ECLI:NL:RVS:2011:BT2166

Uitspraak

201101671/1/V6.

Datum uitspraak: 21 september 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid;

2. [appellant sub 2], wonend te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 29 december 2010 in de zaken nrs. 10/1142, 10/1143 en 10/1144 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

de minister.

1. Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 23 september 2009 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00, onderscheidenlijk € 8.000,00, onderscheidenlijk € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij onderscheiden besluiten van 2 februari 2010 heeft de minister de daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 29 december 2010, verzonden op 3 januari 2011, heeft de rechtbank de daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 2 februari 2010 vernietigd, de besluiten van 23 september 2009 herroepen en het besluit van 23 september 2009 met kenmerk 070804226/03 vervangen door een boete van € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 februari 2011, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 4 maart 2011. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 31 maart 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister en [appellant sub 2] zijn in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201102086/1/V6, ter zitting behandeld op 21 juli 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op

1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

2.2. Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).

2.3. Het op 17 december 2008 op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Bulgaarse nationaliteit, en [vreemdeling 3], van Turkse nationaliteit, op 4 september 2008 in een pand van [appellant sub 2] aan de [locatie] te Steenbergen (hierna: het pand) arbeid hebben verricht, bestaande uit het uitvoeren van sloop- en bouwwerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [appellant sub 2] heeft de vreemdelingen 1 en 2 ingeleend via [bedrijf], gevestigd te Wondelgem, gemeente Gent, België.

Het op 30 januari 2009 op ambtseed door de inspecteurs op ambtseed opgemaakte boeterapport met de daar bijbehorende bijlagen houdt in dat de vreemdelingen 1 en 2 op 5 september 2008 in het pand arbeid hebben verricht bestaande uit het uitvoeren van stuc- en pleisterwerk, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Het op 10 februari 2009 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport houdt in dat [vreemdeling 4] en [vreemdeling 5], beiden van Bulgaarse nationaliteit, op 9 oktober 2008 in het pand arbeid hebben verricht bestaande uit het aanbrengen van tegels op een muur, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [appellant sub 2] heeft de vreemdelingen 4 en 5 ingeleend via [bedrijf].

Het op 3 augustus 2009 op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullende boeterapport (hierna: het aanvullende boeterapport) houdt in dat tijdens de controle op 4 september 2008 door een ambtenaar van de Regiopolitie Midden- en West-Brabant aan [persoon] (hierna: [persoon]), die de leiding had over de bouwwerkzaamheden, is medegedeeld dat het verrichten van arbeid door de aangetroffen personen met de Bulgaarse en Turkse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning niet was toegestaan .

Het hoger beroep van de minister

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 in zaak nr.
200809217/1ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 niet als werknemers in de zin van artikel 39 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) kunnen worden aangemerkt, zodat hij niet bevoegd was om de desbetreffende boetes op te leggen. Daartoe stelt de minister dat deze vreemdelingen gedurende een geruime periode onder het gezag van [appellant sub 2] substantiële arbeid voor hem hebben verricht en daarvoor een beloning ontvingen, zodat [appellant sub 2] werkgever in de zin van de Wav van deze vier vreemdelingen is. De omstandigheid dat zij hun beloning niet rechtstreeks van [appellant sub 2] ontvingen, maakt niet dat [appellant sub 2] in deze niet als werkgever is te beschouwen, aldus de minister.

2.4.1. De rechtbank heeft overwogen dat de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 niet als werknemer in vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, reeds omdat [appellant sub 2] geen beloning aan hen heeft verstrekt. Deze vreemdelingen werden immers door [bedrijf] betaald, met wie [appellant sub 2] een contract had gesloten. Derhalve was de minister volgens de rechtbank niet bevoegd om tot oplegging van de boetes wegens de werkzaamheden van deze vier vreemdelingen over te gaan.

2.4.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.

2.4.3. Uit de verklaringen van de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5, de verklaring van U. Necmettin, bevoegd vertegenwoordiger van [bedrijf], en de verklaring van [appellant sub 2], zoals deze in de bij de boeterapporten behorende bijlagen zijn opgenomen, volgt dat de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 op het moment van de controles voor [bedrijf] werkzaam waren, zij met [bedrijf] een uurloon waren overeengekomen en zij reeds een aantal dagen in het pand werkzaamheden hadden verricht.

Gelet op de in 2.4.2. vermelde jurisprudentie van het Hof dienen deze vier vreemdelingen als werknemers, in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, van [bedrijf] te worden aangemerkt.

2.4.4. Niet in geschil is dat de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 voor [bedrijf] in opdracht van [appellant sub 2] sloop- en bouwwerkzaamheden in het pand hebben verricht. Dat betekent dat [bedrijf] als formele werkgever van deze vreemdelingen dient te worden aangemerkt en [appellant sub 2] als feitelijk werkgever. Immers, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1), is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.

Aangezien voor de verrichte werkzaamheden een vergunning krachtens artikel 2 van de Wav was vereist en [appellant sub 2] noch [bedrijf] over dergelijke vergunningen beschikte, heeft de minister [appellant sub 2] terecht beboet wegens overtreding van dit artikel. Het betoog slaagt.

Het hoger beroep van [appellant sub 2]

2.5. [appellant sub 2] klaagt in hoger beroep dat de rechtbank de vreemdeling 3 ten onrechte als werknemer heeft aangemerkt. Daartoe betoogt [appellant sub 2] dat de vreemdeling 3 de partner van zijn moeder is, dat hij slechts in Nederland was om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op grond van de zogenoemde Pardonregeling en dat hij niet door [appellant sub 2] werd betaald.

2.5.1. Vast staat dat de vreemdeling 3 op 4 september 2008 in het pand van [appellant sub 2] met een schep losgebroken beton op een hoop gooide. Nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister bevoegd was om de boete voor de vreemdeling 3 op te leggen en in stand te laten.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep van de minister en het hoger beroep van [appellant sub 2]

2.6. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de bij haar bestreden besluiten heeft vernietigd en de besluiten van 23 september 2009 heeft herroepen. Gelet hierop behoeft de klacht van [appellant sub 2] over vergoeding van de forfaitaire kosten van de voorprocedure geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de besluiten van 2 februari 2010 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.6.1. [appellant sub 2] betoogt in beroep dat hem niet mag worden verweten dat hij de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 zonder tewerkstellingsvergunningen heeft laten werken, omdat hij mocht vertrouwen op de toezeggingen van [bedrijf] dat gebruik zou worden gemaakt van personeel met de benodigde vergunningen.

2.6.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.6.3. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.6.4. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.

[appellant sub 2] heeft op17 november 2008 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de eigenaar van [bedrijf] hem weliswaar had verzekerd dat de papieren van de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 in orde zouden komen, maar dat hij dat niet zelf heeft gecontroleerd. Reeds hierom is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan geen sprake.

2.6.5. Het betoog van [appellant sub 2], dat hij nimmer de bedoeling heeft gehad om te profiteren van personeel zonder tewerkstellingsvergunningen noopt niet tot matiging van de boete, omdat deze omstandigheid geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding doet.

Dat geen sprake was van een vooropgezet plan van [appellant sub 2], noopt evenmin tot matiging van de boete, aangezien opzet geen vereiste is voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav (zie onder meer uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200808107/1/V6).

Voor zover [appellant sub 2] een beroep doet op zijn financiële omstandigheden, wordt overwogen dat uit de door hem overgelegde financiële gegevens niet kan worden afgeleid dat hij onevenredig door de boete wordt getroffen. Daarbij is mede van belang dat [appellant sub 2] geen actuele gegevens over zijn financiële situatie heeft overgelegd. Het betoog faalt.

2.7. Tot slot wordt het betoog van [appellant sub 2], dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door drie maal binnen korte tijd controles uit te voeren en boetes op te leggen, niet gevolgd. Zoals hiervoor in 2.2. is overwogen, houdt het aanvullende boeterapport in dat een van de inspecteurs reeds op 4 september 2008 aan [persoon], die in het pand de leiding over de bouwwerkzaamheden had, heeft medegedeeld dat het de aangetroffen vreemdelingen met de Bulgaarse en Turkse nationaliteit niet was toegestaan om zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid te verrichten. Door de vreemdelingen 1, 2, 4 en 5 wederom respectievelijk alsnog zonder tewerkstellingstelling arbeid in het pand te laten verrichten heeft [appellant sub 2] willens en wetens het risico genomen dat hij daarvoor zou worden beboet. De gevolgen daarvan komen voor zijn rekening.

2.8. De beroepen tegen de onderscheiden besluiten van 2 februari 2010 zijn ongegrond.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 29 december 2010 in de zaken nrs. 10/1142, 10/1143 en 10/1144, voor zover door de minister aangevallen;

IV. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 september 2011

501.

Hoger beroep tegen boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak