ECLI:NL:RBZWB:2022:5006

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Middelburg

zaak/rolnr.: 9929689 AZ VERZ 22-29

beschikking d.d. 5 september 2022

inzake

de stichting
STICHTING THEATERPRODUCTIEHUIS ZEELANDIA,

gevestigd te Middelburg,

verzoekster,

verweerster in het (zelfstandige) tegenverzoek,

verder te noemen: Zeelandia,

gemachtigde: mr. drs. B.F.Th. de Moor,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ( [land verweerder] ),

verweerder,

verzoeker in het (zelfstandige) tegenverzoek,

verder te noemen: [verweerder] ,

gemachtigde: mr. J.B. de Meester.

1.De procedure

1.1

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 10 juni 2022 ontvangen verzoekschrift met producties 1 tot en met 60;

b. de brief van mr. De Moor van 21 juli 2022 met producties 61 tot en met 99;

c. het verweerschrift en tevens zelfstandig tegenverzoek met producties 1 tot en met 24;

d. de brief van mr. De Meester van 22 juli 2022;

e. de brief van mr. De Moor van 27 juli 2022 met producties 100 tot en met 109;

f. het aanvullend verweerschrift met producties 25 tot en met 33;

g. de brief van mr. De Moor van 29 juli 2022 met producties 110 en 111;

h. de e-mail van mr. De Meester van 2 augustus 2022 met een overzicht van de door hem overgelegde producties;

i. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling gehouden op 8 augustus 2022, alsmede de op de mondelinge behandeling door mr. De Moor en mr. De Meester ieder voor zich overgelegde en voorgedragen pleitnotities.

1.2

Ten slotte heeft de kantonrechter beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1

Zeelandia is een theaterproductiehuis dat reizende theaterproducties maakt voor uitvoeringen door het hele land. Daarvoor werkt zij samen met externe partijen. Zij verzorgt ook jaarlijks een eigen festival: het Zeeland Nazomerfestival.

2.2

In de statuten van Zeelandia staat voor zover van belang:

“Artikel 7

Goedkeuring besluiten van de directie

1.
Onverminderd het elders in deze statuten bepaalde, zijn aan de goedkeuring van de raad van toezicht onderworpen de besluiten van de directie omtrent:

(…)

j. het sluiten en wijzigen van arbeidsovereenkomsten waarbij een beloning wordt toegekend boven die, welke uit bestaande regelingen voortvloeien;

(…)

4. Het ontbreken van goedkeuring van de raad van toezicht voor een besluit als bedoeld in dit artikel 7 tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie niet aan.”

2.3

[verweerder] is vanaf 2000 werkzaam voor Zeelandia.

2.4

Partijen hebben op 17 december 2008 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ingaande op 1 januari 2009. In die arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] de functie van artistiek leider gekregen. Op 1 januari 2013 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verlengd. [verweerder] heeft op dit moment een loon van € 6.086,79 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.5

In 2017 heeft een incident plaatsgevonden waarbij [verweerder] , Zeelandia’s directeur-bestuurder [A] en een externe schrijver [B] betrokken waren. [A] heeft daarover in een brief van 27 juli 2017 aan [verweerder] geschreven:

“(…)

Zeer ontstemd ben ik dan ook over de wijze waarop jij [B] een ‘opdracht’ schijnt te hebben gegeven. Dergelijke opdrachten kunnen niet zonder mijn toestemming gegeven worden en dienen vergezeld te gaan van contracten/overeenkomsten. Mijn antwoordmails naar [B] zijn hier duidelijk in.

Graag zou ik van jou willen vernemen of er meerdere personen/instellingen zijn die ‘een opdracht’ van jou hebben gehad en waarvan ik dergelijke mails, zoals van [B] , kan ontvangen.

(…)”

2.6

Eind 2020 is [A] met pensioen gegaan.

2.7

Op 1 februari 2021 is [C] aangetreden als de directeur-bestuurder van Zeelandia.

2.8

[C] heeft in de periode van februari tot en met december 2021 gesprekken gevoerd met [verweerder] en met hem gecorrespondeerd over de uitvoering van zijn werkzaamheden. In die gesprekken en correspondentie heeft [C] [verweerder] verweten dat hij heeft verzuimd om documenten over het artistiek beleid van Zeelandia te archiveren, dat hij zijn privé mailadres heeft gebruikt voor zakelijke correspondentie en heeft verzuimd om [C] in de bcc van zijn e-mails op te nemen en dat hij toezeggingen heeft gedaan aan externe partijen waartoe hij niet bevoegd was.

2.9

In een e-mail van 12 mei 2021 om 11:02 uur heeft [verweerder] aan [D] geschreven over een samenwerking tussen Zeelandia en [D] :

“He [D]

Fijn dat je zo enthousiast bent over de locatie

Nog even over de eerste lezing in Amsterdam. Ik wil daar zelf bij zijn omdat het de opstart is van een Zeelandia productie en vooral om de tekst te horen en ook om de tekstaanpassingen dramaturgisch door te spreken met [S] en jou

Via de datumprikker van [E] komt er wel een datum uit

Het is belangrijk, zeker als jullie straks in Amsterdam repeteren dat het contact met Zeelandia (artistiek met mij en productioneel met [F] ) goed loopt (en vanzelfsprekend ook met de rest van Zeelandia)

Nog voor de duidelijkheid: [1] heeft de voorkeur van jou & [S] als nieuwe titel, toch? Of hebben jullie het daar nog even over voor het definitief wordt?

Benieuwd wie er nu scenografie en kostuums gaat doen

We houden contact”

In een e-mail van 12 mei 2021 om 15:32 uur heeft hij aan haar geschreven:

“He [D]

De 24ste kan ook voor mij, is Pinkstermaandag, dus rustig op de weg. Ik kan [G] dan in Antwerpen oppikken en terugbrengen

Ik vind [1] wel sterke titel (en we spelen op locatie ook bij [1] (liefst met mooie zonsondergang), benieuwd naar reactie van de collega’s”

Naar aanleiding van deze e-mails heeft [C] bij e-mail van 13 mei 2021 om 17:59 uur aan [verweerder] geschreven:

“Hallo [verweerder] ,

Ik denk dat het goed is de titel te bespreken in het team maandag, dit omdat het niet alleen over productie gaat.

Verder geef je in je mail naar [D] aan dat het belangrijk is dat het contact met Zeelandia goed blijft, met jou en met [F] , maar volgens mij organiseren wij de repetities, zijn wij de producent, is het onze productie en is het dus aan ons om het repetitieproces in eigen hand te nemen. Daarnaast spreek je hier wederom alleen namens productie maar ook marketing/ [I] heeft een belangrijke rol in deze. Voordat er dit soort zaken met artistieke team worden besproken is het wenselijk dat wij eerst zelf duidelijk hebben hoe wij willen produceren, waar we willen repeteren e.d.

Zodat we helder kunnen communiceren naar het artistieke team en in the lead zijn.

Ik vind het zeer spijtig dat ik dit soort zaken wederom aan moet geven, ook omdat we hier vorige week ook hebben besproken en ook meerdere malen daarvoor.

Het is niet goed voor het proces en voor de manier waarop we als team mijn inziens moeten werken.”

[verweerder] heeft daarop geantwoord in een e-mail van diezelfde dag om 22:20 uur:

“Dag [C] ,

Titel graag in team bespreken, dat geef ik ook aan in mijn mail aan [D] (Benieuwd wat de collega’s ervan vinden)

En de andere opmerking die je geeft vind ik in dit geval onterecht: ik geef naast de nood aan goede artistieke contacten en het productionele (wat [F] nu bij deze productie zal gaan doen) ook aan dat dit ook moet met de rest van Zeelandia. En deze mail was net geschreven om bij [D] aan te geven dat Zeelandia de eerste lezing organiseert om juist in the lead te blijven en als team de manier waarop te dragen inclusief de vragen en noden van marketing, etcetera. Laten we al die zaken maandag bespreken met alle betrokkenen, ik wil echt niet over iemand heen springen.

Ik wil graag in vertrouwen werken en in team en hoop dat onze teambuilding er toe kan bijdragen dat dit ook wederzijds is.”

2.1

Medio 2021 heeft een incident plaatsgevonden tussen [C] en [verweerder] met betrekking tot de externe theatermaker [J] . [J] is in 2019 in overleg getreden met [verweerder] over een samenwerking met Zeelandia voor de productie [2] . Nadat [C] in een gesprek met [J] op 28 juli 2021 meldde dat Zeelandia niet zou deelnemen aan de productie, heeft [J] in een e-mail van 1 augustus 2021 geantwoord dat haar reeds in 2019 was toegezegd dat de productie doorging en dat zij Zeelandia aan die toezegging hield. [C] heeft daarop een toelichting gevraagd aan [verweerder] . In een e-mail van 21 oktober 2021 om 22:16 uur heeft [C] in dat verband aan [verweerder] geschreven:

“Dag [verweerder] ,

De nuances die je nu aanbrengt zijn wat mij betreft niet van toepassing, en haal je nu zaken erbij die nooit eerder door jou naar mij toe zijn aangegeven betreffende dit dossier.

De algehele toonzetting van jou naar haar als maker toe klinkt verre van vrijblijvend als ware het een plan dat misschien mogelijk in de toekomst tot verdere gesprekken zou leiden, in alles klinkt door dat jij dit project graag wilde maken, waarbij de realiseerbaarheid, en of het productioneel wel haalbaar was voor een kleine organisatie als TPZ[kantonrechter: lees Zeelandia]
volledig niet is meegenomen.

In je app spreek je zelfs van dat [2] van 2021 naar 2022 is doorgeschoven.

Het feit dat ik nu pas alle apps krijg te lezen en daaruit voortkomt dat je ook daarin toezeggingen doet vind ik echt onaanvaardbaar. Je hebt geen totale openheid van zaken gegeven naar mij toe terwijl ik

wel geacht wordt dit op te lossen. Dit is zeer schadelijk voor TPZ . Zeker ook omdat je mij hebt doen laten voorkomen dat jullie elkaar maar echt een paar keer hadden gesproken, dat is een stuk minder dan

in totaal meer dan 30 mails en meer dan 49 whats app berichten. Dit is ontoelaatbaar.

Wat betreft de coproducenten is het in je mail aangegeven als; ‘wij willen het plan nu als een Zeelandia-productie opnamen en straks produceren’. Daarmee zeg je dus de coproducenten komen later en geef je toezegging dat Zeelandia de hoofdproducent is. Daarnaast ga je nog verder in je mail onderstaande aan, wat gelezen kan worden als een verder toezegging: “tegelijk is het de bedoeling van Zeelandia om interessante producties vaker te spelen ook buiten Zeeland, in al dan niet aangepaste vorm. Maar die afspraken kunnen voor 1 maart niet geconcretiseerd worden en kunnen dus ook niet mee in onze plannen (of die van anderen). Dat zijn stappen die ook pas in 2021 met de opvolger van [L] opgestart kunnen worden.” Mij zegt dit ook dat je hier deels toezeggingen doet en daarnaast de verantwoordelijkheid en hoe dit te realiseren afschuift naar de nieuwe directeur-bestuurder.

Zoals ik je al eerder mailde was je niet bevoegd in deze om dit soort toezeggingen te doen. Daarnaast heb ik meermaals om alle mails en correspondentie gevraagd en krijg ik nu pas alles doorgestuurd. Jullie hebben veel meer contact gehad dan die twee keer fysiek. Het feit dat je geen gespreksverslagen in het verleden maakte of verslagen maakte van de overleggen en deze ook na afspraken naar de desbetreffende personen te mailen is niet professioneel en kan tot dit soort situaties leiden. Daarnaast is het niet archiveren van afspraken, overleggen e.d. niet goed voor de organisatie en maakt dat zaken niet inzichtelijk en transparant zijn. Sinds mijn aanstelling heb ik zelf al vele zaken voor de organisatie op moeten lossen door onheldere afspraken e.d. die voort kwamen uit jouw werkwijze en functioneren. Echter ook in het verleden heb ik vele situaties aangetroffen waarbij er sprake was van dergelijke constellaties die tot veel problemen hebben geleid.

Het feit dat je nuances aanbrengt waaruit geen verantwoordelijkheid spreekt naar jezelf toe maar zaken afschuift op haar als maker en mij niet informeert neem ik zeer hoog op.

(…)”

2.11

Op 21 oktober 2021 om 8:00 uur heeft [C] een e-mail ontvangen van [M] , agent voor de actrice [N] , betreffende de productie [3] In deze e-mail heeft [M] geschreven aan [C] :

“(…)

[N] is in Nov 2020 betrokken bij het project omdat [O] niet meer mee kon spelen.

Hierover is contact gehad met o.a. [verweerder] , [P] en [Q] zelf. [N] heeft teksten aangeleverd om het verhaal haar eigen te maken en deze besproken met [Q] . Dit was een intensieve en compacte periode omdat er haast bij was toen.

Toen de tournee gecanceld werd, hebben we hier ook updates over gekregen en op 27 april jl ben ik nog voor het laatst gemaild door [R] met een update over de nieuwe planning voor de aanstaande tournee..Deze hebben we genoteerd en de periode houden we dus al maanden vrij voor [N] in haar drukke agenda.

Ik begrijp nu tevergeefs. Ik vraag me af wat hier gebeurd is en vind het erg vervelend voor [N] , die zich ook verheugd had hierop.

Ze heeft zelf met [Q] gebeld om duidelijkheid te krijgen, omdat ik al weken geen reactie krijg/uitleg krijg. [Q] heeft inderdaad bevestigd dat [O] de voorstelling weer gaat spelen en schaamde zich dat [N] nog in de veronderstelling was, net als ik, dat zij de rol zou spelen. Dit is namelijk toegezegd, er zijn in 2020 plannen en een contract gemaakt, enfin etc etc.

Ik vind het vreemd dat niemand hier verantwoordelijkheid voor lijkt te nemen en contact zoekt, excuses maakt; [N] heeft al meer dan een half jaar een periode geblokt in haar agenda omdat zij die rol zou spelen. Voor deze periode heeft zij betaald werk afgehouden. omdat ze zou spelen bij jullie.

Nu [O] blijkbaar weer beschikbaar is, wordt [N] - waarschijnlijk niet bewust- zomaar aan de kant geschoven en wordt er niet over gecommuniceerd. Ik heb dit gewoon nog nooit meegemaakt en ben echt verbaasd hierdoor.”

2.12

In een gesprek op 10 januari 2022 heeft [C] aan [verweerder] gemeld dat Zeelandia de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wilde beëindigen. [verweerder] heeft na dit gesprek geen werkzaamheden meer verricht voor Zeelandia.

2.13

Partijen hebben in maart en april 2022 deelgenomen aan een mediationtraject. Dat traject heeft niet tot overeenstemming geleid.

3.Het verzoek

3.1

Zeelandia verzoekt:

a. de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (primair), dan wel disfunctioneren (subsidiair), een verstoorde arbeidsverhouding (meer subsidiair) of een combinatie van omstandigheden (nog meer subsidiair);

b. te verklaren voor recht dat geen transitievergoeding is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen en nalaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek (BW) in het geval de arbeidsovereenkomst op die grond wordt ontbonden (primair);

c. te verklaren voor recht dat geen opzegtermijn in acht wordt genomen wegens ernstig verwijtbaar handelen en nalaten in de zin van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder b BW in het geval de arbeidsovereenkomst op die grond wordt ontbonden (primair); en

d. [verweerder] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure (primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair).

3.2

Zeelandia legt – samengevat – het navolgende ten grondslag aan haar ontbindingsverzoek. Zeelandia stelt primair dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:669 lid 3 onder e BW). Zij voert daarvoor aan dat [verweerder] zijn bevoegdheden kende, maar die bij herhaling heeft overschreden. Zij wijst op de kwesties met [B] , [J] , [D] en [N] . Dit heeft geleid tot financiële schade, imagoschade en schade in het netwerk voor Zeelandia. In combinatie met de omstandigheid dat [verweerder] niet transparant was over zijn contacten met [J] , is er zelfs ernstig verwijtbaar handelen, aldus Zeelandia. Subsidiair meent Zeelandia dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 onder d BW). Zij voert aan dat [verweerder] niet voldoet aan de eisen voor artistiek leider. Zeelandia stelt dat zij vanaf 2017 diverse gesprekken met [verweerder] heeft gevoerd over zijn functioneren en dat zij hem begeleiding heeft geboden. Dat heeft niet geleid tot verbetering bij [verweerder] . Meer subsidiair is er volgens Zeelandia een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder g BW) en nog meer subsidiair is er een combinatie van omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt (artikel 7:669 lid 3 onder i BW). Tenslotte stelt Zeelandia dat herplaatsing van [verweerder] in een andere functie niet mogelijk is, omdat zij geen andere passende functie voor [verweerder] heeft. Bovendien ligt herplaatsing niet in de rede, omdat de werkrelatie bekoeld is geraakt.

4.Het verweer en het (zelfstandige) tegenverzoek

4.1

[verweerder] voert verweer en verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. Zeelandia niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en de gevraagde verklaringen voor recht af te wijzen;

b. zo de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden, Zeelandia te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding primair ten bedrage van € 57.864,86 en subsidiair € 35.125,12, en meer subsidiair de transitievergoeding met 50% te verhogen, alsmede een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 242.500,00 bruto, althans een door de kantonrecht in goede justitie vast te stellen bedrag;

c. zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

d. Zeelandia te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag der algehele voldoening;

e. Zeelandia te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

4.2

[verweerder] voert – voor zover van belang – als verweer en ter onderbouwing van zijn verzoek het navolgende aan. Hij stelt dat Zeelandia niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Op grond van artikel 7 lid 1 onder j van de statuten had de raad van toezicht van Zeelandia goedkeuring moeten geven voor het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat is niet gebeurd.

4.3

[verweerder] betwist dat er een grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij betwist dat hij zijn bevoegdheden heeft overschreden. Hij heeft met [B] en [J] afspraken gemaakt, omdat [A] dat naliet en voor langere tijd afwezig was vanwege ziekte. Hij heeft die afspraken moeten maken, omdat het werk anders stil zou komen te liggen en externe partijen zouden afhaken. [verweerder] stelt dat hij naar beste inzicht een toelichting heeft gegeven aan [C] over zijn contact met [J] . Volgens [verweerder] heeft hij in de kwestie met [D] niet meer gedaan dan een productie laten lezen aan een schrijver, een regisseur en actrices. De kwestie [N] houdt verband met de verschuiving van een productie naar een latere datum. Dat kan hem niet worden verweten, maar valt onder de verantwoordelijkheid van [A] en later [C] . [verweerder] betwist ook dat sprake is van disfunctioneren van zijn zijde. Als er wel sprake mocht zijn van disfunctioneren, had Zeelandia daarvoor een verbeteringstraject moeten aanbieden. Dat is niet gebeurd, aldus [verweerder] . Verder betwist [verweerder] dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding of dat een combinatie van omstandigheden moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.4

Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, meent [verweerder] dat de opzegtermijn in acht moet worden genomen en dat hem een transitievergoeding toekomt. Voor die opzegtermijn en de berekening van de transitievergoeding geldt dat het dienstverband feitelijk al in 2000 is aangevangen. [verweerder] maakt ook aanspraak op een billijke vergoeding, omdat Zeelandia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de notulen van de raad van toezicht volgt dat [C] de instructie had meegekregen om te zorgen dat de arbeidsovereenkomst kwam te eindigen. [verweerder] meent dat hij geen eerlijke kans kreeg om bij Zeelandia te blijven werken.

5.De beoordeling van het verzoek en het (zelfstandige) tegenverzoek

Ontvankelijkheid

5.1

Het meest verstrekkende verweer van [verweerder] is dat Zeelandia niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat zij heeft verzuimd daarvoor goedkeuring te vragen aan de raad van toezicht. Dat verweer faalt. Artikel 7 lid 1 onder j van de statuten bepaalt dat de directie van Zeelandia goedkeuring van de raad van toezicht behoeft voor het sluiten of wijzigen van arbeidsovereenkomsten, indien daarbij beloningen worden toegekend boven die, welke uit bestaande regelingen voortvloeien. Niet gesteld of gebleken is dat aan [verweerder] dergelijke beloningen worden toegekend, zodat ook niet is gebleken dat de directie Zeelandia om goedkeuring aan de raad van toezicht had moeten vragen voor het indienen van het ontbindingsverzoek. Daarnaast geldt dat het vierde lid van artikel 7 bepaalt dat het ontbreken van goedkeuring van de raad van toezicht de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie van Zeelandia niet aantast. Met andere woorden; de directie mag namens Zeelandia handelen, ook in de gevallen waarin zij heeft verzuimd om de raad van toezicht om goedkeuring te vragen. Zeelandia kan derhalve worden ontvangen in haar verzoek.

Geen opzegverbod

5.2

De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod dat zich tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet.

De e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten

5.3

Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werkgever worden ontbonden als daarvoor een redelijke grond zoals verwoord onder a tot en met i in artikel 7:669 lid 3 BW aanwezig is. Zeelandia stelt dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW moet worden ontbonden, omdat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van haar als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter volgt haar hierin niet.

5.4

Ten aanzien van de incidenten met [B] en [J] heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat hij met hen afspraken heeft gemaakt, omdat [A] dat naliet. [A] was vanwege ziekte langdurig afwezig en handelen was nodig om te voorkomen dat externe partijen zouden afhaken. [verweerder] heeft daarmee in het belang van Zeelandia willen handelen. Hij heeft [A] niet moedwillig willen passeren, maar voelde zich daartoe genoodzaakt. Dat levert geen verwijtbaar handelen op van [verweerder] .

5.5

De omstandigheid dat [verweerder] niet direct al zijn correspondentie met [J] heeft overgelegd aan [C] , is ook niet aan te merken als verwijtbaar handelen. Dat kan onder omstandigheden anders zijn als [verweerder] moedwillig correspondentie zou hebben achtergehouden voor [C] of haar onwaarheden zou hebben verteld. Daarvan is niet gebleken.

5.6

Het handelen van [verweerder] in de kwestie met [D] levert evenmin verwijtbaar handelen op. Uit de e-mails van 12 mei 2021, waarop Zeelandia zich beroept ten aanzien van deze kwestie, blijkt niet dat [verweerder] medewerkers van Zeelandia passeerde en zijn bevoegdheden overschreed. Dat heeft [verweerder] ook geschreven aan [C] in zijn e-mail van 13 mei 2021 om 22:20 uur.

5.7

Ten slotte is ook in de kwestie [N] niet gebleken van verwijtbaar handelen door [verweerder] . Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerder] dat hij niet verantwoordelijk is voor de situatie met [N] , had het op de weg van Zeelandia gelegen een nadere onderbouwing te geven waaruit blijkt dat [verweerder] wel verantwoordelijk is voor de situatie en dat zijn handelen in die situatie is aan te merken als verwijtbaar. Die onderbouwing ontbreekt. De e-mail van [M] van 21 oktober 2021 om 8:00 uur biedt daarvoor geen aanwijzing. Daarin is wel te lezen dat [verweerder] erbij betrokkenen was, maar niet wat zijn rol was.

5.8

Bovenstaande verwijten rechtvaardigen dus niet de conclusie dat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Zeelandia niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De incidenten op zichzelf of in onderling verband bezien kunnen die grondslag niet dragen. Zeelandia heeft nog aangevoerd dat [verweerder] door zijn privé mailadres te gebruiken en niet deugdelijk te archiveren in zijn optreden niet transparant was. Ook deze feiten kunnen niet tot ontbinding wegens verwijtbaar handelen leiden. Pas met het aantreden van [C] is [verweerder] daarop aangesproken. Tot dat moment is gesteld noch gebleken dat dat handelen voor Zeelandia een probleem was.

De d-grond: disfunctioneren

5.9

Een arbeidsovereenkomst kan ook worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 onder d BW vanwege ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer. Voor ontbinding op deze grond is vereist dat de werkgever de werknemer van de ongeschiktheid tijdig in kennis heeft gesteld en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Volgens vaste rechtspraak gaat het er bij de beoordeling of de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, om of de werkgever daarvoor aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid heeft geboden (Hoge Raad 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 “Ecofys”). Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, en op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ten slotte is voor de ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.1

Tussen partijen is in geschil of sprake is van disfunctioneren van [verweerder] . Echter, zelfs als wordt aangenomen dat [verweerder] niet goed functioneerde, kan deze grond niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat Zeelandia [verweerder] niet voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Uit de door Zeelandia overgelegde e-mails en brieven volgt dat [C] diverse malen kritiek heeft geuit bij [verweerder] op zijn functioneren. Het uiten van kritiek maakt nog niet dat zij [verweerder] ook in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Daartoe diende Zeelandia een adequaat verbeterplan op te stellen met daarin een tijdspad, concrete meetbare doelstellingen, evaluatiemomenten en de consequenties voor [verweerder] bij het achterblijven van de gewenste resultaten. Een dergelijk plan ontbreekt. Van een tijdspad is niet gebleken, doelstellingen en evaluatiemomenten ontbreken en uit niets blijkt dat eventuele consequenties van het uitblijven van verbetering met [verweerder] zijn besproken.

De g-grond: verstoorde arbeidsverhouding

5.11

Op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW kan een arbeidsovereenkomst worden ontbonden als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij is van belang dat ingevolge het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een
ernstigeen
duurzameverstoorde arbeidsverhouding. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid gelden beide criteria in beginsel nog steeds en komen zij tot uitdrukking in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” (
Kamerstukken II2013-2014, 33818, nr. 3, p. 46). De werkgever die verzoekt om ontbinding op de g-grond, dient aan te tonen in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en dat deze niet meer is te herstellen. Voor de werkgever geldt daarbij dat deze zich moet hebben ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren. Ten slotte is voor de ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.12

Bij de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, is in beginsel niet relevant aan wie het te wijten is dat de verhouding verstoord is geraakt. Het gaat er in de eerste plaats om óf de verhouding verstoord is geraakt, niet door wie deze verstoord is geraakt (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

5.13

[verweerder] heeft aanvankelijk in zijn verweerschrift betwist dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, maar op de mondelinge behandeling heeft hij erkend dat gelet op de ontwikkelingen samenwerken met [C] en de raad van toezicht onmogelijk is geworden en dat die samenwerking wel nodig is bij de uitvoering van het werk. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit dat een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan (artikel 7:669 lid 3 onder g BW). Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn is niet mogelijk, daar zijn partijen het over eens, en ligt niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW). De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal daarom op de g-grond worden toegewezen.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

5.14

Bij de ontbinding dient de opzegtermijn in acht te worden genomen. Daarnaast komt [verweerder] in verband met de ontbinding een transitievergoeding toe. De uitzonderingen in de wet om bij de ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn (artikel 7:671b lid 9 onder b BW) en/of daarbij geen transitievergoeding toe te kennen (artikel 7:673 lid 7 onder c BW) vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer doen zich in dit geval niet voor. Zoals in rechtsoverweging 5.3 tot en met 5.8 is geoordeeld, is immers geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . De verzochte verklaringen voor recht die daarop zien, zullen worden afgewezen.

5.15

Voor de opzegtermijn en de berekening van de transitievergoeding is de duur van het dienstverband/de arbeidsovereenkomst van [verweerder] van belang. [verweerder] wordt niet gevolgd waar hij stelt dat het dienstverband feitelijk al is aangevangen in 2000, toen hij zijn werkzaamheden startte voor Zeelandia. Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De term “in dienst van” houdt in dat er een gezagsverhouding bestaat tussen de werkgever en de werknemer, met andere woorden dat de werkgever zeggenschap heeft over het moment, de plaats en de wijze waarop de werknemer zijn werk uitvoert. Als die gezagsverhouding ontbreekt, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst maar is er een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). [verweerder] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat hij vóór de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2009 al in een gezagsverhouding tot Zeelandia werkte. De kantonrechter houdt het er dan ook voor dat die werkzaamheden zijn verricht op basis van een overeenkomst van opdracht. De periode vóór 1 januari 2009 telt daarom niet mee voor de opzegtermijn of de berekening van de transitievergoeding.

5.16

Gelet op de aanvang van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2009 is de wettelijke opzegtermijn drie maanden (artikel 7:672 lid 2 sub c BW) en zal het einde worden bepaald op 1 november 2022. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure met dien verstande dat ten minste een maand resteert (artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW).

Transitievergoeding

5.17

Uitgaande van het bruto maandloon van € 6.086,79, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en de duur van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2009 tot 1 november 2022 bedraagt de transitievergoeding conform de berekening uit artikel 7:673 lid 2 BW een bedrag van € 30.318,20 bruto. De kantonrechter zal dat bedrag toewijzen. De verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding zal op de voet van artikel 7:686a lid 1 BW worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst komt te eindigen, derhalve vanaf 1 december 2022.

Billijke vergoeding

5.18

Op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW kan een billijke vergoeding worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34).

5.19

De kantonrechter ziet geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding. Er is niet gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Zeelandia. [verweerder] wordt niet gevolgd in zijn stelling dat [C] bij haar aanstelling de instructie had meegekregen om te zorgen dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] kwam te eindigen. [verweerder] wijst daarvoor op de notulen van de raad van toezicht (productie 55 tot en met 77 van Zeelandia). In die notulen staat niets over een dergelijke instructie voor [C] . Uit de notulen volgt wel dat in de periode dat [A] directeur-bestuurder van Zeelandia was, is gesproken over een einde van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] , maar dat betekent op zichzelf nog niet dat [C] de instructie had om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven. Zeelandia kan wel worden verweten dat zij geen verbetertraject heeft aangeboden aan [verweerder] , zoals onder rechtsoverweging 5.10 is geoordeeld, maar die omstandigheid is onvoldoende zwaarwegend om aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen van Zeelandia.

Proceskosten

5.2

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen (aanbeveling 3.2 van de Aanbeveling schikken en proceskosten Wwz).

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2022;

6.2

veroordeelt Zeelandia om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 30.318,20 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2022 tot de dag der algehele voldoening;

6.3

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

6.4

verklaart de veroordeling onder rechtsoverweging 6.2 uitvoerbaar bij voorraad;

6.5

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.
(AK)