ECLI:NL:RBZWB:2020:6515 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Afwijzing verzoek voorlopige voorziening tegen gedeelteli...

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 20/9333 VV

uitspraak van 17 december 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker,

gemachtigde: mr. M.J. Crombach,

de burgemeester van de gemeente Moerdijk, verweerder.

Procesverloop

Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 oktober 2020 (bestreden besluit) van de burgemeester over de (gedeeltelijke) sluiting van het pand aan [adres 1] te [plaatsnaam] . Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 10 december 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] .

Overwegingen

1.
Feiten en omstandigheden

Verzoeker is eigenaar van [naam bedrijf] gevestigd op het adres [adres 1] te [plaatsnaam] . Hij huurt het pand sinds 1 november 2018 van [naam verhuurder] .

Uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 1 juli 2020 volgt dat op 1 juli 2020 twee opsporingsambtenaren van de gemeente Moerdijk tijdens een controle een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen op de eerste verdieping, naast de ruimtes waar de fitnessapparatuur staat, in het pand waar [naam bedrijf] is gevestigd. Het gaat om het adres [adres 1] te [plaatsnaam] . Er zijn 182 hennepplanten aangetroffen. De stroom was illegaal afgetapt.

Op 16 juli 2020 heeft de burgemeester het voornemen kenbaar gemaakt [naam bedrijf] op de eerste verdieping van het pand [adres 1] te sluiten voor de duur van zes maanden.

Op 27 juli 2020 heeft verzoeker een zienswijze ingediend. De verhuurder heeft ook een zienswijze ingediend.

Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester verhuurder [naam verhuurder] gelast het pand (gedeeltelijk) te sluiten overeenkomstig de bijgevoegde plattegrondtekening voor de duur van drie maanden met ingang van 23 november 2020.

2.
Gronden van het verzoek

Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat er sprake is van spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Verzoeker wijst op het tijdverloop tussen het voornemen en het bestreden besluit. De sluiting wordt gebruikt om verzoeker te straffen en niet om de openbare orde te herstellen. Verzoeker stelt verder dat de hennepkwekerij is aangetroffen in het appartement aan de [adres 1] , niet in het lokaal [adres 2] . Het appartement vormt geen functionele eenheid met [naam bedrijf] . De burgemeester was volgens verzoeker niet bevoegd [adres 1] te sluiten.

Volgens verzoeker heeft de burgemeester niet onderbouwd van welke overlast of andere negatieve verschijnselen sprake zou zijn geweest. De burgemeester gebruikt de sluitingsbevoegdheid niet waarvoor deze is bedoeld, namelijk het herstellen van de openbare orde. Nu niet is gemotiveerd hoe de openbare orde is vestoord, is sprake van misbruik van bevoegdheden.

Verzoeker benadrukt dat sluiting van [naam bedrijf] onevenredige gevolgen heeft, omdat die zal leiden tot persoonlijk faillissement van verzoeker aangezien het om een eenmanszaak gaat. De belangen zijn in het bestreden besluit onvoldoende afgewogen.

3.
Karakter van de procedure: een verzoek om voorlopige voorziening

Verzoeker is het niet eens met het besluit van de burgemeester en heeft daartegen bezwaar gemaakt. Als uitgangspunt geldt dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dit betekent dat het besluit van de burgemeester, ondanks het bezwaar, blijft werken. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter daarom gevraagd een voorlopige voorziening te treffen die er, kort gezegd, op neerkomt dat [naam bedrijf] tijdens de bezwaarschriftenprocedure niet wordt gesloten.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening geeft de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Verder moet de voorzieningenrechter beoordelen of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Een voorlopige voorziening heeft daarbij – zoals de term al zegt – een voorlopig karakter. De rechtbank die op een later moment op een eventueel beroep beslist, is ook niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

4.
Wettelijke bepalingen

Op grond van de artikel 3 van Pro de Opiumwet is - voor zover van belang - bepaald, dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren of aanwezig te hebben. Hennep staat op lijst II.

Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Op grond van artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

In artikel 4:84 van Pro de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

5.
Beleid

De burgemeester heeft invulling gegeven aan de bevoegdheid die hem op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet toekomt, middels vaststelling van het ‘Damoclesbeleid district De Mariezaten Moerdijk 2020’ (de Beleidsregels).

In deze Beleidsregels is ten aanzien van softdrugs, hennepproducten vermeld:

Bij een hoeveelheid van meer dan 5 planten wordt in beginsel aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Tevens wordt meer dan 5 gram als een handelshoeveelheid gehanteerd. (…) Grotere hoeveelheden dan vermeld wijzen er op dat de drugs bestemd is voor verkoop, aflevering of vestrekking. Ook wanneer geen hoeveelheid drugs wordt aangetroffen kan uit andere feiten en omstandigheden blijken dat sprak eis van drugshandel op grond waarvan tot sluiting kan worden overgegaan.

In de Beleidsregels is in artikel 5 bepaald Pro dat om handel in drugs in of bij woningen en lokalen en daarmee samenhangende negatieve effecten tegen te gaan strike handhaving gewenst en noodzakelijk is.

In de Beleidsregels is verder aangegeven dat indien zich een situatie voordoet zoals bedoeld in artikel 13b, eerste lid, onder a of b, van de Opiumwet de burgemeester bij een eerste overtreding ten aanzien van de handelshoeveelheid softdrugs, overgaat tot sluiting voor de duur van zes maanden.

6.
Spoedeisend belang

6.1

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

6.2

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de sluiting van [naam bedrijf] zal worden belemmerd in zijn bedrijfsvoering en inkomsten zal missen. Verzoeker heeft voldoende spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening.

7.
Tijdsverloop & bestraffend karakter

7.1

Verzoeker wijst op het tijdverloop tussen enerzijds het aantreffen van de hennepkwekerij en het voornemen in juli 2020 en anderzijds het bestreden besluit dat pas op 30 oktober 2020 is genomen. De sluiting wordt gebruikt om verzoeker te straffen en niet om de openbare orde te herstellen.

7.2

De voorzieningenrechter overweegt dat uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) volgt dat het enkele tijdsverloop geen omstandigheid is op grond waarvan de burgemeester van handhavend optreden behoort af te zien (bijv. AbRS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4412).

De voorzieningenrechter acht het tijdsverloop in dit geval ook niet onredelijk lang, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van bevindingen op 1 juli 2020 is opgemaakt, de burgemeester op 16 juli 2020 het voornemen tot sluiting heeft gestuurd en verzoeker op 27 juli 2020 een zienswijze heeft ingediend. Het bestreden besluit is genomen op 30 oktober 2020. De stelling van de burgemeester dat het tijdsverloop te maken had met prioritering in verband met de coronacrisis, zoals ook ter zitting toegelicht, komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor. Verzoeker heeft in de tussenliggende periode bovendien niet bij de burgemeester naar de stand van zaken geïnformeerd. Ter zitting is door de gemachtigde van de burgemeester toegelicht dat het tijdsverloop mede heeft geleid tot het terugbrengen van de sluitingsduur van zes naar drie maanden.

In wat verzoeker heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen reden om de last tot sluiting, mede gelet op het tijdsverloop, als strafsanctie aan te merken. De last tot sluiting is een bestuurlijke maatregel gericht op beëindiging van de overtreding en voorkoming van herhaling.

8
. Bevoegdheid

8.1

Volgens verzoeker is de burgemeester niet bevoegd om te handhaven, omdat de hennepkwekerij is aangetroffen in een zelfstandig appartement aan [adres 2] . Er is geen functionele eenheid met [naam bedrijf] op nummer [adres 1] , aldus verzoeker. Dat er sprake is van een zelfstandig appartement blijkt volgens verzoeker uit het feit dat [adres 1] een eigen ingang, eigen energieaansluiting en eigen afvalpas heeft. Verzoeker wijst op de overgelegde energierekening van Enexis.

8.2

De voorzieningenrechter stelt vast dat uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen blijkt dat op de eerste verdieping van het pand [adres 1] , naast de ruimtes waar de fitnessapparatuur staat, in een verborgen ruimte, hennepplanten zijn aangetroffen. Het gaat om een ruimte die is aangeduid als ‘massageruimte’ op de plattegrond die bij het bestreden besluit is gevoegd. Dat deze ruimte onderdeel uitmaakt van [naam bedrijf] van verzoeker heeft de burgemeester voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de tekening bij de huurovereenkomst van het pand [adres 1] tussen verhuurder [naam verhuurder] en de eenmanszaak van verzoeker. Uit deze tekening volgt dat de ruimte waar de hennepplanten zijn aangetroffen behoort tot het door verzoeker gehuurde gedeelte van het pand [adres 1] . Verder is ter zitting gebleken dat verzoeker ook het nabij gelegen pand [adres 2] huurt. Deze ruimte wordt door verzoeker niet als woning gebruikt maar als opslagruimte.

Ter zitting heeft toezichthouder [vertegenwoordiger 2] , destijds aanwezig bij de controle op 1 juli 2020, verklaard dat via de fitnessruimte de ruimte is bereikt waar de hennepplanten zijn aangetroffen. Dat de ruimte waar de hennepplanten zich bevonden zou behoren tot een appartement aan de [adres 2] is niet aannemelijk geworden.

8.3

Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de aangetroffen hennepplanten zich bevonden in een gedeelte dat onlosmakelijk is verbonden met het pand [adres 1] . Dat [adres 2] een eigen ingang, een eigen energieaansluiting en afzonderlijke afvalpas heeft, maakt dat niet anders. De burgemeester hoefde dan ook niet te volstaan met sluiting van het pand aan de [adres 2] .

8.4

Nu er veel meer dan 5 hennepplanten in het pand zijn aangetroffen, mocht de burgemeester aannemen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Dit betekent dat de burgemeester de bevoegdheid toekomt het pand [adres 1] te sluiten.

9.
Gebruik maken van de bevoegdheid

9.1

Vervolgens is de vraag of de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van deze bevoegdheid. Hierbij is van belang dat de burgemeester bij de uitoefening van zijn bevoegdheid over beleidsruimte beschikt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de invulling van die bevoegdheid met enige terughoudendheid moet toetsen.

De burgemeester heeft de beleidsruimte ingevuld met beleidsregels die zijn neergelegd in de Beleidsregels. Volgens deze Beleidsregels kan de burgemeester bij het aantreffen van een handelshoeveelheid softdrugs in een lokaal een sluiting voor de duur van zes maanden gelasten. Dit beleid wordt door de voorzieningenrechter op zichzelf niet onredelijk geacht. De burgemeester heeft – zoals eerder overwogen – in afwijking van het beleid tot een kortere sluitingsduur van drie maanden besloten.

9.2

Dat de last tot sluiting in overeenstemming is met de Beleidsregels, betekent echter niet zonder meer dat de burgemeester in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten. Volgens vaste rechtspraak van de AbRS dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

9.3

In de eerste plaats dient aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding te worden beoordeeld in hoeverre sluiting van [naam bedrijf] noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat en het herstel van de openbare orde.

De burgemeester heeft aangegeven dat sprake is van drugshandel zoals genoemd in de Opiumwet en de Beleidsregels, waar [naam bedrijf] onderdeel van uitmaakt. Streng optreden tegen illegale handel in drugs doet de burgemeester vanuit het oogpunt van de openbare orde en veiligheid, het beschermen van het woon- en leefklimaat en de volksgezondheid. Het voorkomen en bestrijden van negatieve effecten van drugshandel is van groot belang voor de burgemeester, omdat hij hiermee een bijdrage levert aan het stoppen van de ondermijnende criminaliteit, waarvan ook in de gemeente Moerdijk sprake is.

9.4

Als sprake is van hennepteelt van meer dan de gebruikershoeveelheid van 5 planten, is er sprake van een handelshoeveelheid en daarmee beroeps- of bedrijfsmatig handelen. De locatie is daarmee ook een bekend adres voor kopers van drugs en/of binnen het drugscircuit. De burgemeester moet de bekendheid als drugsadres wegnemen, waarbij er – voor zover aan de orde – ook geen toeloop van leveranciers of kopers van drugs meer is.

Zichtbare sluiting van dergelijke panden of gebouwen is voor bij die panden betrokken drugscriminelen en voor buurtbewoners een signaal dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit in die gebouwen. Met de sluiting wordt een signaal afgegeven dat het gebruiken van een gebouw in strijd met de Opiumwet niet zal worden getolereerd. De burgemeester heeft die omstandigheden bij de belangenafweging mogen betrekken. Dat er geen loop of overlast is gebleken, wat daar ook van zij, maakt het voorgaande niet anders.

10.
Evenredigheid

10.1

De sluiting van een pand kan noodzakelijk worden geacht. Dit neemt niet weg dat de sluiting ook evenredig moet zijn. Verzoeker stelt dat de gevolgen van de sluiting voor zijn eenmansbedrijf groot en ook onevenredig zijn.

10.2

Hoewel in het bestreden besluit de burgemeester de belangen van verzoeker zeer summier heeft meegewogen, betekent dit nog niet dat de voorzieningenrechter het bestreden besluit reeds om die reden zal moeten schorsen. Van belang is of het motiveringsgebrek in de beslissing op bezwaar hersteld zal kunnen worden.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is een sluiting van [naam bedrijf] voor de duur van drie maanden niet zodanig onevenredig te achten dat het bestreden besluit in bezwaar geen stand zou kunnen houden. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het voor verzoeker niet onmogelijk is om zijn bedrijfsvoering gedurende de periode van de sluiting elders voort te zetten. Verder heeft de burgemeester aan het hierboven geschetste belang bij tegengaan van handel in drugs, een zwaarder gewicht mogen toekennen dan het persoonlijke belang van verzoeker bij het onbelemmerd gebruik van [naam bedrijf] .

10.3

De voorzieningenrechter is vooralsnog niet gebleken van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig De Beleidsregels gevolgen heeft voor verzoeker die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dit betekent dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet gebruik heeft kunnen maken.

Het motiveringsgebrek zal in de beslissing op bezwaar hersteld kunnen worden. Daarbij zal de burgemeester wel in moeten gaan op de gevolgen van de sluiting voor verzoeker.

11.
Conclusie

11.1

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, inhoudende de sluiting van [naam bedrijf] van verzoeker voor de duur van drie maanden. In het nog te nemen besluit op bezwaar zal de burgemeester wel nader dienen te motiveren waarom sluiting evenredig is te achten.

11.2

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 17 december 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

De griffier is niet in de gelegenheid voorzieningenrechter

de uitspraak te onderteken.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.