ECLI:NL:RBZWB:2019:5923

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 19/3718 WATER

uitspraak van 24 december 2019 van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[Naam B.V] , te [plaatsnaam] , eiseres,

gemachtigde: mr. J.J. Peelen,

de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder,

gemachtigde: mr. H.J.M. Besselink.

Procesverloop

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 17 juni 2019 (hierna: bestreden besluit) van verweerder inzake een aan eiseres tot 1 januari 2024 verleende vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet (in samenhang met artikel 6.17 van het Waterbesluit en artikel 6.16 van de Waterregeling) voor het onttrekken aan en het brengen van water in het oppervlaktewaterlichaam de Maas door de waterkrachtcentrale (hierna: WKC) bij Linne.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 11 november 2019. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [naam gemachtigde1] , [naam gemachtigde2] en ing. H. Vis . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J.M. Besselink, mr. dr. ir. J.J.H. van Kempen, mr. R. Geerdink, ir. H.D. Bakker, ing. R.M.I. Kwanten, P.J.M. Roumen en mr. G.J.J.M. Boots.

Overwegingen1. Feiten

Eiseres exploiteert een WKC in rivier de Maas bij Linne. De WKC is eind jaren 80 gebouwd. Het doel van de WKC is het opwekken van elektrische energie met behulp van waterkracht ten behoeve van de openbare elektriciteitsvoorziening. De WKC bestaat uit vier horizontale Kaplanturbines met elk een maximale capaciteit van 114 m3/s. Het gebruik van een WKC leidt tot vissterfte, doordat de vis kan worden geraakt door de draaiende schoepen of doordat de zwemblaas beschadigd raakt door het plotselinge drukverschil bij passage van de installatie. In het voorjaar leidt dat tot sterfte van zalm (smolts) en in het najaar tot sterfte van schieraal. De huidige nettosterfte van schieraal bij WKC Linne is vastgesteld op 13 tot 24 % in het relevante gebied en de huidige nettosterfte van zalm (smolts) is vastgesteld op 6 tot 8 % in het relevante gebied.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat voor WKC Linne geen vergunning als bedoeld in artikel 6.5 van de Waterwet was verleend en heeft eiseres op 7 februari 2017 gelast het onttrekken aan en het weer terugbrengen van water in de Maas te beëindigen op straffe van een dwangsom.

In 2017 heeft eiseres een aanvraag voor een dergelijke watervergunning ingediend, die door de minister buiten behandeling is gelaten. Naar aanleiding van een daaropvolgende aanvraag heeft de minister op 22 februari 2018 een vergunning verleend aan eiseres voor het onttrekken aan en het brengen van water in een oppervlaktelichaam in combinatie met het treffen van visbeschermende maatregelen: het vervangen van twee van de vier aanwezige kaplanturbines door visvriendelijke Pentair Fairbanks Nijhuis-turbines (PFN-turbines). De rechtbank Oost-Brabant heeft het beroep tegen dat besluit op 2 november 2018 gegrond verklaard (ECLI:NL:RBOR:2018:5362). Tegen die uitspraak heeft zowel de minister als eiseres hoger beroep ingesteld. Op dat hoger beroep is thans nog niet beslist. De minister heeft de vergunning op 22 oktober 2018 ambtshalve gewijzigd.

Omdat volgens eiseres de toepassing van dergelijke turbines binnen de bestaande WKC technisch en economisch onhaalbaar is, heeft zij op 18 juni 2019 een nieuwe aanvraag ingediend voor een vergunning voor het onttrekken aan en het brengen van water in een oppervlaktelichaam, in combinatie met het treffen van twee andere visbeschermende maatregelen bij de WKC: de Migromat voor schieraal en een Early Warning System voor smolts.

De Migromat is een biomonitoringsysteem dat in staat is gedragsverandering van schieralen te herkennen. Op basis van die herkenning stuurt het systeem een alarm uit, waarmee gewaarschuwd wordt voor een migratiegolf van de schieralen. Bij een dergelijk alarm wordt de WKC stilgelegd, waardoor de schieralen migreren over de stuw en er geen vissterfte ten gevolge van de WKC plaatsvindt. Ten aanzien van smolts bestaat in Nederland nog geen systeem dat vergelijkbaar is met de Migromat. Eiseres wil een dergelijk Early Warning System (hierna: EWS) voor smolts ontwikkelen.

De minister heeft op 28 februari 2019 gedurende zes weken een ontwerpwatervergunning ter inzage gelegd. Eiseres heeft daar in een zienswijze van 10 april 2019 op gereageerd.

De minister heeft op 17 juni 2019 een besluit op de aanvraag genomen, waarin is besloten:
I. De gevraagde vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, Waterwet, in samenhang met artikel 6.17 Waterbesluit en artikel 6.16 Waterregeling aan eiseres te verlenen voor het onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Maas door de waterkrachtcentrale Linne.
II. De vergunning te verlenen voor de periode tot 1 januari 2024.

III. De gevraagde vergunning te weigeren voor zover deze betrekking heeft op het verzoek om een watervergunning voor onbepaalde tijd.

IV. Aan de vergunning voorschriften te verbinden met het oog op de in artikel 2.1 van de Waterwet genoemde doelstellingen.

Eiseres heeft daar bij brief van 17 juli 2019 beroep tegen ingesteld.

2. Wettelijk kaderWatervergunningplicht

In artikel 6.5, onder a, van de Waterwet staat: bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan voor rijkswateren en, met het oog op internationale verplichtingen of bovenregionale belangen, voor regionale wateren worden bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister, onderscheidenlijk het bestuur van het waterschap water te brengen in of te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam.

Artikel 1.1, eerste lid, van de Waterwet definieert ‘onze minister’ als onze Minister van Infrastructuur en Milieu.

Het is ingevolge artikel 6.17 van het Waterbesluit in bij ministeriële regeling te bepalen gevallen verboden zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister als bedoeld in artikel 6.5 van de wet water te brengen in of te onttrekken aan oppervlaktewaterlichamen in beheer bij het Rijk.

Volgens artikel 3.1, eerste lid jo. Bijlage II van het Waterbesluit is de rivier de Maas in rijksbeheer.

Artikel 6.16, eerste lid, van de Waterregeling regelt dat het verboden is om zonder vergunning van de minister als bedoeld in artikel 6.5 van de wet meer dan 5000 m3 water per uur te brengen in, of meer dan 100 m3 water per uur te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam in beheer bij het Rijk, indien:

a. de instroomsnelheid meer bedraagt dan 0,3 m/s, of

b. de handeling plaatsvindt in samenhang met een activiteit waarvoor op grond van artikel 6.2 van de wet een vergunning is vereist.

Toetsingskader

Een vergunning wordt ingevolge artikel 6.21 van de Waterwet geweigerd, voor zover verlening daarvan niet verenigbaar is met de doelstellingen in artikel 2.1 of de belangen, bedoeld in artikel 6.11.

De toepassing van deze wet is ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Waterwet gericht op:

a. voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met

b. bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen en

c. vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen.

VoorschriftenArtikel 6.20, eerste lid, van de Waterwet bepaalt dat aan een vergunning voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden. Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.

BeleidBij uitoefening van deze bevoegdheid namens de minister wordt de op 2 december 2014 vastgestelde ‘Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren’ (hierna: Beleidsregel) gehanteerd. Waterkracht is een hernieuwbare energiebron en kan bijdragen aan het realiseren van de Nederlandse doelstellingen voor duurzame energie. Een keerzijde van deze vorm van energieopwekking is evenwel dat dit kan leiden tot vissterfte. Met name de vissoorten schieraal en zalm (smolts) behoren tot een gevoelige groep. Deze beleidsregel geeft de minister, als bevoegd gezag, een toetsingskader voor onder meer vergunningaanvragen voor waterkrachtcentrales. De Beleidsregel bevat normen voor de vissterfte bij WKC’s en biedt experimenteerruimte voor nieuwe, innovatieve technieken.

Ingevolge artikel 1, onder a, van de Beleidsregel is een ‘waterkrachtcentrale’ een “elektriciteitscentrale die stromend of neerstortend water gebruikt om energie op te wekken.”

De Beleidsregel is volgens artikel 2 van toepassing op het aanvragen of wijzigen van vergunningen voor waterkrachtcentrales in de oppervlaktewaterlichamen in rijksbeheer als bedoeld in bijlage II bij het Waterbesluit, met uitzondering van de Nederlandse territoriale zee, de Nederlandse exclusieve economische zone en de Waddenzee.

In artikel 3 van de Beleidsregel is bepaald dat wanneer voor het realiseren van een waterkrachtcentrale een watervergunning is vereist op grond van artikel 6.5, aanhef en onder c, van de Waterwet, in samenhang met artikel 6.12 van het Waterbesluit, dan wel op grond van artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet, in samenhang met artikel 6.17 van het Waterbesluit en artikel 6.16 van de Waterregeling, of indien een zodanige vergunning gewijzigd wordt, het bevoegd gezag een aanvraag hiertoe beoordeelt conform de in de Beleidsregel geformuleerde toetsingscriteria. Indien niet aan deze criteria is voldaan, wijst het bevoegd gezag de aanvraag af.

Een watervergunning voor een waterkrachtcentrale kan volgens artikel 4 van de Beleidsregel slechts verleend worden, indien deze voldoet aan de maximale beschikbare mogelijkheden van visbescherming voor stroomafwaartse migratie en indien eventuele negatieve effecten op de stroomopwaartse vismigratie gecompenseerd worden.

Artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel voegt daar aan toe: onverminderd de in artikel 4 genoemde vereisten, kan een watervergunning voor een waterkrachtcentrale in een relevant gebied slechts verleend worden, indien het in bedrijf hebben van de waterkrachtcentrale niet leidt tot een cumulatieve vissterfte van meer dan
tien procentvoor zalm (smolts) en schieraal in het relevante gebied. Bij deze beoordeling kunnen onherroepelijke besluiten, die vissterfteverlagend werken, worden meegewogen.

In artikel 6 van de Beleidsregel staat: in afwijking van artikel 5, eerste lid, kan in een relevant gebied voor een reeds bestaande en in werking zijnde waterkrachtcentrale, ten gevolge waarvan vissterfte van zalm (smolts) en schieraal plaatsvindt, bij uitzondering een watervergunning worden verleend, indien:

de vergunningaanvraag betrekking heeft op initiatieven met een experimenteel karakter, waarbij bestaande turbines worden vervangen door nieuwe, innovatieve turbines of anderszins vernieuwende en innovatieve technieken worden toegepast;

op basis van de vergunningaanvraag en de daarbij verstrekte gegevens aannemelijk is dat de bestaande vissterfte aantoonbaar zal afnemen door vervanging van deze turbines of door het toepassen van deze nieuwe technieken;

de in de aanvraag beschreven turbines of nieuwe technieken aantoonbaar als oogmerk hebben om bij te dragen aan de ontwikkeling van visvriendelijkere waterkrachtcentrales; en

e verlening van de vergunning niet in de weg staat aan het bereiken van de doelstellingen van de Kaderrichtlijn Water, het Nederlandse Aalbeheerplan en het op den duur bereiken van een cumulatieve vissterfte van ten hoogste tien procent in het betreffende relevante gebied.

In artikel 7, onder c, van de Beleidsregel is bepaald dat indien een vergunning wordt verleend met toepassing van artikel 6, het bevoegd gezag hieraan een termijn verbindt voor de geldigheid van de vergunning.

3. Beoordeling van de beroepsgronden

3.1

De minister heeft de aanvraag van de watervergunning in overeenstemming met artikel 3 van de Beleidsregel getoetst aan (o.a.) de norm die is neergelegd in artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel. Op grond van die norm mag het in bedrijf hebben van een WKC niet leiden tot een cumulatieve vissterfte van meer dan 10% voor zalm (smolts) en schieraal in het relevante gebied (hierna: vissterftenorm). De WKC in Linne en de WKC in Lith veroorzaken samen meer dan 10% vissterfte voor beide vissoorten in de Maas. Wanneer de norm niet wordt gehaald, is in artikel 6 van de Beleidsregel bepaald dat bij wijze van uitzondering alsnog een watervergunning kan worden verleend voor de toepassing van experimentele maatregelen ter voorkoming van vissterfte. In het bestreden besluit is toepassing gegeven aan die uitzondering. Bij wijze van uitzondering is de watervergunning aan eiseres verleend voor de toepassing van de Migromat en de EWS.

Naar het oordeel van de rechtbank is de Beleidsregel niet kennelijk onredelijk. De omstandigheid dat het gaat om een experiment rechtvaardigt dat de minister voorschriften opneemt om van dit experiment te leren. Ook staat het de minister vrij om conclusies te trekken naar aanleiding van de uitkomsten van het experiment. Aan het verlenen van de vergunning is het risico verbonden dat de maatregelen niet werken en dat daarmee wordt afgeweken van het primaire doel van de beleidsregel: de beperking van vissterfte als gevolg van het in werking hebben van een WKC (zie ook: ECLI:NL:RBOBR:2018:5362, r.o. 6 en ECLI:NL:RBOBR:2018:5363, r.o. 6).

Beroepsgrond 1: ten onrechte geen vergunning verleend voor onbepaalde tijd

3.2

Eiseres stelt dat de minister de watervergunning ten onrechte niet voor onbepaalde tijd heeft verleend maar voor de periode tot uiterlijk 1 januari 2024.

De watervergunning is niet uitsluitend bedoeld als experimentenvergunning als bedoeld in artikel 6 van de Beleidsregel. In de vergunning zijn namelijk voorschriften opgenomen die gelden voor de situatie dat de experimentele maatregelen niet op tijd in werking zijn (artikel 4.7 en 5.2) en voor de situatie dat zou blijken dat de maatregelen niet slagen (artikel 14, 15 en 16). Die voorschriften waarborgen dat de vissterftenorm te allen tijde (ook zonder toepassing van de experimentele maatregelen) wordt gehaald. Gelet daarop had de minister de vergunning in overeenstemming met de beleidsregel voor onbepaalde tijd kunnen en moeten verlenen. Daar heeft eiseres subsidiair aan toegevoegd dat de watervergunning tot uiterlijk 2024 is verleend, terwijl de geldigheidsduur van de watervergunning van 22 februari 2018 ambtshalve is verlengd tot 1 oktober 2033.

3.3

De rechtbank stelt vast dat eiseres een watervergunning heeft aangevraagd voor het treffen van twee experimentele visbeschermende maatregelen: de Migromat en de EWS. Eiseres wil onderzoeken of zij door middel van deze maatregelen kan bereiken dat de vissterfte als gevolg van het in werking hebben van de WKC, onder de door de minister gehanteerde vissterftenorm blijft. Op die wijze kan worden onderzocht of deze maatregelen kunnen worden aangemerkt als ‘de maximale beschikbare mogelijkheden van visbescherming’ zoals bedoeld in artikel 4 van de Beleidsregel. Omdat niet aan de vissterftenorm van artikel 5 van de Beleidsregel wordt voldaan, is de watervergunning bij wijze van uitzondering op die norm ten behoeve van het experiment verleend op grond van artikel 6 van de Beleidsregel. In artikel 7, onder c, van de Beleidsregel is expliciet bepaald dat aan een dergelijke vergunning een termijn wordt verbonden voor de geldigheid van de vergunning. Dat impliceert dat een dergelijke vergunning niet wordt verleend voor onbepaalde tijd. Het verlenen van deze vergunning voor onbepaalde tijd zou ook niet in overeenstemming zijn met het experimentele karakter van de vergunning. De toelichting op de beleidsregel bevestigt het voorgaande: “dit type vergunningen kan slechts worden bestendigd middels een verlenging van de vergunningtermijn voorbij de gestelde termijn, indien blijkt dat aan de gestelde doelen wordt beantwoord.”

Gelet daarop heeft de minister naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen besluiten om de vergunning voor bepaalde tijd te verlenen, omdat op basis van de resultaten van de experimentele maatregelen moet worden afgewogen of en zo ja, onder welke voorwaarden een vergunning voor onbepaalde tijd kan worden verleend. Dat de vergunning ook voorschriften bevat voor de situatie dat de experimentele maatregelen niet tijdig in werking treden en voor de situatie dat zou blijken dat de experimenten niet slagen, doet daar niet aan af. Dergelijke voorschriften worden gelet op het experimentele karakter gesteld om te waarborgen dat wordt voldaan aan de vissterftenorm. De minister heeft dat op zitting bevestigd en heeft daaraan toegevoegd dat deze voorschriften zijn gesteld om te voorkomen dat eiseres de WKC stil moet leggen op het moment dat blijkt dat de experimentele maatregelen niet slagen. De voorschriften die van toepassing zullen zijn in de fase na het einde van het experiment tot het einde van de vastgestelde duur van de vergunning dienen ertoe om vergunninghouder de gelegenheid te bieden na het experiment de resultaten ervan te (laten) evalueren en een nieuwe vergunningaanvraag in te dienen en daarop een beslissing te krijgen, zonder dat de WKC helemaal stil moet worden gelegd.

3.4

Daar voegt de rechtbank aan toe dat ook de door de minister gekozen duur van de geldigheid van de vergunning niet onbegrijpelijk is. In de aanvraag is aangegeven dat twee migratieseizoenen zijn vereist om het experiment uit te kunnen voeren en dat het nog onduidelijk is wanneer het migratieseizoen voor de aal aanvangt. De minister heeft de duur van de vergunning daar op afgestemd en heeft daarnaast voorzien in een uitloopperiode in afwachting van een nieuwe watervergunning. Dat de watervergunning van 22 februari 2018 voor een langere periode is verleend doet aan het voorgaande niet af, omdat die watervergunning is afgestemd op de duur van een andere experimentele maatregel.

Beroepsgrond 2: onjuiste debieten schema visvriendelijk turbinebeheer3.5Op grond van voorschrift 3.2 van het bestreden besluit moet het visvriendelijk turbinebeheer bij oplopend maasdebiet worden toegepast volgens onderstaand schema:

Oplopend Maasdebiet in m3/s

Kaplan 1

in m3/s

Kaplan 2

in m3/s

Kaplan 3
in m3/s

Kaplan 4
in m3/s

Stuw Linne
in m3/s

0 - 32

32 – 95

95 – 210

47,5 – 105

210 – 342

70 – 114

342 – 456

85,5 – 114

456 – 800

114

0 – 344

> 800

3.6

Eiseres heeft aangevoerd dat het schema onjuist is. Op 7 januari 2019 heeft eiseres de minister verzocht toestemming te verlenen om na de installatie van de Migromat het hierna genoemde turbinebeheer uit te mogen voeren: inschakelen van de tweede turbine bij een debiet van 90 m3/s, inschakelen van de derde turbine bij een debiet van 180 m3/s en inschakelen van de vierde turbine bij een debiet van 270 m3/s. De minister heeft dat in de vergunning niet overgenomen en heeft die keuze volgens eiseres onvoldoende onderbouwd. Eiseres heeft aangegeven dat het door de minister voorgeschreven schema onuitvoerbaar is, omdat het leidt tot schade: wanneer turbines op hoge debieten draaien, ontstaan trillingen die leiden tot meer onderhoud en slijtage aan de turbines. Daarnaast leidt het schema tot een verminderde elektriciteitsproductie doordat de turbines bij meer dan 100 m3/s ver uitgeregeld zijn en onnodig veel water over de stuw wordt geleid. Het voorgeschreven turbinebeheer zal ook leiden tot inkomensverlies. Voorts leidt het eerder bijschakelen van de turbines ook niet tot wezenlijk meer visschade. Daar heeft eiseres aan toegevoegd dat het door de minister voorgeschreven schema tot op heden nooit is toegepast in de WKC. In 2011 is slechts gesproken over het schema en in 2016 heeft zij een aanvraag ingediend om te onderzoeken of een dergelijk turbinebeheer mogelijk is. Die aanvraag is door de minister buiten behandeling gelaten, waardoor dat onderzoek nooit is uitgevoerd.

3.7

Aan de rechtbank ligt de vraag voor of de minister dit voorschrift in redelijkheid aan de vergunning heeft kunnen verbinden. De rechtbank stelt vast dat de minister het voorgeschreven schema heeft gebaseerd op de notitie van eiseres van 1 april 2011: ‘Voorstel instelwaardes visvriendelijk turbinebeheer’. In deze notitie doet eiseres (naar aanleiding van een rapport van [naam] van 2 januari 2008) het voorstel aan de minister tot het uitvoeren van visvriendelijk turbinebeheer bij WKC Linne op basis van het schema zoals ook door de minister in de vergunning is voorgeschreven. In de notitie werd het voorgeschreven schema gepresenteerd als een uitvoerbaar schema. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van eiseres had gelegen om te onderbouwen en aan te tonen waarom deze wijze van visvriendelijk turbinebeheer dermate veel schade en een gemis aan inkomsten op zal leveren, dat de minister het voorschrift in redelijkheid niet had kunnen stellen. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daar niet in geslaagd. De enkele stelling dat jarenlange ervaring leert dat bij een dergelijk turbinebeheer schade en inkomstenderving zal ontstaan, is daarvoor onvoldoende.

Beroepsgrond 3: ten onrechte harde deadline van 1 augustus 2019 voor in werking stellen Migromat

3.8

In voorschrift 4.7 van de vergunning is bepaald dat wanneer de Migromat op 1 augustus 2019 niet in werking is, de WKC volledig moet worden stilgelegd vanaf 1 oktober tot en met 1 januari.

3.9

In het beroepschrift heeft eiseres aangevoerd dat de minister deze deadline had moeten schrappen of versoepelen. Ter zitting is gebleken dat de Migromat sinds eind juni van dit jaar (2019) in werking is, zodat een actueel procesbelang bij beoordeling van deze beroepsgrond ontbreekt. De rechtbank zal deze dan ook niet inhoudelijk beoordelen.

Beroepsgrond 4: sterftemonitor rode aal disproportioneel3.10 In voorschrift 7.3 van het bestreden besluit heeft de minister neergelegd: gedurende het vismigratieseizoen van rode aal (voorjaar) en voor schieraal (najaar) dient de vissterfte te worden gemonitord bij ten minste drie verschillende debieten van de turbine: 30 m3/s, 50 m3/s en 100 m3/s. Bij elk debiet dienen minimaal 100 schieralen en 100 rode alen (> 30 cm) te worden gevangen en onderzocht op vissterfte.

3.11

Eiseres heeft aangevoerd dat de rode aal WKC Linne te weinig passeert om een betrouwbare en zinvolle monitoring van de sterfte van rode aal uit te kunnen voeren. De minister heeft als reactie daarop voorgesteld om eerst een jaar de aantallen rode aal te monitoren. Wanneer daaruit blijkt dat te weinig rode alen de WKC passeren, kan worden besloten aanvullend sterfteonderzoek te doen. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om dit voorstel als voorschrift aan de vergunning toe te voegen. De minister heeft daar op zitting mee ingestemd.

3.12

De rechtbank zal aan het bestreden besluit, zelf in de zaak voorziend, voorschrift 7.3a toevoegen, inhoudende: “Indien uit de monitoring van het aantal rode alen in het eerste monitoringsseizoen (voorjaar 2020) blijkt dat in dat seizoen minder dan 300 rode alen de WKC Linne passeren, dan mag vergunninghouder, in afwijking van voorschrift 7.2, het sterfteonderzoek in het tweede monitoringsseizoen (voorjaar 2021) uitvoeren met uitgezette rode alen van dezelfde lengteklasse als gezien tijdens het eerste monitoringsseizoen”.

Beroepsgrond 5: voorschriften met betrekking tot het meten van vissterfte onduidelijk

3.13

De voorschriften 7.4, 7.5 en 7.8 zijn volgens eiseres onduidelijk. Eiseres vindt onduidelijk hoe deze zich tot elkaar verhouden. Volgens eiseres zijn de voorschriften 7.4 en 7.8 tegenstrijdig. Verder is niet duidelijk waarom de sterfte van rode alen op grond van voorschrift 7.5 niet op dezelfde manier moet worden bepaald als de sterfte van schieralen op grond van artikel 7.4. In al deze voorschriften zou dezelfde berekeningsmethode moeten worden voorgeschreven (conform het adagium ‘Vis is Water’).

3.14

In het verweerschrift heeft de minister onderbouwd dat de voorschriften 7.4 en 7.8 niet tegenstrijdig zijn, maar dat deze elkaar juist aanvullen. Voorschrift 7.4 geeft aan op basis van welke gegevens de sterfte berekend moet worden en hoe de berekening moet plaatsvinden. Voorschrift 7.8 vult aan hoe het gemiddelde etmaaldebiet van de Maas moet worden bepaald. Ook is hierin geregeld dat het percentage Maaswater dat over de stuw valt, naar rato in mindering mag worden gebracht op de gemeten vissterfte bij de WKC. In het verweerschrift heeft de minister voorts uiteengezet waarom de sterfte van rode alen op een andere manier moet worden bepaald als de sterfte van schieralen. Voor de rode aal is het niet strikt noodzakelijk dat per dag de aantallen migrerende alen worden geteld. Anders dan voor schieraal wordt voor dit levensstadium immers geen waarschuwingssysteem getest waarbij het per dag duidelijk moet zijn of er een piek in de aalmigratie optreedt en of het systeem een alarm geeft op dat moment. Voor rode aal kan daarom worden volstaan met alleen een voorschrift voor de monitoring van sterfte per voorgeschreven turbinedebiet en met een simpelere berekening van de gemiddelde sterfte. De sterfte mag hier worden bepaald als het percentage van alle rode alen dat door de turbines passeert gedurende de monitoring van de vissterfte (voorschrift 7.5) waarbij het aandeel maaswater over de stuw naar rato in mindering gebracht mag worden op de vissterfte (voorschrift 7.8).

3.15

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet met feiten en omstandigheden onderbouwd waarom het onduidelijk is hoe de voorschriften zich tot elkaar verhouden, waarom voorschriften 7.4 en 7.8 tegenstrijdig zouden zijn en waarom in al deze voorschriften dezelfde berekeningsmethode moet worden gehanteerd. Eiseres heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat deze voorschriften in redelijkheid niet mogen worden gesteld. Te minder omdat de minister voorschrift 7 op pagina 28 t/m 30 van het bestreden besluit uitvoerig heeft onderbouwd. Daarnaast heeft de minister in het verweerschrift onderbouwd waarom hij verschillende berekeningswijzen hanteert bij de berekening van de sterfte van rode aal en de berekening van de sterfte van schieraal. Deze toelichting acht de rechtbank inzichtelijk en concludent.

Beroepsgrond 6: buiten beschouwing laten van hoog en laag debiet in berekening is onjuist3.16 Voorschrift 7.4 van het bestreden besluit bepaalt dat de periode dat de WKC niet in werking is door te lage of te hoge Maasafvoer en er geen monitoring van schieralen kan plaatsvinden, deze in de berekening buiten beschouwing wordt gelaten.

3.17

Eiseres heeft aangevoerd dat de minister dit deel uit voorschrift 7.4 had moeten schrappen, omdat onder de 30 m3/s en boven de 800 m3/s wel degelijk aalmigratie plaatsvindt. Bij de berekening van de vissterfte dienen deze debieten meegerekend te worden. Als dat niet zou gebeuren, zou de toepassing van de 10%-norm strenger zijn dan de bedoeling is geweest bij de vaststelling van de norm.

3.18

Naar het oordeel van de rechtbank leidt vergunningvoorschrift 7.4 niet tot een strengere toepassing van het toetsingskader, te weten de vissterftenorm uit de Beleidsregel. De minister heeft aangegeven dat deze norm alleen betrekking heeft op de periode dat een WKC in werking is. Naar het oordeel van de rechtbank is die uitleg van de minister niet onredelijk. Uit de toelichting op de Beleidsregel blijkt namelijk dat deze is vastgesteld teneinde de vissterfte
als gevolg van het in werking hebben van een WKCtegen te gaan. Dat houdt in dat de regels alleen zien op de situatie dat een WKC in werking is. Volgens voorschrift 7.4 wordt de tijd dat een WKC buiten werking is bij de berekening van de vissterfte buiten beschouwing gelaten. Zoals de minister voldoende gemotiveerd heeft toegelicht, is voorschrift 7.4 gelet op het voorgaande, in overeenstemming met de vissterftenorm. Dat betekent dat in het vergunningvoorschrift geen strengere norm is gesteld dan dat de minister in het beleid (toetsingskader) heeft bepaald.

Naar het oordeel van de rechtbank is het voorschrift ook niet onredelijk. De minister heeft ter zitting aannemelijk gemaakt dat de vissterfte alleen kan worden gemeten als de WKC in werking is. Bij lage en hoge rivierafvoer is het technisch niet haalbaar om de aalmigratie over de stuw te monitoren met fuiken/fishcounters.

Beroepsgrond 7: definitie visdeskundige is te beperkend

3.19

Onder punt 18 van bijlage 1 van het bestreden besluit is de volgende definitie opgenomen van het begrip ‘objectieve visdeskundige’: “een deskundige die objectief is in het opstellen van monitoringsplannen en in de uitvoering van alle fasen van de monitoring en ingevoerd is in de werking van een WKC. De visdeskundige heeft aantoonbare ervaring en kennis op het gebied van soortspecifieke ecologie, visgedrag en de interactie van vis met kunstwerken, waaronder WKC’s. De visdeskundige dient een opleiding HBO/WO te hebben met als zwaartepunt biologie en visserijkunde. De visdeskundige dient werkzaam te zijn bij een ecologisch adviesbureau of onderzoeksinstelling. De visdeskundige dient meerdere jaren onderzoek te hebben gedaan naar vismigratie van salmoniden en aal. De visdeskundige dient ervaring te hebben in monitoringsprogramma’s van vismigratie bij kunstwerken, waaronder vissterfte bij WKC’s en/of gemalen. De viskundige kan terugvallen op een deskundig netwerk voor feedback.”

3.2

Eiseres stelt dat deze definitie haar teveel beperkt in haar keuze bij het inschakelen van een visdeskundige. Ter zitting heeft zij daar aan toegevoegd dat zij erkent dat de door haar ingeschakelde visdeskundige, ing. H. Vis, aan de definitie voldoet, maar dat zij moeite zal hebben bij het vinden van een andere deskundige in het geval dat hij niet meer als zodanig werkzaam zal zijn.

3.21

De minister heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat dit experiment een visdeskundige met specifieke kennis en ervaring vergt. Ter zitting heeft de minister aangegeven dat collega’s van ing. H. Vis, die ook werkzaam zijn bij visdeskundigenbureau [naam visdeskundigenbureau] , aan deze definitie voldoen en dat er meer deskundigen in Nederland zijn die aan de definitie voldoen. Gelet daarop acht de rechtbank de definitie niet onevenredig beperkend voor eiseres.

4. Conclusie

4.1

De rechtbank volgt eiseres niet in de door haar aangevoerde gronden, met uitzondering van de grief tegen voorschrift 7.3. Dit betekent dat het beroep (in zoverre) gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin is verzuimd in vergunningvoorschrift 7 te voorzien in een regeling voor de vissterfte monitoring in de situatie dat vast komt te staan dat minder dan 300 rode alen de WKC passeren. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door een daarop gericht voorschrift (voorschrift 7.3a) aan de vergunning te verbinden. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dit is vernietigd.

4.2

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.

4.3

De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512, en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin is verzuimd in vergunningvoorschrift 7 te voorzien in een regeling voor de vissterfte monitoring in de situatie dat vast komt te staan dat minder dan 300 rode alen de WKC passeren.
- bepaalt dat aan het bestreden besluit voorschrift 7.3a wordt toegevoegd: Indien uit de monitoring van het aantal rode alen in het eerste monitoringsseizoen (voorjaar 2020) blijkt dat in dat seizoen minder dan 300 rode alen de WKC Linne passeren, dan mag vergunninghouder, in afwijking van voorschrift 7.2, het

sterfteonderzoek in het tweede monitoringsseizoen (voorjaar 2021) uitvoeren met

uitgezette rode alen van dezelfde lengteklasse als gezien tijdens het eerste

monitoringsseizoen”.
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzitter, en mr. R.P. Broeders en mr. P.J. de Putter, leden, in tegenwoordigheid van mr. N. van Asten, griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.

De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak mede te ondertekenen.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.