de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat eisers voortvarend en tijdig hebben gecontroleerd. Het door eisers aangehaalde huisbezoek op 20 september 2020 door een WOZ-taxateur maakt het voorstaande niet anders. Enerzijds omdat uit de verklaringen van de prostituees volgt dat zij op dat moment nog niet in de woning aanwezig waren, anderzijds omdat daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat er op dat moment nog geen prostitutie-activiteiten plaatsvonden.

5.4

De rechtbank komt tot de conclusie dat de burgemeester en het college eisers terecht hebben aangemerkt als overtreders en dus bevoegd waren om aan hen een last onder dwangsom op te leggen.

Gelijkheidsbeginsel

5.5

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien^[2].

5.6

Gesteld noch gebleken is dat er een concreet zicht bestaat op legalisering van de woning als seksinrichting of dat handhavend optreden zodanig onevenredig is dat hiervan afgezien moet worden. Het beroep van eisers op de schending van het gelijkheidsbeginsel brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Niet alleen blijkt uit de door het college (na de zitting op 10 maart 2022) toegezonden stukken dat woningbouwverenigingen wel worden aangeschreven, maar ook is er volgens de rechtbank geen sprake van gelijke gevallen. Een woningbouwvereniging voert een publieke taak uit, namelijk het zorgen voor betaalbare en kwalitatief goede woonruimruimte. De verhuur van het pand door eisers kwalificeert de rechtbank als (neven)inkomsten door huuropbrengsten, waarbij het bezit voor de hoogst mogelijke prijs wordt verhuurd. Derhalve is er geen sprake van gelijke gevallen en is geen strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Andere bijzondere omstandigheden, om van handhaving af te zien, zijn de rechtbank niet gebleken.

De last onder dwangsom

6. Voor zover eiseres hebben beoogd te betogen dat de opgelegde last onder dwangsom een te zwaar middel is, acht de rechtbank de hoogte van de dwangsommen (€ 5.000,00 per overtreding, maximaal een overtreding per dag en met een maximum van € 15.000,00 aan dwangsommen) niet onevenredig.

Conclusie7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, op 8 november 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht (Awb)Artikel 3:4, tweede lid: De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:84: Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegen bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Artikel 5:1, eerste en tweede lid: 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Artikel 5:21: Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel 5:32, eerste lid: 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Gemeentewet (Gmw)

Artikel 125, eerste, tweede en derde lid:

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en sub c, - voor zover hier van belang -:

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan,
Algemene Plaatselijke Verordening gemeente [plaatsnaam] (APV)

Artikel 94, sub c:

In deze afdeling wordt verstaan onder: c. seksinrichting: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was seksuele handelingen worden verricht (…). Onder een seksinrichting worden in elk geval verstaan: (…) of een prostitutiebedrijf waaronder tevens begrepen een erotische-massagesalon, al dan niet in combinatie met elkaar;

Artikel 95: In dit hoofdstuk wordt verstaan onder het bevoegde bestuursorgaan: het college of, voor zover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, de burgemeester. Artikel 97, eerste lid: Het is verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
Bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] (Bestemmingsplan)Artikel 6.1.1, sub a en i: De voor “Centrum-Lint” aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. bedrijven die zijn genoemd in Bijlage 2 Staat van bedrijfsactiviteiten - functiemenging met uitzondering van: 1. bedrijven als bedoeld in artikel 41 Wet geluidhinder jo. onderdeel D van Bijlage 1 van het Besluit omgevingsrecht; 2. risicovolle inrichtingen; i. wonen, gestapelde woning en grondgebonden woningen.