ECLI:NL:RBZWB:2020:2128

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE AWB 18/1649

uitspraak van 11 mei 2020 van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[naam eiseres] B.V. , te [plaatsnaam] , eiseres,

gemachtigde: mr. B.J. Maes,

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

Procesverloop

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 19 januari 2018 (bestreden besluit) van verweerder inzake het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) van in totaal € 72.000,-.

Het beroep is ingediend bij de rechtbank Overijssel en verwezen naar deze rechtbank omdat deze rechtbank op dat moment nog 14 verwante zaken in behandeling had. In die 14 zaken heeft de rechtbank op 6 augustus 2018 uitspraak gedaan. Tegen die uitspraken is door alle eisers hoger beroep ingesteld en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft in die zaken op 28 augustus 2019 uitspraak gedaan. In één vergelijkbare zaak doet de rechtbank eveneens vandaag uitspraak.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 17/5345, 17/5687, 17/6537, 17/6578, 17/6925, 17/7452, 17/7454, 17/7617, 17/7618, 17/6806, 17/7876, 17/7967, 18/739 en 18/869, plaatsgevonden in Breda op 12 april 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.J. van Gent.

Het onderzoek in deze zaak is daarna heropend teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen de ontbrekende delen van het boeterapport in te brengen. Eiseres heeft daarna bericht dat zij op een nadere zitting nog wenst te worden gehoord, doch ook verzocht om pas een nieuwe zitting te plannen na de uitspraken van de AbRS op de door de andere eisers ingediende hoger beroepen.

De nadere zitting is vervolgens gepland op 10 februari 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.J. van Gent. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres een wrakingsverzoek ingediend tegen de leden van de meervoudige kamer. Na de uitspraak van de wrakingskamer hebben beide partijen laten weten af te zien van een nadere zitting. Daarna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

Overwegingen

1. Feiten.

Bij besluit van 25 oktober 2016 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 72.000,- opgelegd wegens overtredingen van de Wav. Hieraan heeft verweerder een op 30 juli 2015 opgemaakt boeterapport ten grondslag gelegd. Door inspecteurs van de Inspectie SZW is geconstateerd dat in de periode van 20 juli 2013 tot en met 1 augustus 2013 door 9 vreemdelingen vloerwerkzaamheden zijn verricht aan de parkeergarage [naam parkeergarage] te Alphen aan den Rijn. [bedrijf1] B.V. heeft aan eiseres opdracht gegeven voor werkzaamheden betreffende – onder meer – de parkeergarage. Eiseres heeft de opdracht voor werkzaamheden aan de vloeren in dat project vervolgens uitbesteed aan [bedrijf2] B.V., die de opdracht vervolgens heeft uitbesteed aan [bedrijf3] B.V. (hierna: [bedrijf3] ). [bedrijf3] heeft voor de werkzaamheden [bedrijf4] (hierna: [bedrijf4] ) ingeschakeld. De 9 arbeidskrachten betroffen de vreemdelingen: [naam vreemdeling1] , [naam vreemdeling2] , [naam vreemdeling3] , [naam vreemdeling4] , [naam vreemdeling5] , [naam vreemdeling6] , [naam vreemdeling7] , [naamvreemdeling8] en [naam vreemdeling9] . Voor deze overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een boete van € 72.000,- opgelegd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

2. Beroepsgronden.

Eiseres is primair van mening dat er geen sprake is geweest van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Er is volgens eiseres sprake geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting, althans verweerder is er niet in geslaagd om aan haar bewijslast inzake de vermeende onzuivere dienstverrichting te voldoen, waardoor het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning niet kon worden tegengeworpen. Subsidiair is eiseres van mening dat de vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) waardoor ook geen tewerkstellingsvergunning vereist was. Meer subsidiair is eiseres van mening dat de boete dient te worden gematigd vanwege (a) het ontbreken van of verminderde verwijtbaarheid bij eiseres en (b) vanwege de overschrijding van de termijn van orde, zoals neergelegd in artikel 5:51 Awb.

3. Wettelijk kader.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het VWEU is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Volgens Bijlage VI van de Lijst, bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157) had Nederland de mogelijkheid om voor een bepaalde periode na toetreding de toegang tot de arbeidsmarkt te beperken. Nederland heeft hiervan tot en met 31 december 2013 gebruik gemaakt door voor de tewerkstelling van Roemeense onderdanen in deze periode een tewerkstellingsvergunning te eisen op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a respectievelijk c, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:

( a) ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd, of

( c) die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

De in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit).

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 96/71/EG (PB 1997, L18; hierna: de Detacheringsrichtlijn).

Artikel 1, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn luidt: “Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.”

Het derde lid, voor zover thans van belang, luidt: “Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

[..]

c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.”

Het samenstel van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav en artikel 1e van het Besluit wordt ook wel aangeduid als de notificatieregeling.

In artikel 18, eerste lid, van de Wav is bepaald dat het niet naleven van artikel 2, eerste lid als overtreding wordt aangemerkt.

De rechtbank acht voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2015 (Beleidsregels 2015) van toepassing. Deze beleidsregels zijn gunstiger dan de beleidsregels die op de pleegdatum golden en gunstiger dan de beleidsregels die golden ten tijde van het primaire besluit en het bestreden besluit. Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels 2015 bedraagt de boete € 8.000,- per overtreding van artikel 2 van de Wav.

Volgens artikel 10 van de Beleidsregels 2015 kan de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

4. Omvang geschil

Niet in geschil is dat de 9 Roemenen op de locatie parkeergarage [naam parkeergarage] in Alphen aan den Rijn werkzaamheden hebben verricht. Evenmin is in geschil dat deze 9 Roemenen ten tijde in geding dienen te worden aangemerkt als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000.

Partijen zijn (primair) verdeeld over de vraag of eiseres diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er geen tewerkstellingsvergunning vereist is omdat de Roemenen in dienst waren bij het Roemeense [bedrijf4] en dat bij de werkzaamheden in Nederland sprake was van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. Volgens verweerder is er geen sprake van een zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. De door de Roemenen verrichte werkzaamheden waren derhalve niet notificeerbaar en het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav is onverkort van toepassing, aldus verweerder.

Beoordeling van het geschil

5.
Algemeen: werkgeverschap in de zin van de Wav

5.1

Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de AbRS van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).

5.2

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

Zoals de AbRS eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298) doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.

Uit de uitspraken van de AbRS van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.

6.
Algemeen: zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting

6.1

Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen in het arrest van 10 februari 2011, Vicoplus e.a., ECLI:EU:C:2011:64, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de Detacheringsrichtlijn een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Deze terbeschikkingstelling wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

6.2

In het arrest van 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405, heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daartoe (in punt 40) overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.

In het arrest Martin Meat heeft het Hof tevens het criterium "verplaatsing van werknemers", zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daarbij benadrukt dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die er op wijzen dat die verplaatsing wel of niet het doel is van die dienstverrichting, daaronder begrepen de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijke uitvoering is gegeven. Het Hof heeft (in punten 35 tot en met 39) daartoe overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de gevolgen van het niet conform uitvoeren van de in de overeenkomst vastgelegde dienst al dan niet voor rekening van de dienstverrichter komen. Wanneer de dienstverrichter uit hoofde van de verplichtingen van de overeenkomst de in die overeenkomst vastgelegde dienst naar behoren moet uitvoeren, is het minder waarschijnlijk dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wanneer de gevolgen van het feit dat die dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor zijn rekening komen. De nationale rechter moet nagaan wat de omvang is van de door partijen aangegane verplichtingen, en of de door de dienstverrichter te ontvangen vergoeding niet alleen afhankelijk is van de hoeveelheid maar ook van de kwaliteit van de geleverde prestatie. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier terbeschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, er op dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de Detacheringsrichtlijn. Daarentegen leveren de omstandigheden dat de dienstverrichter slechts één enkele klant in de lidstaat van ontvangst heeft, de machines en de ruimten waarin de dienstverrichting plaatsvindt huurt, geen relevante aanwijzingen op om een antwoord te geven op de vraag of de verplaatsing van werknemers naar die lidstaat het daadwerkelijke doel van die dienstverrichting is, aldus het Hof.

7.
Algemeen: beoordeling boeterapport

Verweerder heeft aan het bestreden besluit het boeterapport ten grondslag gelegd. De rechtbank acht het niet onzorgvuldig dat het boeterapport niet beperkt is tot de werkgeversketen waarbij eiseres betrokken is. Teneinde tot een zorgvuldige beoordeling te komen van de werkzaamheden van de vreemdelingen, de rol van [bedrijf4] en de rol van [bedrijf3] acht de rechtbank het onderzoek naar de verschillende werkgeversketens gerechtvaardigd. Dat er gebruik is gemaakt van verklaringen van “andere werkgevers” in de individuele boeterapporten is dan ook acceptabel.

8.
Relevante feiten uit het boeterapport

De rechtbank gaat op basis van het boeterapport en de bijhorende bijlagen uit van de volgende feiten en omstandigheden.

8.1

[bedrijf4] is in april 2013 opgericht in Roemenië. Uit de informatie die is opgevraagd bij de Roemeense autoriteiten blijkt dat [bedrijf4] één werknemer in dienst heeft. Dit betreft mevrouw [naam werknemer] (hierna: mevrouw [naam werknemer] ) . Mevrouw [naam werknemer] heeft een individuele arbeidsovereenkomst voor de functie van directeur. Daarnaast fungeert ze als de enige vennoot en administrateur.

8.2

Mevrouw [naam werknemer] heeft verklaard dat [bedrijf3] de enige opdrachtgever van [bedrijf4] is. De wettelijk vertegenwoordigers van [bedrijf3] zijn de heren [vertegenwoordiger1] en [vertegenwoordiger2] .

8.3

Tussen [bedrijf4] en [bedrijf3] is een kadercontract gesloten. Hierin is bepaald dat [bedrijf3] diensten levert en werkzaamheden uitvoert op het gebied van het monteren van synthetische vloeren voor zijn klanten. [bedrijf3] heeft werkploegen nodig die de vloermontagewerkzaamheden uitvoeren. In artikel 1.2 van het kadercontract is bepaald dat de diensten uitgevoerd zullen worden door [bedrijf4] in overeenstemming met de instructies van [bedrijf3] , door middel van zijn onderaannemers en/of werknemers, op die plaatsen die door [bedrijf3] worden aangewezen in Europa waar [bedrijf3] zijn activiteiten ontplooit. In artikel 1.3 is bepaald dat voor elke bouwplaats waar [bedrijf4] de diensten uitvoert, door [bedrijf3] een aparte dienstopdracht zal worden opgesteld, die hij zal toesturen aan [bedrijf4] , in overeenstemming met het voorliggende contract.

8.4

De in het kadercontract aangekondigde dienstopdrachten voor elke bouwplaats zijn niet opgesteld. Uit het kadercontract blijkt dat de prijs van het contract wordt vastgesteld op basis van gedifferentieerde tarieven, afhankelijk van de complexiteit en het contract en de vastgestelde grenzen. Daarbij is verwezen naar bijlage 1 van het kadercontract. Uit een mailwisseling tussen de inspecteur en de heer [vertegenwoordiger2] (van [bedrijf3] ) blijkt dat de heer [vertegenwoordiger2] niet precies weet waar de bedragen in bijlage 1 op slaan. Volgens mevrouw [naam werknemer] (van [bedrijf4] ) wordt een vaste prijs per werknemer per dag gerekend.

8.5

Verder verklaart mevrouw [naam werknemer] dat zij en de heren [vertegenwoordiger2] en [vertegenwoordiger1] gebruik maken van een digitale agenda (Google kalender) die zij kunnen vullen. Zij vullen de agenda met een opdracht. Daarin noteren zij het aantal dagen van de opdracht, het aantal vierkante meters en hoeveel werknemers er nodig zijn. Op zondag wordt vastgesteld of een opdracht conform planning is uitgevoerd. [naam werknemer] ontvangt van [naam vreemdeling9] een overzicht wie waar heeft gewerkt en hoeveel dagen en uren. [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] kunnen de agenda enkel raadplegen. Mevrouw [naam werknemer] verzorgt de facturen voor [bedrijf3] . Zij maakt op basis van de gewerkte dagen door de vreemdelingen, achteraf een berekening.

8.6

Er is niet gebleken dat er een kostenverrekening plaatsvindt tussen de gemaakte kosten van [bedrijf3] aan [bedrijf4] . In het kadercontract is verder opgenomen dat [bedrijf4] aansprakelijk zal zijn ten opzichte van [bedrijf3] voor de kwaliteit van de geleverde diensten, doch daarbij is toegevoegd dat “de aansprakelijkheid is beperkt tot de laatste factuur”. Niet alleen is uit de overeenkomst niet af te leiden wat de geleverde dienst inhoudt waarvoor dan aansprakelijkheid zou bestaan, evenmin is gebleken dat naar deze bepaling is gehandeld. [naam werknemer] heeft verklaard dat [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] haar laten weten dat er een probleem is en zij neemt dan contact op met [vertegenwoordiger1] . Als er een klein probleem ontstaat kunnen [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] direct contact onderhouden met [vertegenwoordiger1] , aldus [naam werknemer] . Vreemdeling [naam vreemdeling9] verklaart dat als er op een project iets gebeurt wat zijn of hun schuld is en wat totaal fout gaat hij niet weet wie verantwoordelijk is en dat hij denkt dat de heren [vertegenwoordiger1] en [vertegenwoordiger2] dit gaan oplossen.

8.7

Uit de verklaringen van de vreemdelingen en mevrouw [naam werknemer] blijkt dat de vreemdelingen allen omstreeks april 2013 een eigen bedrijf in Roemenië zijn gestart, daarbij geholpen door [bedrijf4] .

8.8

De vreemdelingen kunnen niet zelf bepalen wat zij betaald krijgen. Sommigen weten niet wat ze voor het werk betaald zullen krijgen, anderen geven aan dat zij een vast bedrag per maand verdienen en weer anderen worden per gewerkt uur betaald. De vreemdelingen maken geen facturen op. Betalingen aan de vreemdelingen zijn voornamelijk geschied door [bedrijf4] . Ook [bedrijf3] heeft betalingen verricht aan [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] . Niet gebleken is dat deze betalingen zijn verrekend met [bedrijf4] .

8.9

De vreemdelingen hebben geen investeringen gedaan in hun ondernemingen. Zij beschikken niet over eigen materialen. De machines en het materiaal waar de vreemdelingen mee werken bij de verschillende opdrachten zijn van [bedrijf3] (c.q. de heer [vertegenwoordiger1] ).

8.1

[bedrijf3] , in het bijzonder haar wettelijk vertegenwoordigers de heren [vertegenwoordiger1] en [vertegenwoordiger2] , regelen alles voor de vreemdelingen. [bedrijf3] regelt de opdrachten. Vanuit [bedrijf3] worden bij een opdracht het vervoer, eventueel een hotel en eten geregeld. De bus waarin de vreemdelingen rijden van en naar de verschillende locaties is van [bedrijf3] (c.q. de heer [vertegenwoordiger1] ). In geval de vreemdelingen ziek worden, hoeven zij niet zelf voor vervanging te zorgen. De vreemdelingen zijn woonachtig in een woning in Etten-Leur die door [bedrijf3] is geregeld.

8.11

De vreemdelingen hebben in woorden van gelijke strekking verklaard dat zij altijd per groep, in wisselende aantallen en personen, naar een opdracht worden gestuurd, waar zij het werk tezamen doen. Er is altijd een teamleider/uitvoerder/voorman aanwezig. Dit zijn [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] . Er wordt voornamelijk door deze voormannen gesproken met de heren [vertegenwoordiger1] of [vertegenwoordiger2] . Bij complexe opdrachten komt de heer [vertegenwoordiger1] (en soms de heer [vertegenwoordiger2] ) bij aanvang uitleg geven. Bij makkelijke opdrachten geschiedt dit niet (altijd). De heer [vertegenwoordiger1] heeft de vreemdelingen [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] een werktelefoon ter beschikking gesteld. Uit de gespreksgeschiedenis van deze telefoons blijkt dat het overgrote deel van de gesprekken met de heer [vertegenwoordiger1] of de heer [vertegenwoordiger2] is geweest, in het geval van [naam vreemdeling9] zelfs 80 procent van alle gesprekken. Ingeval van problemen met een opdracht overleggen de vreemdelingen [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] , die als voormannen optreden, met de heer [vertegenwoordiger1] of met de heer [vertegenwoordiger2] . Wanneer een opdracht is afgerond dan komt de heer [vertegenwoordiger1] of de heer [vertegenwoordiger2] kijken of alles goed is gegaan. [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] hebben verklaard ook wel eens bestellingen of materialen op te halen. [naam vreemdeling7] heeft verklaard dat [vertegenwoordiger1] de opdracht heeft gegeven om de Strizo (coating) in Tilburg op te halen.

9.
Beoordeling feiten / boeterapport

9.1

Uit het boeterapport is gebleken dat de 9 vreemdelingen de betreffende werkzaamheden aan parkeergarage [naam parkeergarage] in Alphen aan den Rijn hebben verricht. Eiseres heeft opdracht gegeven voor deze vloerwerkzaamheden. Eiseres liet dan ook in de uitoefening van haar bedrijf anderen arbeid verrichten. Eiseres voldoet derhalve aan de ruime werkgeversdefinitie van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav.

9.2

Voor de rechtbank staat vast (en tussen partijen bestaat hierover geen verschil van inzicht) dat de 9 Roemenen geen zelfstandigen zijn. Terecht heeft verweerder aangenomen dat de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav genoemde uitzondering op de tewerkstellingsvergunningplicht van artikel 2, eerste lid, van de Wav op hen niet van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de vreemdelingen worden beschouwd als werknemers als bedoeld in artikel 45 VWEU. De vreemdelingen hebben in het onderhavige geval gedurende een bepaalde tijd reële en daadwerkelijke arbeid verricht die niet marginaal van omvang is. Daarnaast volgt uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden dat [bedrijf3] gezag over de vreemdelingen uitoefende. Ook staat vast dat de vreemdelingen voor hun werkzaamheden zijn betaald. Gezien het vorenstaande dienen de vreemdelingen te worden beschouwd als werknemers in de zin van artikel 45 VWEU. Dat (naar gesteld) de vreemdelingen zijn betaald door [bedrijf4] en niet door [bedrijf3] doet niet af aan het aannemen van werknemerschap van de vreemdelingen. Voor het aannemen van werknemerschap in de zin van artikel 45 VWEU is niet vereist dat de betaling van een financiële vergoeding en het uitoefenen van gezag door één en dezelfde partij geschiedt. Het gaat erom dat de betreffende werkzaamheden door de vreemdelingen onder gezag zijn uitgeoefend en dat de vreemdelingen voor die werkzaamheden betaald hebben gekregen. Dat de opdrachtgevers het gezag niet uitoefenden en geen vergoeding betaalden aan de vreemdelingen is hierbij niet van belang. De rechtbank wijst hierbij op de uitspraken van de AbRS van 21 september 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BT2166) en 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3373). De grond van eiseres dat de vreemdelingen geen werknemers zijn in de zin van artikel 45 VWEU slaagt derhalve niet.

9.3

De rechtbank komt op basis van het boeterapport tot het oordeel dat er geen sprake is van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. Op basis van de verklaringen van de vreemdelingen en de opdrachtgevers stelt de rechtbank vast dat de feitelijke leiding en controle over de vreemdelingen bij [bedrijf3] lag. [bedrijf3] vertelde wat de vreemdelingen moesten doen en de vreemdelingen gingen, al dan niet via [naam vreemdeling9] en [naam vreemdeling7] , naar [bedrijf3] toe als er een probleem was. [bedrijf3] controleerde veelvuldig de kwaliteit van het werk. Niet gebleken is dat [bedrijf4] hierin een rol had. [bedrijf3] regelde daarnaast onder meer de huisvesting, het vervoer en de materialen. [bedrijf4] regelde voornamelijk de administratieve kant vanuit Roemenië. De rechtbank kan verweerder volgen dat niet gebleken is dat de Roemenen in dienst zijn én zijn gebleven van de buiten Nederland gevestigde dienstverrichter [bedrijf4] .

De rechtbank overweegt voorts dat de aanwijzingen die [vertegenwoordiger2] en [vertegenwoordiger1] aan de vreemdelingen gaven, verder strekten dan de verificatie dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Er is geen sprake van het bij een dienstverrichting geven van bepaalde algemene aanwijzingen aan werknemers zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over de werknemers. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de (uitvoering van de) kaderovereenkomst, alsmede de manier van vergoeding van [bedrijf3] aan [bedrijf4] niet gericht is op een specifiek resultaat dat valt te onderscheiden van de terbeschikkingstelling van arbeid. Aan geen van de drie (cumulatieve) voorwaarden voor het aannemen van een zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting is voldaan.

9.4

Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres voor de 9 vreemdelingen die de betreffende werkzaamheden aan parkeergarage [naam parkeergarage] in Alphen aan den Rijn hebben verricht diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Nu eiseres niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte, komt de rechtbank tot de conclusie dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden.

10. Evenredigheid

10.1

De rechtbank overweegt dat het bij het opleggen van een boete wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 15, eerste, tweede en vierde lid, van de Wav gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

10.2

Eiseres is van mening dat de boete dient te worden gematigd in verband met verminderde verwijtbaarheid. Eiseres voert daartoe aan dat ze zich voor aanvang van de werkzaamheden op de hoogte heeft gesteld wie het werk zou uitvoeren en dat zij voldoende informatie heeft opgevraagd. Zij heeft zich de identiteitsbewijzen en notificaties laten toezenden. Verder wijst eiseres er op dat de Inspectie SZW bijna twee jaar onderzoek heeft gedaan, met alle hulpmiddelen die daarvoor tot haar beschikking staan, naar tien verschillende projecten. In dit onderzoek is onder meer uitgebreid gebruik gemaakt van de bevoegdheid om de administratie van betrokken partijen te doorzoeken. Eiseres heeft geen toegang tot de administratie van [bedrijf4] , [bedrijf3] of andere partijen. Eiseres heeft ook geen toegang tot Suwinet of andere databanken van de overheid. Aan de conclusie van de Inspectie SZW in het boeterapport ligt informatie ten grondslag, die eiseres niet had en niet kon hebben. Gelet op het feit dat het voor eiseres in dit geval vrijwel niet mogelijk was om vast te stellen dat er geen sprake was van zuivere dienstverrichting, dient de boete op nihil te worden gesteld dan wel met 75% te worden gematigd, aldus eiseres.

10.3

De rechtbank overweegt dat in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt geen grond bestaat voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.

10.4

Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Hieruit volgt dat eiseres gehouden was zelf te controleren of zij voor de onderhavige werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken. De rechtbank is niet gebleken dat deze controle deugdelijk door eiseres heeft plaatsgevonden. Het enkele zich laten toesturen van de identiteitsbewijzen en de notificatie die door [bedrijf3] bij het Uwv is gedaan is daarvoor onvoldoende. Ook het raadplegen een deskundige volstaat daarvoor niet.

11.
Overschrijding termijn (artikel 5:51 Awb en 6 EVRM)

11.1

In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport beslist.

11.2

Tussen partijen is niet in geschil dat deze termijn ruimschoots is overschreden. Eiseres ziet hierin een grond om de boete te matigen.

11.3

De rechtbank volgt eiseres hierin niet. In navolging van verweerder overweegt de rechtbank dat de beslistermijn van art. 5:51 Awb een termijn van orde is. Dat de boetebesluiten enige tijd op zich hebben laten wachten, is naar het oordeel van de rechtbank gelet op de complexiteit en de omvang van de materie, met diverse werkgeversketens en vreemdelingen, en de vereiste zorgvuldigheid bij het nemen van dit soort besluiten, niet onredelijk. De boete is verder in overeenstemming met artikel 5:45 Awb opgelegd binnen vijf jaren nadat de overtredingen hebben plaatsgevonden.

11.4

Wel ziet de rechtbank aanleiding de boete te verminderen wegen overschrijding van de redelijke termijn. Op 26 februari 2016 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen om aan eiseres een boete op te leggen. Dat markeert het begin van de redelijke termijn. Nu sindsdien meer dan 2 jaar is verstreken en die (redelijke) termijn met meer dan 6 maanden wordt overschreden, is er aanleiding de boete te matigen met 10% tot een maximum van € 2.500,-. De rechtbank zal de opgelegde boete daarom met € 2.500,- verminderen tot een bedrag van € 69.500,-.

Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bedrag van de boete wordt verlaagd.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.

De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2362,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 januari 2018, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.2068.001/bob;
herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2016, kenmerk 071503664/03;
bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op € 69.500,00;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2362,50;
gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 338,- voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. R.P. Broeders en mr. V.E.H.G. Visser, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier op 11 mei 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op
www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen.

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.