Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 18/5837 AW
BRE 19/399 AW
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 december 2021 in de zaak tussen
[naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser
gemachtigde: mr. B.M. van Kerkvoorden,
en
De korpschef, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 1 februari 2018 (primair besluit 1) is aan eiser meegedeeld dat de salarisbetaling over de maand februari 2018 wordt opgeschort.
Uit de salarisstrook van maart 2018 (primair besluit 2) blijkt dat over de maand maart 2018 100% van het salaris wordt ingehouden.
In het besluit van 17 juli 2018 (bestreden besluit 1) heeft de korpschef de bezwaren van eiser tegen de opschorting/inhouding van zijn salaris ongegrond verklaard.
In het besluit van 25 juni 2018 (primair besluit 3) heeft de korpschef aan eiser de straf van onvoorwaardelijk disciplinair ontslag opgelegd.
In het besluit van 10 december 2018 (bestreden besluit 2) heeft de korpschef het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit 3 ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
De beroepen zijn besproken op de zitting van de rechtbank op 25 mei 2021. Deze zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaak onder procedurenummer 18/4322. Het beroep in de laatstgenoemde zaak is ingetrokken tijdens de zitting.
Bij de zitting waren aanwezig eiser, mr. F.F. van Norel (via videobellen), [naam vertegenwoordiger eiser] en [naam vertegenwoordiger eiser 2] . Namens de korpschef waren aanwezig mr. N.J. Mathura, [naam vertegenwoordiger verweerder] , [naam vertegenwoordiger verweerder 2] , mr. L. Kools en [naam vertegenwoordiger verweerder 3] .
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen het geschil onderling op te lossen. Bij brief van 21 juli 2021 heeft eiser aan de rechtbank meegedeeld dat partijen niet tot een oplossing zijn gekomen.
Bij brief van 17 september 2021 heeft de rechtbank aan partijen gevraagd om binnen vier weken te laten weten of zij nog gehoord willen worden op een zitting. Partijen hebben niet gereageerd. Vervolgens heeft de rechtbank op 28 oktober 2021 het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Feiten
1. Eiser is sinds 1990 werkzaam bij de politie. Hij is laatstelijk aangesteld in de functie [functienaam] .
Op 2 mei 2017 heeft eiser zich ziek gemeld. Eiser heeft een korte periode het werk hervat gedurende 4 dagen per week en 2 uur per dag.
Met het besluit van 20 december 2017 is eiser gewaarschuwd omdat hij zich niet houdt aan de re-integratie-afspraken.
Met het besluit van 28 december 2018 (lees: 2017) is aan eiser een tweede waarschuwing gegeven omdat hij niet (gedeeltelijk) is hervat op 27 december 2017. Aan eiser wordt de opdracht gegeven om per 2 januari 2018 het werk te hervatten voor 4 x 2 uur per dag. Als hij dit niet doet zal het loon worden opgeschort of gekort.
Eiser is op 2 januari 2018 niet hervat omdat hij van mening is dat hij volledig arbeidsongeschikt is.
Met het besluit van 4 januari 2018 is aan eiser meegedeeld dat per 4 januari 2018 het loon wordt opgeschort. Als reden hiervoor is aangegeven dat eiser niet voldoet aan de re-integratieverplichting.
Met de mail van 9 januari 2018 is aan eiser meegedeeld dat de opschorting van het loon betrekking heeft op het deel van het loon dat is gekoppeld aan de gewenste 4 x 2 uur re-integratie per week.
Met het besluit van 1 februari 2018 is aan eiser meegedeeld dat het salaris over de maand februari 2018 zal worden opgeschort, conform het eerder genomen besluit van 4 januari 2018.
Op de salarisstroken van februari 2018 en maart 2018 is te zien dat het volledige loon is ingehouden. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de salarisstroken.
Met de brief van 24 april 2018 is aan eiser het voornemen tot strafontslag kenbaar gemaakt.
Eiser heeft een zienswijze ingediend
.
.
Met primair besluit 3 is aan eiser strafontslag gegeven per 25 juni 2018. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Met het bestreden besluit 1 zijn de bezwaren van eiser deels gegrond verklaard. Voor zover hier van belang is geoordeeld dat eiser nog recht heeft op betaling van de 9 gewerkte dagen in februari 2018. Met het per mail toegezonden besluit ex artikel 6:19 van de Awb van 6 juni 2019 is aan eiser meegedeeld dat alsnog zijn volledige salaris minus 4 x 2 uren per week wordt doorbetaald.
Met het bestreden besluit 2 is het bezwaar inzake het strafontslag ongegrond verklaard.
Geschil
2. In geschil is of de korpschef de loonbetaling over de maanden februari en maart 2020 heeft mogen opschorten/korten voor 4 x 2 uur per week. Verder is in geschil of het strafontslag rechtmatig is gegeven.
Wettelijk kader
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt daarvan onderdeel uit.
Standpunt eiser ten aanzien van opschorten loon
4. Eiser heeft aangevoerd dat hij vanaf het moment van (gedeeltelijke) opschorting van de bezoldiging reeds volledig arbeidsongeschiktheid is. De opschorting van het loon moet daarom ongedaan gemaakt worden.
5.
Beoordeling rechtbank
Beoordeling rechtbank
5.1
De rechtbank ziet zich eerst voor de vraag gesteld of de salarisstrook over de maand februari 2018 als besluit kan worden aangemerkt.
De rechtbank stelt vast dat op 1 februari 2018 een besluit is afgegeven over de opschorting van het loon over februari 2018. De salarisstrook van februari 2018 is afgegeven na dit besluit. Dit betekent dat de salarisstrook van februari 2018, voor zover die ziet op de opschorting, niet aangemerkt kan worden als een besluit. [1] Het bezwaar van eiser voor zover gericht tegen de salarisstrook van februari 2018 zal de rechtbank daarom aanmerken als een bezwaar tegen het besluit van 1 februari 2018. Desgevraagd heeft eiser ter zitting bevestigd dat zijn bezwaar was gericht tegen dit besluit.
5.2
Aan de opschorting van het loon ligt ten grondslag dat eiser geschikt is om 4 x 2 uur per week passende werkzaamheden te verrichten. In het besluit van 1 februari 2018 wordt verwezen naar het besluit van 4 januari 2018. Daarin is als wettelijke grondslag artikel 44 van het Barp opgenomen. De rechtbank zal dit aanmerken als een kennelijke misslag en de verwijzing lezen als een verwijzing naar artikel 44 van het Bbp.
Inmiddels is vastgesteld dat eiser aan PTSS lijdt. Bij besluit van 24 maart 2020 heeft de korpschef besloten de PTSS te kwalificeren als een beroepsziekte. In de door eiser overgelegde samenvatting en conclusies van de GGZ is opgenomen dat er sprake is van PTSS vanaf 2014. Hoewel het door de GGZ verrichte onderzoek pas in januari 2020 is afgerond heeft dit onderzoek mede betrekking op de maanden waarover het loon is opgeschort. De korpschef zal dit gegeven dan ook alsnog moeten betrekken bij zijn oordeel of eiser in de maanden februari en maart 2018 in staat was om 4 x 2 uur passende werkzaamheden te verrichten. Nu de korpschef dat nog niet heeft gedaan is er sprake van een motiverings- en onderzoeksgebrek. Het bestreden besluit 1, zoals dat is gewijzigd op 6 juni 2019, zal daarom worden vernietigd. De korpschef zal alsnog moeten beoordelen of eiser in staat was om op 4 dagen per week gedurende 2 uur passende werkzaamheden te verrichten. Voor zover geoordeeld wordt dat eiser volledig arbeidsongeschikt is en niet in staat was om passend werk te verrichten in de maanden februari en maart 2018 zal de korpschef het volledige loon moeten doorbetalen.
Standpunt eiser ten aanzien van strafontslag
6. Eiser voert aan dat hij vanwege zijn ziekte niet in staat was gehoor te geven aan de dienstopdrachten van 20 december 2017 en 28 december 2017. De grondslag voor zijn arbeidsongeschiktheid is terug te vinden in de rapportage van 4 december 2017 van het Psychotrauma Diagnose Centrum (PDC). Sinds het onderzoek in november 2017 is zijn gezondheidssituatie verslechterd. Eiser was op de datum van het ontslag volledig arbeidsongeschikt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiser verwezen naar de stukken van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] . Eiser heeft afgezien van mediation omdat de [naam betrokkene] aan dit traject bepaalde voorwaarden had verbonden. Op voorhand was er dan ook weinig positieve betrokkenheid van de kant van de korpschef. Eiser wijst voorts op het hiervoor onder 5.2 genoemd besluit waarin de korpschef zijn PTSS aanmerkt als beroepsziekte en de conclusie van de GGZ dat vanaf 2014 van PTSS sprake is.
Standpunt korpschef ten aanzien van het strafontslag
7. De korpschef heeft zich in het bestreden besluit 2 op het standpunt gesteld dat onvoldoende is onderbouwd dat eiser in de periode voorafgaand aan zijn ontslag volledig arbeidsongeschikt was. Ten tijde van de dienstopdrachten werd eiser geschikt geacht om gedeeltelijk te re-integreren. De korpschef heeft daarbij verwezen naar de beoordelingen van de bedrijfsarts en de Commissie van drie. Dat eiser van mening is dat het aangeboden werk niet past bij zijn ambities en kwaliteiten moet los gezien worden van zijn belastbaarheid. Zowel de bedrijfsarts als het UWV hebben aangegeven dat er sprake is van een (sluimerend) arbeidsconflict. Daarom is aan eiser een coaching traject en mediation aangeboden. Die coaching is door eiser stopgezet en mediation heeft eiser afgewezen. De korpschef is van mening dat eiser zich niet heeft gedragen als een goed ambtenaar en dat dit een strafontslag rechtvaardigt.
Beoordeling rechtbank
8.1
Aan het bestreden besluit heeft de korpschef artikel 77 van het Barp ten grondslag gelegd. Eiser wordt verweten dat hij tot twee maal toe geen gevolg heeft gegeven aan de dienstopdracht om (gedeeltelijk) het werk te hervatten in passende arbeid. De verplichting om tijdens ziekte passende arbeid te verrichten is neergelegd in artikel 49c van het Barp.
Zoals ter zitting is besproken, bestaat er voor de situatie dat de arbeidsongeschikte ambtenaar niet meewerkt aan het hervatten in passende arbeid een specifieke regeling. Met deze regeling, neergelegd in artikel 94, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp (waarin verwezen wordt naar artikel 49c van het Barp), is een extra waarborg in het leven geroepen voor de ambtenaar. Ingevolge het dertiende lid van artikel 94 is het bevoegd gezag immers gehouden om eerst advies te vragen aan het UWV alvorens tot ontslag kan worden gegaan.
8.2
De korpschef heeft in zijn besluitvorming niet gemotiveerd waarom voor het zwaarste middel van disciplinair ontslag is gekozen en niet voor de specifiek op de onderhavige situatie toegesneden regeling. Ter zitting heeft de korpschef aanvullend gesteld dat het zwaartepunt voor het ontslag destijds niet op de ziekte lag, maar op het niet meewerken aan een werkhervatting. De rechtbank is van oordeel dat hiermee onvoldoende gemotiveerd is waarom niet is gekozen voor toepassing van de specifieke regeling van artikel 94, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp. Niet in geschil is immers dat eiser vanuit een situatie van arbeidsongeschiktheid is verzocht om het werk (deels) te hervatten. De weigering om te hervatten in, naar het oordeel van de korpschef, passende werkzaamheden kan dan ook niet los worden gezien van de arbeidsongeschiktheid van eiser.
De korpschef heeft ook ter zitting geen afdoende motivering kunnen geven voor de keuze voor toepassing van artikel 77 van het Barp en heeft desgevraagd bevestigd dat hier sprake is van een onjuiste grondslag van het bestreden besluit. Nu voorts die grondslag niet kan worden hersteld - het advies van het UWV moet immers gevraagd worden alvorens tot ontslag wordt overgegaan - moet het ervoor gehouden worden dat een dergelijke motivering niet alsnog gegeven kan worden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de korpschef het ontslag niet heeft mogen baseren op artikel 77 van het Barp. Het bestreden besluit zal daarom vernietigd worden. Nu het gebrek niet hersteld kan worden, ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit 3 te herroepen.
8.3
Eiser heeft in zijn brief van 21 juli 2021 de rechtbank verzocht om in de beoordeling te betrekken dat geen ontslag mag worden verleend op grond van artikel 94, vijftiende lid, van het Barp. Nu het bestreden besluit al wordt vernietigd op grond van de overweging onder 8.2, komt de rechtbank aan deze beoordeling niet toe. Deze grond zal daarom onbesproken blijven.
Conclusie
9. Gelet op wat hiervoor is overwogen zullen de beroepen gegrond worden verklaard. De bestreden besluiten worden vernietigd . De rechtbank ziet aanleiding om inzake bestreden besluit 2 zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit 3 zal worden herroepen. De rechtbank heeft geen redenen om te oordelen dat de korpschef geen uitvoering aan deze uitspraak zal geven. Er bestaat dan ook geen aanleiding om een dwangsom op te leggen.
Griffierecht en proceskosten
10. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, moet de korpschef aan eiser de door hem betaalde griffierechten vergoeden (in de zaak 18/5837 een bedrag van € 170,-- en in de zaak van 19/399 een bedrag van € 174,--).
De rechtbank veroordeelt de korpschef in de door eiser gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. De korpschef wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 3.312,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een waarde per punt van € 534,00, 2 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 748,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit 1, zoals dat is gewijzigd bij besluit van 6 juni 2019;
- draagt de korpschef op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren tegen de primaire besluiten 1 en 2 met inachtneming van deze uitspraak;
- vernietigt bestreden besluit 2 inhoudende het strafontslag met ingang van 25 juni 2018;
- herroept het primaire besluit 3 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit 2;
- draagt de korpschef op de betaalde griffierechten van € 344,-- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt de korpschef in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.312,----.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M. Schotanus, voorzitter, en mr. S.A.M.L. van de Sande en mr. A.G.J.M. de Weert, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier op 7 december 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Wettelijk kader
Besluit algemene rechtspositie politie (Barp)
Artikel 49c
De ambtenaar die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, is verplicht:
a. gevolg te geven aan door het bevoegd gezag of een door het bevoegd gezag aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door het bevoegd gezag of een door het bevoegd gezag aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 49b, eerste lid;
b. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak, bedoeld in artikel 49b, tweede lid;
c. passende arbeid te verrichten waartoe het bevoegd gezag hem in de gelegenheid stelt.
Artikel 77, eerste lid, onder j
1. Aan de ambtenaar, met uitzondering van de vrijwillige ambtenaar, kunnen de volgende straffen worden opgelegd: ontslag.
Artikel 94, eerste lid, onder j
Anders dan op aanvraag van de ambtenaar, bij wijze van straf of ingevolge artikel 7 van de Wet Incompatibiliteiten Staten-Generaal en Europees Parlement, artikel 88a, 89, 90, 91, 92, of 93 kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van het zonder deugdelijke grond weigeren gevolg te geven of medewerking te verlenen aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 49c.
Artikel 94, dertiende lid,
Alvorens op grond van het eerste lid, onderdeel j, ontslag te verlenen, verzoekt het bevoegd gezag om een oordeel als bedoeld in artikel 32, eerste, tweede, derde of vierde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.
Besluit bezoldiging politie (Bbp)
Artikel 5
De ambtenaar ontvangt geen bezoldiging over de tijd gedurende welke hij opzettelijk nalaat zijn dienst te verrichten.
Artikel 38, eerste lid,
1. De ambtenaar heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte gedurende een tijdvak van 104 weken recht op de doorbetaling van zijn bezoldiging overeenkomstig de volgende tabel:
1° de eerste 26 weken 100% van de bezoldiging;
2° de tweede 26 weken 90% van de bezoldiging;
3° de derde 26 weken 80% van de bezoldiging;
4° vervolgens 70% van de bezoldiging.
Artikel 44, eerste lid,
1. De aanspraken van de ambtenaar en de gewezen ambtenaar op grond van dit hoofdstuk vervallen indien de ambtenaar of de gewezen ambtenaar:
i. i) weigert aangeboden passende arbeid, waartoe de deskundige persoon of de arbodienst hem in staat acht, te verrichten;
p) zijn arbeid verzuimt te hervatten op het door de deskundige persoon of de arbodienst bepaalde tijdstip en in de door deze persoon of dienst bepaalde mate, indien zulks hem is opgedragen, tenzij hij daarvoor een door de deskundige persoon of de arbodienst als geldig erkende reden heeft opgegeven;