ECLI:NL:RBZWB:2019:1450

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/300388 / HA ZA 15-375

Vonnis van 13 maart 2019

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

wonende te Støvring, Koninkrijk Denemarken,

2. de rechtspersoon naar het recht van het Vorstendom Liechtenstein

[eiser sub 2],

gevestigd te Vaduz, Vorstendom Liechtenstein,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. O.L.M. Heuts te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1],

gevestigd te Rotterdam (voorheen: Bergen op Zoom),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,

2. de stichting

[gedaagde sub 2],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. P. Haas te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het [Y] van de procedure blijkt uit:

– het vonnis in het incident van 16 november 2016 en de daarin genoemde stukken;

– de conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte van wijziging van eis, met producties 75 t/m 156;

– de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met producties 71 t/m 132;

– het faxbericht van 16 juni 2017 van mr. Haas aan de rechtbank, met productie 82;

– de akte uitlating producties in conventie tevens houdende akte wijzigen van eis tevens houdende conclusie van dupliek in reconventie, met producties 157 t/m 225;

– de antwoordakte in conventie, tevens houdende akte uitlating producties in reconventie;

– de bij brief van 26 februari 2018 van de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan de rechtbank toegezonden akte overlegging producties, met productie 226 t/m 235;

– de bij brief van 26 februari 2018 van de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan de rechtbank toegezonden akte overlegging aanvullende productie, met productie 236;

– de bij brief van 27 februari 2018 door mr. Haas toegezonden akte overlegging producties, met productie 133;

– de bij brief van 24 april 2018 van de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] toegezonden akte houdende wijziging van eis tevens akte overlegging producties, met productie 237 t/m 240;

– het proces-verbaal van de op 14 mei 2018 gehouden zitting en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is een houdstervennootschap in een groep van ondernemingen ( [A] ) die voorheen werden gedreven door de heer [eiser sub 1] [B] ( [B] senior). Uit het eerste huwelijk van [B] senior zijn drie kinderen geboren: [C] (hierna: [C] ), [D] (hierna: [D] ) en [eiser sub 1] . Uit een tweede huwelijk zijn twee kinderen geboren: [F] en [ZP] [eiser sub 1] [ZP] . Op 20 april 1999 is [B] senior overleden.

2.2.

[gedaagde sub 1] houdt thans nagenoeg alle aandelen in het kapitaal van [H] , voorheen genaamd [I] (hierna: [I] ), welke vennootschap op haar beurt (direct of indirect) aandelen houdt in diverse werkmaatschappijen die actief zijn in de productie en verkoop van keukens en huishoudelijke producten (o.a. [J] en [K] ). Daarnaast houdt [gedaagde sub 1] alle aandelen in het kapitaal van [L] (hierna: [L] ), welke vennootschap op haar beurt een belang had in diverse werkmaatschappijen die actief waren in de scheep- en luchtvaart. Een van de vennootschappen waarvan [L] de aandelen hield was [M] (hierna [M] ) die op haar beurt aandelen hield in [N] (hierna: [N] ) en [O] (hierna: [O] ). De laatstgenoemde vennootschap had op haar beurt belangen in [P] (hierna: [P] ). Verder hield [gedaagde sub 1] aandelen in [Q] (hierna: [Q] ) die een onderneming dreef in onroerend goed, alsmede in [R] (hierna: [R] ), een (sub)holdingmaatschappij van een tak waarin scheepswerven werden geëxploiteerd.

2.3.

Volgens de laatstelijk in 2010 gewijzigde statuten van [gedaagde sub 1] bestaat het bestuur uit één of meer bestuurders en bepaalt de raad van commissarissen het aantal bestuurders (artikel 18 lid 1). Artikel 18 lid 4 van de statuten bepaalt dat de directie zich zal gedragen naar door de algemene vergadering gegeven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de onderneming van de vennootschap. De bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de raad van commissarissen (artikel 19 lid 1 en 2). De raad van commissarissen bestaat volgens artikel 23 lid 1 van de statuten uit ten minste drie natuurlijke personen, die volgens artikel 24 lid 2 van de statuten worden benoemd met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:268 lid 2 tot en met 11 en 13 en artikel 2:269 lid 2 BW, derhalve in beginsel door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen. Artikel 24 lid 4 van de statuten bepaalt dat een commissaris uiterlijk aftreedt per het tijdstip van sluiting van de algemene vergadering, eerstvolgende op de dag, gelegen vier jaar na zijn laatste benoeming, alsmede dat hij, onverminderd het bepaalde in de leden 2 en 5 van artikel 24, steeds opnieuw benoembaar is. Artikel 24 lid 4 van de statuten bepaalt verder dat artikel 2:271 lid 1 BW op [gedaagde sub 1] van toepassing is. Volgens artikel 25 lid 3 van de statuten besluit de raad van commissarissen bij meerderheid van stemmen en heeft de president-commissaris bij staking van stemmen een beslissende stem. Besluiten van de algemene vergadering worden genomen met meerderheid van stemmen (artikel 30). Artikel 29 lid 4 van de statuten bepaalt dat directeuren en commissarissen een raadgevende stem hebben in de algemene vergaderingen.

2.4.

De aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] met het daaraan verbonden stemrecht in de algemene vergadering van [gedaagde sub 1] worden gehouden door [gedaagde sub 2] . Volgens artikel 5 lid 2 van de statuten van [gedaagde sub 2] bestaat het bestuur van [gedaagde sub 2] voor de eerste keer uit haar oprichter en, zodra de oprichter geen bestuurder meer is uit drie leden, waarvan er één wordt benoemd door het bestuur van [gedaagde sub 1] , de ander door de certificaathouders en de derde (‘onafhankelijke bestuurder’) door de aldus benoemde bestuursleden tezamen. Volgens artikel 6 lid 1 van de statuten betreft de door het bestuur van [gedaagde sub 1] benoemde bestuurder een bestuurder van [gedaagde sub 1] . Artikel 9 sub a van de statuten bepaalt dat het bestuurslidmaatschap van [gedaagde sub 2] eindigt door bedanken. Besluiten van het bestuur worden genomen met meerderheid van stemmen en ieder bestuurslid brengt één stem uit (artikel 11 lid 3). Wat de door [gedaagde sub 1] benoemde bestuurder betreft, bepaalt artikel 9 sub e van de statuten dat zijn functie als bestuurder eindigt wanneer zijn functie als bestuurder van [gedaagde sub 1] is geëindigd. Artikel 9 sub g van de statuten bepaalt dat het bestuurslidmaatschap van de ‘onafhankelijke bestuurder’ eindigt zodra deze bestuurder niet meer voldoet aan een of meer van de vereisten als genoemd in artikel 8 lid 1 van de statuten. Artikel 8 lid 1 sub b bepaalt dat deze bestuurder onder andere niet mag zijn een bestuurder, commissaris, werknemer of aandeelhouder van of op een andere wijze betrokken bij [gedaagde sub 1] of een met haar verbonden of gelieerde onderneming. Volgens artikel 8 lid 3 van de statuten heeft deze bestuurder het recht om te stemmen bij de benoeming van zijn opvolger in het geval van bedanken.

2.5.

[gedaagde sub 2] heeft van voornoemde aandelen in [gedaagde sub 1] certificaten op naam uitgegeven aan [U] International N.V., een vennootschap naar het recht van Curaçao (hierna: [U] ). Volgens de statuten van [U] bestaat het bestuur uit één of meer bestuurders (artikel 8 lid 1). Bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering (artikel 8 lid 2). Besluiten van de algemene vergadering worden met meerderheid van stemmen genomen (artikel 10 lid 5).

2.6.

De aandelen in [U] worden sinds het uitkopen van de kinderen uit het tweede huwelijk van [B] senior in februari 2009 en de hierna te noemen ‘
settlement agreement’ van 3 mei 2013 gehouden door [C] , de rechtspersoon naar het recht van het Vorstendom Liechtenstein [S] (hierna: [S] ) en [eiser sub 2] , ieder voor 1/3 deel, waarbij de heer [T] (hierna: [T] ) ten aanzien van [S] en [eiser sub 2] op grond van een ‘
declaration of trust’ de ‘
founders rights’ voor [D] en [eiser sub 1] houdt en zijn bevoegdheden conform de instructies van respectievelijk [D] en [eiser sub 1] uitoefent. Volgens de ‘
Beistatuten’ van [eiser sub 2] en [S] zijn respectievelijk [eiser sub 1] en [D] de begunstigden ten aanzien van het kapitaal en de verdiensten van deze rechtspersonen (‘
der einzige Begünstigte am Kapital und Ertrag der Anstalt’). Bestuurder van [U] was [V] en is sinds 3 mei 2013 [U] Management (Curaçao) N.V. (hierna: [U] ).

2.7.

Al voor het overlijden van [B] senior was [eiser sub 1] als commissaris van verschillende werkmaatschappijen van de [A] betrokken bij de [A] . Op
25 november 1997 is hij samen met [C] en [D] benoemd tot commissaris van [gedaagde sub 1] . Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] uit de voornoemde familieleden. In 1997 is [eiser sub 1] daarnaast toegetreden tot het bestuur van [gedaagde sub 2] .

2.8.

[eiser sub 1] , [C] en [D] zijn per 20 mei 1999, indirect (via M. [B] Beheer B.V.) bestuurder geworden van [gedaagde sub 1] . Per dezelfde datum is [C] namens de certificaathouders lid van het bestuur van [gedaagde sub 2] geworden. Het bestuur van [gedaagde sub 2] bestond vanaf dat moment uit [C] , [eiser sub 1] (namens het bestuur van [gedaagde sub 1] ) en de heer G. [W] (als onafhankelijke bestuurder).

2.9.

Na het overlijden van [B] senior is het bestuur van [gedaagde sub 1] in de praktijk gevoerd door [eiser sub 1] .

2.10.

In 2005 is [T] in plaats van [W] bestuurder van [gedaagde sub 2] geworden.

2.11.

Nadat [eiser sub 1] gezondheidsproblemen had gekregen, heeft de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] op verzoek van [eiser sub 1] de heer [X] (hierna: [X] ) per 1 oktober 2009 benoemd tot enig bestuurder van [gedaagde sub 1] in plaats van M. [B] Beheer B.V. Voor zijn benoeming tot bestuurder van [gedaagde sub 1] was [X] sinds 2003 als advocaat werkzaam voor [gedaagde sub 1] en haar werkmaatschappijen.

2.12.

In 2010 heeft de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] [T] aangesteld als adviseur.

2.13.

Na zijn aantreden als bestuurder heeft [X] , tegen de zin van [eiser sub 1] , namens [gedaagde sub 1] en haar (klein-)dochtervennootschappen vrijwillig een fiscaal inkeertraject gestart, naar aanleiding waarvan de Belastingdienst onderzoek heeft verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, loonheffing en dividendbelasting over de boekjaren 2005 tot en met 2010. In de door de Belastingdienst naar aanleiding van dat onderzoek gemaakte rapportages is geconcludeerd – kort gezegd – dat verschillende onttrekkingen ten laste van [gedaagde sub 1] en ten gunste van [eiser sub 1] niet (voldoende) waren onderbouwd. De Belastingdienst heeft verschillende naheffingsaanslagen en boetes opgelegd.

2.14.

Op 21 juni 2011 is de heer [Y] (hierna: [Y] ) als vierde lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] benoemd.

2.15.

Bij besluit van 21 oktober 2011 heeft [X] zichzelf aangesteld als de door [gedaagde sub 1] benoemde bestuurder van [gedaagde sub 2] , in plaats van [eiser sub 1] .

2.16.

Op 3 mei 2013 hebben [eiser sub 1] , [C] , [D] , [S] en [eiser sub 2] (de ‘
Settling Parties’), bijgestaan door verschillende advocaten, een vaststellingsovereenkomst (‘
Settlement Agreement’, hierna: de SA) gesloten naar aanleiding van tussen hen ontstane geschillen na het overlijden van [B] senior over – kort gezegd – de verdeling van de nalatenschap van [B] senior (waaronder diens villa in België), de eigendom van de aandelen in [U] na het uitkopen van de andere kinderen van [B] senior, een aan [eiser sub 1] te betalen beloning voor het besturen van de [A] door [eiser sub 1] sinds het overlijden van [B] senior en een herstructurering van de [A] . De SA is mede ondertekend door [T] namens [Z] , een vennootschap volgens het recht van de Britse Maagdeneilanden (hierna: [Z] ), en [eiser sub 1] namens [AA] , een Deense vennootschap, als ‘
Intervening Parties’. Wat de ‘corporate governance’ van de [A] betreft, is in de SA onder meer het volgende opgenomen:
“(…)

III SUBJECT, TERMS AND CONDITIONS OF THE AGREEMENT – ARRANGEMENTS FOR THE FUTURE

(…)
These agreements for the future are based on an explicit twofold philosophy where on the one hand the Parties wish to manage and promote a number of matters jointly as a family and on the other hand also wish to very explicitly acquire individual autonomy and financial independence. In carrying out this philosophy the Parties will act as one family block with joint control and decision-making authority for the joint matters.
From this philosophy the Settling Parties wish to expand three separate branches within the Group.
(1) [I] will represent the industrial branch;
(2) [ZA] will represent the investment branch; and
(3) [gedaagde sub 1] will represent the central and controlling branch in which the industrial and investment branch are separately and individually structured and in which the funds of the Group are centralized and guaranteed and which can be used to fund individual autonomy and own independent investments.

Article 10: Dividend policy – moving registered office [U] – shareholders’ agreement [U]

(…)

Article 11: Director’s mandates [gedaagde sub 2]The Parties agree that the [gedaagde sub 2] will be eliminated as soon as possible after the steps described in article 4 of the Settlement Agreement have been completed. As a consequence [U] will become the direct sole shareholder in [gedaagde sub 1] . The Parties accept, confirm and are in favour that until the elimination of [gedaagde sub 2] each Party is entitled to nominate one director in [gedaagde sub 2] for appointment, and may exercise this right at any time.
The Parties undertake to appoint the candidates presented by the other Parties (…)
Furthermore, the Parties accept and confirm that until the elimination of [gedaagde sub 2] a fourth independent director will be appointed in the [gedaagde sub 2] . Initially Mr [T] is nominated. If there is a stalemate in the board of the [gedaagde sub 2] , the Parties agree now that the dispute will be handled by a binding third-party decision from Professor (…)

Article 12: Supervisory board member appointment [gedaagde sub 1](…) The supervisory board will consist of four members. Without prejudice to the rules laid down in Book 2 of the DCC with respect to the appointment of supervisory board members in a structure company, each Party has the right to make a binding nomination to the supervisory board to appoint one member. The three members of the supervisory board thus appointed will jointly appoint a fourth member, who has to be (i) not a member of the [B] family and (ii) independent within the meaning of the Dutch Corporate Governance Code.
The Parties are in favour that [gedaagde sub 1] will accept that the candidates nominated by the other Parties will be appointed (…)
Article 13: Internal restructuring of the GroupAll assets and liabilities of [gedaagde sub 1] , excluding the shares of [I] and the available cash, will be split off (…) into [ZA] , so that the industrial branch can be separated and divided from the investment branch of the Group in accordance with the aformentioned family philosophy. Mr [X] (…) (hereinafter referred to as: ‘ [X] ’) will be asked to agree to the assignment of the current management agreement (…) to [ZA] . In case [X] does not agree to the assignment of the current management agreement (…), this contract will be terminated.
A first class Dutch trust company will be appointed to take up the mandate of [X] as sole managing director in [gedaagde sub 1]
(…)
The following corporate governance will be implemented at the various levels.
(…)
Level of [gedaagde sub 1]• The supervisory board will remain as it is ( [C] , [D] , [eiser sub 1] and Mr Hein [Y] )
(…)

• An investment policy will be proposed by [Y] for [gedaagde sub 1] and [ZA] and will need to be approved unanimously by [C] , [D] and [eiser sub 1] (…)
• [X] will be replaced by the aformentioned trust company as managing director of [gedaagde sub 1]
(…)”

2.17.

Na de ondertekening van de SA is een geschil en discussie ontstaan tussen [eiser sub 1] en zijn zussen over onder meer de implementatie van de in de SA overeengekomen wijzigingen in de [A] , nadat [X] zich namens [gedaagde sub 1] op het standpunt had gesteld dat het niet in het belang zou zijn van [gedaagde sub 1] om de in de SA overeengekomen wijzigingen onverkort te implementeren. In verband hiermee zijn over en weer wijzigingsvoorstellen gedaan die niet zijn geaccepteerd en heeft in een later stadium mediation plaatsgehad.

2.18.

Op 30 oktober 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] plaatsgevonden, waarbij [eiser sub 1] en [T] niet aanwezig waren en [C] een volmacht had om [T] te vertegenwoordigen. In de notulen van deze vergadering, waarbij ook [D] , [X] en [Y] (in de notulen aangeduid als [D] , [X] en [Y] ) aanwezig waren, is onder meer het volgende vermeld:
“Miscellaneous items
[X] points out, as is also explained in the letter of Mr. Haas dated 28 October 2013, that the SB membership of [C] , [D] and [ZB] has in any case (possibly even earlier; when asked neither [C] nor [D] recall any re-appointment prior to October 2009) ended with this GA Meeting, due to the absence of re-appointments as required by law and [gedaagde sub 1] by-laws in the 4 years preceding this GA (…) [D] asks what the solution for this problem will be, now that [C] and herself in any case want to continue to function as a SB member after this GA. [Y] responds that there is a procedure to follow and that, with the assistance of [X] , he will make sure this is done in accordance with the law and the [gedaagde sub 1] by-laws. (..) It is resolved that [Y] will indeed take it upon him to arrange re-appointment of [C] and [D] in accordance with the applicable rules. (…)”

2.19.

Door middel van een op 1 november 2013 gedateerd formulier heeft [X] de Kamer van Koophandel meegedeeld dat [C] , [D] en [eiser sub 1] per 16 mei 2012 als commissaris van [gedaagde sub 1] uit functie zijn getreden.

2.20.

Bij e-mail van 12 november 2013 heeft [X] [T] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Reference is made to our constructive and pleasant phonecall just now. I confirm that we agreed that you will resign and step down as a [gedaagde sub 2] board member. This in order to bring [gedaagde sub 2] in line with its true purpose and as stipulated explicitly in its by-laws, by making sure there is a fully independent board member that (unlike you being a formal representative of two of the ultimate beneficiaries of the certificates as well as a formal advisor to the [gedaagde sub 1] board) has no (be it formal or informal) ties to the company or the certificates and their UBO’s.
This resignation is effective immediately (as of now).
(…)”

2.21.

Bij e-mail van 14 november 2013 heeft [T] [X] onder meer het volgende meegedeeld:
“(…)
For the sake of completeness, I note that you called me and told me that, due to my involvement on the shareholders’ side, I formally would not qualify as independent member of the board of the [gedaagde sub 2] and that another, really independent, person should be appointed to the [gedaagde sub 2] board. You informed me that [C] shares your opinion on this and that [C] and you had jointly decided to ask me to resign as member of the [gedaagde sub 2] board.
(…)

it became clear to me that I have in fact no option than to resign as [gedaagde sub 2] member, also knowing that [C] and you represent a majority in the [gedaagde sub 2] board.
I decided to resign from the [gedaagde sub 2] board, only because both [C] and you are of the opinion that I have to step down.
(…)”

2.22.

Bij e-mail van 15 november 2013 heeft [T] [X] voorts nog het volgende geschreven:
“(…)
Then I look at the Statutes of [gedaagde sub 2] in my hand (…) If they are not changed, I want to make use of my right to vote at the appointment of my successor. (…) Please inform me of any developments in the search for a new candidate in due time.

(…)”

2.23.

Hierop heeft [X] [T] op 15 november 2013 als volgt bericht:
“(…)
I repeat that (…) there is the simple fact that you never qualified as the independent board member in [gedaagde sub 2] (…) and you obviously can also not rely on any right extended to [gedaagde sub 2] members. (…) You and I agreed (…) that on the basis of the facts as they are you would resign voluntarily and that is the end of it, certainly to me. The outcome would however been the same if we would not have been able to agree on your resignation, as – I repeat – you simply do not (and never did) meet the required qualifications.
(…)”

2.24.

Bij e-mail van dezelfde datum heeft [T] hierop aan [X] geschreven:

“Thank you. I leave it to that”.

2.25.

Bij besluit van 17 januari 2014 heeft het bestuur van [gedaagde sub 2] ( [X] en [C] ) de heer [ZC] (hierna: [ZC] ) per 1 januari 2014 benoemd tot onafhankelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] . Op 10 februari 2014 is hij als zodanig ingeschreven in het handelsregister.

2.26.

Bij besluit van 28 maart 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] een door [Y] opgemaakte profielschets over de samenstelling van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] aangenomen c.q. bekrachtigd, zijn [C] en [D] per 1 november 2013 (her)benoemd tot commissaris van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] en is de heer T.C. [ZD] (hierna: [ZD] ) per
1 januari 2014 benoemd tot commissaris van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] . Op 3 april 2014 zijn deze benoemingen in het handelsregister geregistreerd.

2.27.

Op 29 april 2015 zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een CEPANI-arbitrageprocedure jegens [C] , [S] en [D] gestart in verband met geschillen over de uitvoering van de SA. [C] , [S] en [D] hebben in die procedure in reconventie vernietiging van de SA gevorderd.

2.28.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft het bestuur van [gedaagde sub 2] de benoeming van [ZC] als onafhankelijke bestuurder van [gedaagde sub 2] per 1 januari 2014 bekrachtigd, althans heeft het bestuur hem per 18 maart 2016 in voornoemde hoedanigheid benoemd.

2.29.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft het bestuur van [gedaagde sub 1] de benoeming van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 2] namens het bestuur van [gedaagde sub 1] per 21 oktober 2011 bekrachtigd, althans heeft het bestuur hem per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd.

2.30.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] de benoeming van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 1] per 1 oktober 2009 bekrachtigd, althans hem per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd. Daarnaast heeft de raad van commissarissen haar eigen handelen tot en met 18 maart 2016 bekrachtigd.

2.31.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft [C] als bestuurder van [gedaagde sub 2] de benoemingen van zichzelf, [D] , [Y] en [ZD] als commissarissen van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] bekrachtigd, althans heeft [gedaagde sub 2] hen per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd.

2.32.

Bij arbitraal vonnis van 26 oktober 2017 heeft het arbitraal gerecht in de CEPANI-procedure geoordeeld dat [eiser sub 1] zijn zussen opzettelijk heeft misleid ten aanzien van – kort gezegd – de omvang van de nalatenschap van zijn vader met het doel zichzelf ten opzichte van zijn zussen te bevoordelen. In verband hiermee is de SA gedeeltelijk vernietigd. Voor zover de SA betrekking heeft op de bepalingen over de ‘corporate governance’ is de SA in stand gelaten en heeft het arbitraal gerecht geoordeeld dat [C] en [D] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen door aan die bepalingen geen gevolg te geven. Het gerecht heeft de zussen veroordeeld tot vergoeding van schade ten bedrage van € 6.000.000,00 waarbij het onder meer acht heeft geslagen op het feit dat [eiser sub 1] bij behoorlijke nakoming waarschijnlijk een bedrag van
€ 3,8 miljoen als tegemoetkoming en andere voordelen zou hebben ontvangen. Daarnaast heeft het acht geslagen op het verliezen van invloed van [eiser sub 1] in de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] . Het heeft beslist dat deze schadevergoeding niet verschuldigd is indien de zussen alsnog hun verplichtingen nakomen om – kort gezegd – [gedaagde sub 2] te elimineren, de raad van commissarissen overeenkomstig de SA samen te stellen en [X] als bestuurder van [gedaagde sub 1] te vervangen door een trust company. Het gerecht overwoog onder meer het volgende:
“(…)

the Tribunal is of the opinion that [C] [B] and [D] [B] did not comply with their obligations under articles 11 through 13
(…)
It is true (…) that [C] [B] , [D] [B] and [eiser sub 1] [B] were appointed as supervisory board members on 25 November 1997 (…) and that [gedaagde sub 1] was at that time a so called structure company with full regime (meaning inter alia that the supervisory board appoints and dismisses the managing directors instead of the shareholders’ meeting). It is also true (…) that the period of appointment according to the law and the articles of association of [gedaagde sub 1] was four years from the date of appointment, to be extended to the first general meeting of shareholders to be held following expiration of the four years. The first general meeting of shareholders’ of [gedaagde sub 1] after the expiration of the four year term was on 22 January 2002
(…)
The above analysis would mean that there were not longer any supervisory directors as from 22 January 2002. Consequently, all decisions taken by the supervisory board with respect to annual accounts of [gedaagde sub 1] and the appointment of both Mr. [X] and of Mr. [Y] would have been non-existent. However, this consequence runs counter to reality as [gedaagde sub 1] always has regarded [C] [B] , [D] [B] and [eiser sub 1] [B] as supervisory directors until at least 30 October 2013 when a declaration was made that they had terminated their position as of that date (…) Actually, it was decided in item 5 of the 30 October 2013 supervisory board meeting to grant discharge to the supervisory board members for the entire years 2011 and 2012. Moreover, Mr. [X] had expressly proposed to nominate [eiser sub 1] [B] as president of the supervisory board on 23 June 2010 (…). Finally (…) [C] [B] , [D] [B] and [eiser sub 1] [B] considered all of them to be supervisory board members in the 2013 SA.
9.27 The Tribunal is of the opinion that [C] [B] and [D] [B] should have opposed the position taken by Mr. [X] at the 30 October 2013 meeting that they had resigned, together with [eiser sub 1] [B] , as supervisory directors of [gedaagde sub 1] . They could have argued their position on the basis of the facts listed above in the preceding paragraph and also have argued that [gedaagde sub 1] nor any of its (managing) directors could invoke such alleged resignation because that would be unacceptable from the perspective of reasonableness and fairness as provided for in article 2:8(2) of the Dutch Civil Code. In addition, they should have advised Mr. [X] that if he were to maintain his position, the consequence would have been that he was never appointed as a managing director of [gedaagde sub 1] nor that Mr. [Y] was appointed as a supervisory director for [gedaagde sub 1] and that, consequently, [C] [B] and Mr. [T] as representatives of [gedaagde sub 2] (…) would have been the persons to appoint the new supervisory board in accordance with the 2013 SA. At the very least, [C] [B] and [D] [B] , together with their attorneys, should have entered into a dialogue with [eiser sub 1] [B] and his attorney in order to challenge the position taken by Mr. [X] with respect to the termination of their directorship. (…)”

2.33.

[C] en [D] zijn hun verbintenissen die voortvloeien uit de corporate governance-bepalingen in de SA naar aanleiding van het arbitraal vonnis niet alsnog nagekomen.

2.34.

[gedaagde sub 1] heeft ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] conservatoir beslag gelegd.

3.Het geschil

3.1.

In conventievorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , na wijziging van hun eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, enigszins beknopt weergegeven:

te vernietigen het besluit van 28 maart 2014 van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] tot benoeming van [ZD] tot commissaris van [gedaagde sub 1] ;

te vernietigen het besluit van 28 maart 2014 van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] tot het aannemen c.q. goedkeuren c.q. bekrachtigen van de profielschets;

nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van [gedaagde sub 2] tot benoeming van [ZC] tot bestuurder van [gedaagde sub 2] per 1 januari 2014;

nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] tot bekrachtiging van de benoeming van [ZD] als commissaris van [gedaagde sub 1] per 1 januari 2014, althans tot diens benoeming als lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] per 18 maart 2016;

te vernietigen het besluit van 18 maart 2016 van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] tot bekrachtiging van de benoeming van [C] per 1 november 2013, [D] per 1 november 2013, [Y] per 21 juni 2011 als leden van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] , althans tot benoeming van [C] , [D] , [Y] en [ZD] tot leden van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] per 18 maart 2016;

voor recht te verklaren dat [eiser sub 1] commissaris is van [gedaagde sub 1] tot 25 november 2017;

te bepalen – voor zover vereist in afwijking van de statuten van [gedaagde sub 1] – dat een nader door [eiser sub 1] aan te wijzen persoon in plaats van [eiser sub 1] als representant van [eiser sub 1] en zijn erfopvolgers, althans [eiser sub 1] , per 25 november 2017 of zo veel eerder of later als de rechtbank meent dat juist is, als lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] wordt benoemd voor een periode van 4 jaar, althans om [gedaagde sub 1] te bevelen om binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, een besluit te nemen (door de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] ) tot benoeming (althans tot herbenoeming) van deze aan te wijzen persoon althans van [eiser sub 1] , op dezelfde voorwaarden als die golden voor 4 september 2013;

nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van [gedaagde sub 2] tot (i) bekrachtiging van de benoeming van [ZC] tot bestuurder van [gedaagde sub 2] per 1 januari 2014, c.q. tot benoeming van [ZC] tot bestuurder van [gedaagde sub 2] per 18 maart 2016, en (ii) bekrachtiging van het eigen handelen vanaf 27 oktober 2013;

nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van het bestuur van [gedaagde sub 1] tot (i) bevestiging van de benoeming van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 2] namens het bestuur van [gedaagde sub 1] , c.q. tot benoeming van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 2] namens het bestuur van [gedaagde sub 1] per 18 maart 2016, en (ii) bekrachtiging van het eigen handelen vanaf 23 mei 2013, behoudens voor zover die handelingen betreffen het goedkeuren van de jaarrekeningen van [gedaagde sub 1] ;

nietig te verklaren, althans te vernietigen, het besluit van 18 maart 2016 van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] tot (i) bekrachtiging van de benoeming van [X] als directeur van [gedaagde sub 1] per 1 oktober 2009, c.q. tot benoeming van [X] als directeur van [gedaagde sub 1] per 18 maart 2016, en (ii) bekrachtiging van zijn eigen handelingen vanaf 3 september 2013, behoudens voor zover die handelingen betreffen de enkele vaststelling van de jaarrekeningen van [gedaagde sub 1] ;

[gedaagde sub 1] te bevelen om binnen 30 dagen na betekening van het te wijzen vonnis:
- de inschrijving in het handelsregister van 7 november 2013, strekkende tot opgave van de uitdiensttreding van [eiser sub 1] als commissaris van [gedaagde sub 1] , ongedaan te maken;
- de benoeming van de door [eiser sub 1] aangewezen persoon, althans [eiser sub 1] , in te schrijven in het handelsregister;
- deze benoeming en inschrijving in stand te laten;
- aan [eiser sub 1] als commissaris of aan diens vervanger toegang te verschaffen tot alle vergaderingen en beraadslagingen van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] ;

primair, [eiser sub 1] of een door hem aan te wijzen persoon voor onbepaalde tijd als bestuurder van [gedaagde sub 2] te benoemen, met toekenning van stemrecht van één stem, alsmede [gedaagde sub 2] te bevelen die benoeming in te schrijven in het handelsregister, of, subsidiair, [gedaagde sub 2] beveelt deze benoeming te verrichten, met het bevel dat [gedaagde sub 2] de benoemde persoon toegang verschaft tot alle vergaderingen en beraadslagingen van [gedaagde sub 2] ;

[gedaagde sub 1] c.q. [gedaagde sub 2] te veroordelen tot het verbeuren van een dwangsom indien [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] nalaat te voldoen aan (een van) de hierboven gevorderde bevelen;

[gedaagde sub 1] te veroordelen en te bevelen om alle ten laste van [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] gelegde conservatoire beslagen, waar ook ter wereld gelegd, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen of te doen opheffen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

[gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag gelijk aan het totaal van bedragen waartoe de rechtbank [eiser sub 1] in deze procedure in reconventie zou veroordelen;

[gedaagde sub 1] te veroordelen tot vergoeding van schade die bestaat uit de werkelijke kosten van rechtsbijstand in verband met (het verweer tegen) de vorderingen in reconventie en de ten laste van [eiser sub 1] gelegde beslagen voor zover die kosten uitstijgen boven de proceskostenveroordeling in reconventie, op te maken bij staat;

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen in de kosten van het geding in conventie, inclusief nakosten, vermeerderd met rente.

3.2.

In reconventievordert [gedaagde sub 1] , na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, enigszins samengevat, [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen:

EUR 6.753.984,00 ter aflossing van de bestaande rekening-courantverhouding, vermeerderd met rente;

USD 4.730.711,00 ter aflossing van de ‘vliegtuiglening’, vermeerderd met rente;

USD 2.914.765,00 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken ‘ship management fees’, vermeerderd met rente;

EUR 3.950.171,00 ter vergoeding van schade als gevolg van door [Z] onttrokken gelden ten behoeve van de Spaanse villa, vermeerderd met rente;

EUR 915.633,00 ter vergoeding van schade als gevolg van de door [gedaagde sub 1] als gevolg van door [eiser sub 1] gevoerde wanbeleid verplichte nabetalingen dividendbelasting, vermeerderd met rente;

EUR 16.095.114,00 en USD 750.000,00 ter vergoeding van schade, bestaande in door haar geleden verlies als gevolg van roekeloze investeringen in [P] , vermeerderd met rente;

EUR 2.838.922,00 ter vergoeding van schade, bestaande in door haar geleden verlies als gevolg van roekeloze investeringen in [N] , vermeerderd met rente;

EUR 2.102.848,00 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken garantstellingsprovisies, vermeerderd met rente.

Daarnaast vordert [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in conventie en in reconventie, inclusief nakosten.

3.3.

Over en weer wordt verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld, tenzij anders aangegeven.

de (her)benoemingsbesluiten

4.2.

De vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] komen er in de kern op neer dat zij bezwaar maken tegen de benoeming van [ZC] tot bestuurder van de [gedaagde sub 2] ( [gedaagde sub 2] besluit van 17 januari 2014), de benoeming van [ZD] tot commissaris van [gedaagde sub 1] (AVA benoemingsbesluit van 28 maart 2014) en – na wijziging van eis – de herbenoemingen van [C] en [D] tot commissaris van [gedaagde sub 1] (AVA benoemingsbesluit van 28 maart 2014). Zij vorderen in dat verband onder meer het [gedaagde sub 2] besluit van 17 januari 2014 nietig te verklaren op grond van art. 2:14 lid 1 BW, dan wel te vernietigen op grond van art. 2:15 lid 1 sub a en b BW, het AVA besluit van 28 maart 2014 met betrekking tot de profielschets te vernietigen en het AVA benoemingsbesluit van 28 maart 2014 te vernietigen op grond van art. 2:15 lid 1 sub a en b BW. Voorts stellen zij dat ook de bekrachtigingsbesluiten van 18 maart 2016 nietig c.q. vernietigbaar zijn wegens strijd met art. 2:8 BW. Tot slot baseren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun vorderingen op onrechtmatige daad. Deze – en andere – vorderingen strekken ertoe de governance en structuur van de [gedaagde sub 1] Groep terug te brengen in de toestand waarin deze zich bevond voordat die besluiten werden genomen en voorts tot het zoveel mogelijk in overeenstemming brengen met de uitgangspunten van de SA.

4.3.

Ter onderbouwing van hun vorderingen voeren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onder meer aan dat in de SA van 3 mei 2013 afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de structuur van de [gedaagde sub 1] Groep. [C] , [D] en [eiser sub 1] hebben samen met [eiser sub 2] en [S] onder meer afgesproken dat [gedaagde sub 2] zal worden ontbonden (art. 11), de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] zal worden hervormd (art. 12) en [X] zal aftreden als bestuurder van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (art. 13). Doel van deze afspraken was het zeker stellen van de uiteindelijke controle en beslissingsbevoegdheid van [eiser sub 1] , [C] en [D] (de
ultimate benificial owners, hierna: UBO’s) over de [gedaagde sub 1] Groep. Niet alleen zijn [C] , [D] en [S] deze afspraken niet nagekomen, zo stellen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , maar de positie van de UBO’s is verder uitgehold, waarbij vooral [eiser sub 1] op een zijspoor is gezet. Het verwijt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] maken, komt er in de kern op neer dat er na 30 oktober 2013 een machtswisseling (heimelijke machtsgreep of
coup) heeft plaatsgevonden, waarbij [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en hun organen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW. Deze machtsgreep heeft geleid tot frustratie van de implementatie van de SA. Zonder [eiser sub 1] daarvan in kennis te stellen is op de AVA van 30 oktober 2013 besproken dat [C] , [D] en [eiser sub 1] als commissaris waren gedefungeerd. Vervolgens zijn [C] en [D] , eveneens zonder [eiser sub 1] daarvan in kennis te stellen, voorgedragen voor herbenoeming en vervolgens herbenoemd bij AVA besluit van 28 maart 2014, en is tevens [ZD] tot commissaris benoemd. Daarnaast is, hoewel [eiser sub 1] daartegen bezwaren had geuit (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie, e-mail van 19 december 2013), bij [gedaagde sub 2] besluit van 17 januari 2014 (productie 17 conclusie van antwoord in conventie) [ZC] benoemd tot bestuurder van [gedaagde sub 2] in plaats van [T] . Door de benoeming van [ZC] vormen [X] en [ZC] de meerderheid in het bestuur van [gedaagde sub 2] , hetgeen cruciaal is in de governance van de [gedaagde sub 1] Groep, en door de benoeming van [ZD] beschikt de familie [B] niet meer over een meerderheid binnen de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] , waardoor zij niet in staat is om [X] te ontslaan. Dit laatste werkt ook door in [gedaagde sub 2] , aangezien in geval van ontslag van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 1] , ook het lidmaatschap van [X] eindigt in het bestuur van [gedaagde sub 2] , en daarmee zijn bevoegdheid om namens [gedaagde sub 2] besluiten te nemen in de algemene vergadering van [gedaagde sub 1] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat door deze machtswisseling de gedachte achter de afspraken in de SA, te weten het herstellen van de controle door de familie [B] over de [gedaagde sub 1] Groep, niet meer kan worden gerealiseerd. Met de onderhavige procedure willen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voorkomen, zo stellen zij, dat de controle over de [gedaagde sub 1] Groep verloren gaat voor de familie [B] . Daartoe is cruciaal dat de positie van [eiser sub 1] als commissaris alsnog wordt geëerbiedigd en de benoemingen van [ZD] als commissaris van [gedaagde sub 1] en [ZC] als bestuurder van [gedaagde sub 2] ongedaan worden gemaakt. Om die reden vorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij dagvaarding de vernietiging van het [gedaagde sub 2] bestuursbesluit van 17 januari 2014 tot benoeming van [ZC] , vernietiging van het AVA profielschets besluit van 28 maart 2014 en vernietiging van het AVA benoemingsbesluit van 28 maart 2014 tot benoeming van [ZD] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen bij dagvaarding geen bezwaar te hebben tegen de herbenoeming van [C] en [D] , maar wel tegen de ongelijke behandeling.

4.4.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren als verweer aan dat zij niet gebonden zijn aan de SA, aangezien zij niet betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen en ook geen partij zijn bij die overeenkomst. Zij stellen dat zodra het bestuur van [gedaagde sub 1] was geïnformeerd over de belangrijkste afspraken van de SA, het bestuur advies heeft ingewonnen en mede naar aanleiding van dit advies een eigen afweging heeft gemaakt over de wenselijkheid van de uitvoering van de in de SA opgenomen afspraken. Het bestuur heeft laten weten dat zij niet de verantwoordelijkheid op zich zou nemen voor onverkorte uitvoering van deze afspraken. Zij vindt het niet in het belang van de onderneming en de daarmee verbonden stakeholders dat [eiser sub 1] weer allerlei functies binnen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zal gaan bekleden, vanwege zijn mismanagement en het feit dat hij vele miljoenen euro’s aan de vennootschap heeft onttrokken. [gedaagde sub 1] verzet zich dan ook tegen een actieve rol van [eiser sub 1] in de governance structuur van de vennootschap. Het bestuur heeft deze visie gedeeld met [Y] . Daarbij heeft het bestuur duidelijk gemaakt dat wanneer de raad van commissarissen dit toch wilde doorzetten, zij dan feitelijk afscheid van het bestuur zou moeten nemen. Uiteindelijk is ook de raad van commissarissen zelf tot de conclusie gekomen dat onverkorte invoering van de governance afspraken uit de SA geen goed idee was. Van een vooropgezet plan om de SA te frustreren en [eiser sub 1] buiten te sluiten is geen sprake geweest. [X] heeft alleen gezegd dat hijzelf de afspraken niet zou implementeren en zich bereid getoond redelijke afspraken te maken voor overdracht van het bestuur aan iemand die de afspraken wel zou uitvoeren. Toen bleek dat ook de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] de afspraken niet zag zitten, is binnen de organen van [gedaagde sub 1] actief gezocht naar een alternatief waar alle leden van de familie mee kon instemmen. In die voorstellen werd echter steeds voorkomen dat [eiser sub 1] – gezien de historie – nog doorslaggevende beslissingsmacht zou krijgen. Toen [Y] duidelijk werd dat de leden van de familie hier geen overeenstemming over zouden bereiken, heeft hij binnen de raad van commissarissen het standpunt ingenomen dat de huidige governance van [gedaagde sub 1] geen aanpassingen behoefde. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten dat er sprake is van een georkestreerde
coup. De problematiek rond de status van de familiecommissarissen ontstond nadat [X] 4 jaar in functie was en in die periode geen herbenoemingen hadden plaatsgevonden. [X] heeft dit in de aanloop naar de eerstvolgende vergadering op 30 oktober 2013 onder de aandacht gebracht van alle commissarissen. [gedaagde sub 1] heeft de indruk dat geen van de familieleden zich dat ooit heeft gerealiseerd. Deze kwestie schiep een probleem dat [Y] heeft moeten oplossen. Daarbij heeft hij de stappen doorlopen die de wet en de statuten voorschrijven. In het licht van de opgelaaide spanning tussen de leden van de familie, de rol die [eiser sub 1] in het verleden heeft gespeeld en de noodzaak om met een slagvaardige raad van commissarissen voort te kunnen in het belang van de onderneming, acht [gedaagde sub 1] het niet verrassend dat [Y] op dat moment tot de slotsom kwam dat [eiser sub 1] niet de meest geschikte kandidaat was om als familiecommissaris te worden voorgedragen. Daarnaast stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat de reden dat [eiser sub 1] , anders dan zijn zussen, niet in aanmerking kwam voor herbenoeming gelegen is in het feit dat [eiser sub 1] niet voldeed aan de profielschets. Daarnaast is het met het oog op de manier waarop [eiser sub 1] zich in het verleden heeft gedragen als indirect bestuurder en enig feitelijk beleidsbepaler van [gedaagde sub 1] en de enorme schade die hij [gedaagde sub 1] daarmee heeft berokkend niet meer dan logisch dat niemand binnen [gedaagde sub 1] warm liep voor een herbenoeming van [eiser sub 1] als commissaris, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

4.5.

Bij de beoordeling van de vraag of de (her)benoemingsbesluiten nietig c.q. vernietigbaar zijn, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de [gedaagde sub 1] Groep een familiebedrijf is dat voorheen werd geleid door [B] senior en na zijn overlijden door zijn drie kinderen uit zijn eerste huwelijk, [eiser sub 1] , [C] en [D] , die – al dan niet via een buitenlandse vennootschap – de
benificial ownerszijn van de [gedaagde sub 1] Groep. Van die drie kinderen was [eiser sub 1] degene die feitelijk de leiding had binnen het bedrijf, al was de structuur van het concern zo opgezet dat [C] , [D] en [eiser sub 1] samen via [B] Beheer BV het bestuur van [gedaagde sub 1] vormden. Daarnaast vormden zij samen de raad van commissarissen. Daardoor waren zij in de positie om als familie beslissende zeggenschap uit te oefen binnen het bedrijf. [X] en [Y] hebben het uitgangspunt van de zeggenschap van de familie na hun benoeming tot bestuurder respectievelijk commissaris van [gedaagde sub 1] altijd onderschreven, zo blijkt onder meer uit de notulen van de buitengewone vergadering van 3 maart 2010, waarin wordt aangegeven:
“At the same time the family obviously retains the ultimate control also in [gedaagde sub 1] through the formal positions the various members hold (…) [X] also assures that he continues to work professionaly, diligently and responsibly for [gedaagde sub 1] and with the family towards a structure that also has the family’s full support (…) This is also fully possible in [X] ’s view within the current BoD, SB and GA set-up.”en de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 23 maart 2011, waarin wordt aangegeven: “
he again points out that the shareholder(s) always retain ultimate and absolute control over the company”en
“ [Y] confirms that he is committed to help and agrees that ultimately the family controls [gedaagde sub 1] ”.

4.6.

Tussen [C] , [D] en [eiser sub 1] zijn na het overlijden van [B] senior diverse geschillen gerezen. Na lang overleg, waarbij partij werden bijgestaan door verschillende advocaten en adviseurs, hebben partijen overeenstemming bereikt, vastgelegd in een SA. Onderdeel daarvan vormde de wijziging van de structuur van de [gedaagde sub 1] Groep. Uit de feiten en omstandigheden die zich na ondertekening van de SA op 3 mei 2014 hebben voorgedaan, blijkt dat [X] zich niet kon vinden in die structuurwijziging en dat tegelijkertijd de onenigheid tussen [eiser sub 1] enerzijds en [C] en [D] niet bleek te zijn opgelost. Dat laatste heeft erin geresulteerd dat [C] en [D] weigerden de SA na te komen.

4.7.

De medewerking van [C] en [D] was nodig om te komen tot de in de SA overeengekomen structuurwijziging. Afgesproken was dat [gedaagde sub 2] zou worden ontbonden en [U] direct aandeelhouder zou worden van [gedaagde sub 1] . Zolang de ontbinding nog niet was geëffectueerd, zou iedere partij gerechtigd zijn een bestuurder voor te dragen voor benoeming in [gedaagde sub 2] . Voorts zou een vierde onafhankelijke bestuurder worden benoemd, waarbij het de bedoeling was dat [T] daartoe als eerste zou worden benoemd. Aangezien [C] op 3 mei 2013 nog samen met [T] bestuurder was van [gedaagde sub 2] en [T] de SA had getekend namens [S] en [eiser sub 2] , waren zij in staat om uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken met betrekking tot [gedaagde sub 2] . Voorts zijn partijen in de SA overeengekomen dat op [gedaagde sub 1] het structuurregime van de artt. 2:262-274a BW van toepassing is en dat de raad van commissarissen zou bestaan uit vier commissarissen, van wie er drie zouden worden benoemd op bindende voordracht van elk der partijen, welke aldus benoemde commissarissen de vierde – onafhankelijke – commissaris zouden benoemen. Op 3 mei 2014 waren [eiser sub 1] , [C] en [D] lid van de raad van commissarissen en in staat om de overeengekomen benoemingsprocedure na te komen en uit te voeren. Tevens waren zij daardoor in de positie om [X] te ontslaan als bestuurder van [gedaagde sub 1] . Door deze structuurwijziging zou de reeds bestaande invloed van de familie [B] binnen de [gedaagde sub 1] Groep worden versterkt.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat [X] , [C] en [D] hun positie binnen het bestuur van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , c.q. hun positie als commissaris van [gedaagde sub 1] hebben gebruikt om [eiser sub 1] zijn invloed binnen de [gedaagde sub 1] groep te ontnemen. Uit de door partijen overgelegde stukken en hetgeen zij over en weer hebben gesteld blijkt dat [C] en [D] , daarin bijgestaan door [X] , van mening zijn dat het door [eiser sub 1] jarenlang gevoerde beleid van de vennootschap kan worden gekwalificeerd als mismanagement. Om die reden is [eiser sub 1] niet voorgedragen voor herbenoeming als commissaris. Zij hebben het feit dat er formeel nooit een herbenoeming van de leden van de raad van commissarissen heeft plaatsgevonden en het feit dat [T] , die al jaren lid was van [gedaagde sub 2] en het vertrouwen had van [eiser sub 1] , formeel niet voldeed aan de vereisten van een onafhankelijk lid, aangegrepen om [eiser sub 1] zijn zeggenschap binnen de [gedaagde sub 1] Groep te ontnemen.

4.9.

Zo hebben zij op de AVA van 30 oktober 2013 besproken dat er nooit een herbenoeming had plaatsgevonden van [eiser sub 1] , [C] en [D] als commissarissen van [gedaagde sub 1] , en dat dit tot gevolg heeft dat hun lidmaatschap is beëindigd. [C] en [D] hebben daarbij aangegeven dat zij graag herbenoemd willen worden als commissaris, waarna is afgesproken dat [Y] ‘
will indeed take it upon him to arrange re-appointment of [C] and [D] in accordance with the applicable rules. [X] will assist where possible.’ [eiser sub 1] , die had aangekondigd dat hij en [T] niet bij die vergadering aanwezig zouden zijn, was niet op de hoogte gebracht van het feit dat dit besproken zou worden. Dit onderwerp stond ook niet op de agenda en is blijkens de notulen van de vergadering (productie 145 conclusie van repliek in conventie) besproken onder ‘
miscellaneous items’. Deze notulen zijn na de vergadering niet aan [eiser sub 1] toegezonden. Desgevraagd hebben partijen ter zitting aangegeven dat [C] , noch [D] , noch één van de andere aanwezigen op de vergadering, zich geroepen heeft gevoeld [eiser sub 1] van deze bespreking en de uitkomst daarvan op de hoogte te stellen. Vervolgens is [eiser sub 1] , eveneens zonder hem daarvan in kennis te stellen, door [X] op 1 november 2013 als commissaris uitgeschreven.

4.10.

In november 2013 heeft [X] [T] meegedeeld dat hij diende af te treden als bestuurder van [gedaagde sub 2] , omdat hij niet de vereiste onafhankelijkheid had. Dat [T] niet kwalificeerde als onafhankelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] was [X] al eerder bekend, zo blijkt uit een brief van [X] aan [Y] van 19 oktober 2011 (productie 80 conclusie van repliek in conventie). Toch heeft [X] daar nooit eerder enige consequentie aan verbonden. [T] is zowel door [eiser sub 1] , [C] en [D] , als door [X] en [Y] altijd geaccepteerd als lid van het bestuur van [gedaagde sub 2] , ondanks het feit dat hij – naar partijen wisten – geen onafhankelijk bestuurder was in de zin van artikel 8 lid 1 van de statuten van [gedaagde sub 2] . Pas op het moment dat de samenstelling van het bestuur van [gedaagde sub 2] van belang werd voor de in de AVA van [gedaagde sub 1] te nemen (her)benoemingsbesluiten, is [T] door [X] gewezen op het feit dat hij niet als onafhankelijk bestuurder kwalificeerde en om die reden zou moeten aftreden. Vanwege het feit dat [C] het met het standpunt van [X] eens was en zij beiden de meerderheid vormden binnen het bestuur van [gedaagde sub 2] , heeft [T] zich daarbij neergelegd, zij het dat hij wel aanspraak maakte op het in artikel 8 lid 3 van de statuten neergelegde recht om te stemmen bij de benoeming van zijn opvolger. Dit is hem op grond van artikel 9 sub g [X] 8 lid 3 van de statuten door [X] geweigerd.

4.11.

Bij [gedaagde sub 2] besluit van 17 januari 2014 is [ZC] met ingang van 1 januari 2014 benoemd tot onafhankelijk bestuurder, ondanks het feit dat [eiser sub 1] , naar [C] en [X] wisten, bezwaar had tegen deze benoeming. [eiser sub 1] had dit bezwaar onder verwijzing naar artikel 11 van de SA, waarin [C] , [D] en [eiser sub 1] de verplichting op zich hebben genomen [T] als 4e bestuurder van [gedaagde sub 2] te benoemen, bij e-mailbericht van 19 december 2013 (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie) kenbaar gemaakt. Deze benoeming is op 10 februari 2014 ingeschreven in het handelsregister. [eiser sub 1] is van dit besluit niet op de hoogte gebracht.

4.12.

[gedaagde sub 2] heeft vervolgens gebruik gemaakt van de omstandigheid dat [eiser sub 1] formeel geen commissaris meer was van [gedaagde sub 1] en zonder [eiser sub 1] daarin te betrekken of hem daarvan zelfs maar op de hoogte te stellen, in de AVA van 28 maart 2014 de profielschets die [Y] had voorbereid aangenomen c.q. bekrachtigd en op basis daarvan [ZD] , [C] en [D] naast [Y] tot commissaris van [gedaagde sub 1] benoemd. Niet weersproken is dat de inhoud van de profielschets benoeming van [eiser sub 1] tot commissaris naast zijn zussen uitsluit, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Met het fungeren van [Y] als president-commissaris in de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] , heeft het besluit van [gedaagde sub 2] er daarenboven toe geleid dat de familie niet langer beslissende zeggenschap heeft in [gedaagde sub 1] .

4.13.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen zich – onder meer – op het standpunt dat voornoemde besluiten vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW, aangezien deze besluiten in strijd zijn met de SA. De SA is volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een aandeelhoudersovereenkomst waaraan vennootschapsrechtelijke werking moet worden toegekend. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren als verweer aan dat zij niet gebonden zijn aan de SA en dat de besluiten zijn genomen in het belang van de vennootschap.

4.14.

Artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. Bij het toetsen van een besluit aan het bepaalde in artikel 15 lid 1 onder b BW is de maatstaf of het orgaan alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid tegen elkaar heeft afgewogen. Uitgangspunt is dat de rechter bij de beoordeling aan de hand van die maatstaf terughoudendheid past (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013: BZ9145). Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. In het algemeen vorderen redelijkheid en billijkheid dat de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen bij het behartigen van een bepaald belang, rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van andere betrokkenen en deze na afweging ontzien indien men deze onnodig of onevenredig zou schaden. Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval vorderen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit jurisprudentie volgt dat onder omstandigheden aan een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking kan worden toegekend. Vennootschapsrechtelijke werking kan er toe leiden dat een besluit op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die de in artikel 2:8 BW bedoelde betrokkenen jegens elkaar in acht dienen te nemen, voor zover dit besluit in strijd met deze overeenkomst is genomen.

4.15.

Voordat de rechtbank overgaat tot beantwoording van de vraag of de besluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met artikel 2:8 BW, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] belanghebbenden zijn in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW en belang hebben bij hun vordering als bedoeld in artikel 3:303 BW, nu dit door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wordt betwist. Artikel 2:15 lid 3 sub a BW bepaalt dat een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld door iemand die een redelijk belang heeft bij de nakoming van de verplichting die niet is nagekomen. Het moet daarbij gaan om een eigen belang van degene die vernietiging vordert. [eiser sub 1] heeft een eigen belang bij vernietiging van de AVA besluiten van 28 maart 2014, aangezien hij commissaris is geweest van [gedaagde sub 1] . Daarnaast hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] beiden de SA getekend en ook in zoverre een eigen belang bij de vordering, voor zover de vordering is gebaseerd op de SA. Voorts geldt dat een redelijk belang als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 sub a BW ook hebben degenen die tot de kring van betrokken behoren in de zin van artikel 2:8 BW. De rechtbank is van oordeel dat zowel [eiser sub 1] als [eiser sub 2] als verschaffer van risicodragend kapitaal een economisch belang heeft dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder, zodat zij behoren tot de kring van betrokkenen in de zin van artikel 2:8 BW. Nu zij belanghebbenden zijn in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW, hebben zij tevens een belang bij hun vordering als bedoeld in artikel 3:303 BW.

4.16.

Vervolgens is de vraag of de SA zodanig doorwerkt in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen dat het [gedaagde sub 2] besluit van 17 januari 2014, waarbij [ZC] is benoemd tot bestuurder van [gedaagde sub 2] , en het AVA besluit van 28 maart 2014, waarbij de profielschets is aangenomen c.q. bekrachtigd en [C] , [D] en [ZD] zijn (her)benoemd tot commissaris van [gedaagde sub 1] , vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW. Bij de boordeling van deze vraag neemt de rechtbank tot uitgangpunt dat, zoals uit voorgaande overwegingen blijkt, genoemde besluiten onlosmakelijk samenhangen.

4.17.

Van belang is dat de SA is gesloten op het niveau van de UBO’s. In de SA zijn [C] , [D] , [S] , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met betrekking tot de [gedaagde sub 1] Groep overeengekomen ‘
that they wish to face the future as a family block in which the ultimate control and decision-making power of the Group lies jointly with the Settling Parties.’, waarna [C] , [D] en [eiser sub 1] zijn overeengekomen dat de structuur van de [gedaagde sub 1] Groep zal worden gewijzigd. Deze structuurwijziging strekt ertoe de leden van de familie [B] de controle en gezamenlijk beslissende zeggenschap te geven binnen de [gedaagde sub 1] groep. De op 17 januari 2014 en 28 maart 2014 genomen besluiten hebben tot gevolg dat [eiser sub 1] geen zeggenschap meer heeft binnen de [gedaagde sub 1] Groep, hetgeen in strijd is met de in de SA beoogde gezamenlijke zeggenschap van de familieleden. De rechtbank is van oordeel dat de SA vennootschapsrechtelijke werking heeft in die zin, dat nu geen rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser sub 1] en hem in strijd met de in de SA beoogde gezamenlijke zeggenschap van de familie [B] welbewust iedere invloed binnen de [gedaagde sub 1] Groep is ontnomen, de besluiten in strijd zijn artikel 2:8 BW. Dat de vennootschap geen partij is bij deze SA doet daar niet aan af, aangezien de SA in dit opzicht eigenlijk niet meer is dan een bevestiging van de reeds bestaande gezamenlijke invloed van de familie [B] binnen de [gedaagde sub 1] Groep, welke invloed [X] en [Y] ook altijd hebben onderkend. Door onder deze omstandigheden [eiser sub 1] niet bij de besluitvorming te betrekken, hem daarvan zelfs niet op de hoogte te stellen en de besluiten in feite te nemen met geen ander doel dan [eiser sub 1] welbewust zijn zeggenschap binnen de [gedaagde sub 1] Groep te ontnemen, is gehandeld in strijd met de jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.

4.18.

De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat zij niet gebonden zijn aan de SA nu dit niet in het belang is van de vennootschap. Onder het belang van de vennootschap dient immers meer te worden verstaan dan alleen het bestendig succes van de onderneming die [gedaagde sub 1] doet voeren (HR 4 april 2014, NJ 2014, 286,
Cancun). In geval van een vennootschapsstructuur zoals de onderhavige, waarin de zeggenschap altijd in handen is geweest van de familie en [eiser sub 1] , [C] en [D] als leden van die familie al sinds 1997 als commissaris van de raad van commissarissen van de vennootschap hebben gefunctioneerd, door welke positie zij beslissende zeggenschap konden uitoefenen over de wijze waarop de onderneming van [gedaagde sub 1] werd gedreven en de inkomsten die uit [gedaagde sub 1] werden gerealiseerd, wordt het belang van de vennootschap mede bepaald door de aard en inhoud van de tussen die leden van de familie overeengekomen gezamenlijke invloed binnen de [gedaagde sub 1] Groep. Weliswaar is het juist dat het belang van de vennootschap is gediend met goede verhoudingen tussen de vertegenwoordigers van haar organen, maar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben onvoldoende concreet gemotiveerd dat de onenigheid tussen [eiser sub 1] en zijn zussen en de gedragingen van [eiser sub 1] als feitelijk bestuurder van [gedaagde sub 1] in het verleden negatieve gevolgen zullen hebben voor de actuele bedrijfsvoering van [gedaagde sub 1] . In dit verband is van belang dat besluiten in de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] volgens artikel 25 lid 3 van de statuten bij meerderheid kunnen worden genomen en dat de familieleden zich zo nodig in de raad van commissarissen kunnen laten vertegenwoordigen, zoals feitelijk ook reeds in het verleden door [C] en [D] is gedaan. Daarnaast is van belang dat de ondernemingen niet worden gedreven door [gedaagde sub 1] zelf maar door haar dochtermaatschappijen, waarvan [ZL] , naar niet is weersproken, relatief zelfstandig opereert. Indien het bestuur van [gedaagde sub 2] van mening was dat [eiser sub 1] niet langer binnen de organisatie kon functioneren in verband met de ruzie tussen hem en zijn zussen en/of in verband met de gestelde onttrekkingen door en wanbeleid van [eiser sub 1] , dan had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om gebruik te maken van de mogelijkheid van tussentijds ontslag van een commissaris op de voet van artikel 2:271 lid 2 BW door middel van het indienen van een verzoek daartoe bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De wijze waarop [eiser sub 1] uit de raad van commissarissen is verwijderd, onttrekt het gedrag van [eiser sub 1] (en zijn zussen) aan rechterlijke toetsing en is in strijd met de ontslagmogelijkheden die de wet biedt indien [eiser sub 1] formeel commissaris zou zijn geweest.

4.19.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen sub a, b, c, d en h tot vernietiging van de (bekrachtigings)besluiten worden toegewezen voor zover het betreft het aannemen c.q. bekrachtigen van de profielschets, de benoeming van [ZD] en de benoeming van [ZC] . [eiser sub 1] heeft niet gemotiveerd waarom de besluiten dienen te worden vernietigd voor zover deze de herbenoeming van [C] , [D] en [Y] betreffen, zodat de vordering sub e wordt afgewezen.

4.20.

De rechtbank wijst het beroep van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op de in artikel 2:15 lid 5 BW genoemde vervaltermijn af. Voor wat betreft het besluit van de AVA van 28 maart 2014 geldt dat de dagvaarding van 2 april 2015 is uitgebracht binnen een jaar na inschrijving van deze benoemingen in het handelsregister op 3 april 2014. Datzelfde geldt niet voor het [gedaagde sub 2] besluit van 17 januari 2014, dat is ingeschreven in het handelsregister van 10 februari 2014, maar daarvoor geldt dat een beroep op de vervaltermijn met betrekking tot dit besluit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gezien het feit dat [eiser sub 1] welbewust niet op de hoogte is gebracht van de door hem genoemde machtswisseling, waarvan dit besluit deel uit maakt. Naar [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onweersproken hebben gesteld, hebben zij voor het eerst op 20 januari 2015 kennis genomen van deze inschrijving en pas kennis mogen nemen van het besluit op het moment dat dit besluit als productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het geding werd gebracht.

4.21.

Anders dan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen, gaat de vennootschapsrechtelijke werking van de SA niet zo ver dat nakoming van de overeenkomst kan worden gevorderd, in die zin dat de governance en structuur van de [gedaagde sub 1] Groep in overeenstemming wordt gebracht met de uitgangspunten van de SA. Aan een dergelijke verstrekkende werking staat in de weg dat de vennootschap geen partij is bij deze overeenkomst. De daarop gebaseerde vorderingen sub i, j en l worden daarom afgewezen.

4.22.

Door vernietiging van voornoemde besluiten wordt de governance en structuur van de [gedaagde sub 1] Groep zoveel mogelijk teruggebracht in de toestand waarin deze zich bevond voordat die besluiten werden genomen, hetgeen betekent herstel van de oude toestand. Die toestand is echter niet, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen, dat [eiser sub 1] commissaris van [gedaagde sub 1] is gebleven. Op grond van artikel 24 lid 4 van de statuten van [gedaagde sub 1] , dat artikel 2:271 lid 1 BW van toepassing verklaart, treedt een commissaris, die na zijn laatste benoeming vier jaren commissaris is geweest, uiterlijk af per het tijdstip van sluiting van de eerstvolgende algemene vergadering, en is hij in beginsel steeds opnieuw benoembaar. Anders dan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aanvoeren, is een verklaring van [eiser sub 1] dat hij aftreedt als commissaris op grond van deze bepaling niet vereist, maar treedt de commissaris op voornoemd tijdstip van rechtswege af.

4.23.

Zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] terecht hebben aangevoerd, zijn [eiser sub 1] en zijn zussen, indien de hiervoor genoemde bepalingen worden toegepast, al op 22 januari 2002 als commissaris gedefungeerd toen de eerste algemene vergadering van aandeelhouders plaatsvond na [Y] van vier jaren na de eerste benoeming van [eiser sub 1] en zijn zussen tot commissaris in 1997. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat op 22 januari 2002 geen (rechtsgeldige) algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgehad. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben notulen van een op 22 januari 2002 gehouden algemene vergadering in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de vergadering plaatshad in Bergen op Zoom, dat [gedaagde sub 2] als aandeelhouder was vertegenwoordigd door twee van haar bestuurders ( [eiser sub 1] en de heer G. [W] ), dat [eiser sub 1] was gevolmachtigd door [C] als derde bestuurder van [gedaagde sub 2] en dat tijdens die vergadering de jaarrekening is goedgekeurd. Ook indien moet worden aangenomen dat, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betoogd, [C] geen volmacht heeft gegeven aan [eiser sub 1] , dan betekent dit niet dat de algemene vergadering niet rechtsgeldig is gehouden. Op grond van artikel 10 van de statuten van [gedaagde sub 2] , kon [gedaagde sub 2] immers ook door twee van de bestuurders worden vertegenwoordigd. De rechtbank passeert de stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat de vergadering slechts ‘op papier’ heeft plaatsgevonden en dat de vergadering niet bijeen is geroepen, nu deze stelling in het licht van de overgelegde notulen onvoldoende is gemotiveerd.

4.24.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben onweersproken aangevoerd dat [eiser sub 1] en zijn zussen ook na 22 januari 2002, en in ieder geval tot medio 2013, door [gedaagde sub 1] en haar organen als commissaris van [gedaagde sub 1] zijn aangemerkt en dat [gedaagde sub 1] en haar organen ervan zijn uitgegaan dat de raad van commissarissen ook na 22 januari 2002 steeds geldige besluiten heeft genomen. Dit brengt evenwel niet mee dat [eiser sub 1] en zijn zussen stilzwijgend zijn herbenoemd. Zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] terecht hebben aangevoerd, is voor de herbenoeming een expliciet daarop gericht besluit nodig. Dat zo’n expliciet besluit is genomen, hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet gesteld. Met de wettelijke bepaling dat de commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, strookt niet dat degene die, ondanks het ontbreken van een besluit tot benoeming, op grond van verklaringen of gedragingen van de organen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot commissaris is benoemd, als commissaris van de raad van commissarissen moet worden aangemerkt. Hierop strandt ook het standpunt van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het recht om een beroep te doen op het ontbreken van de rechtsgeldigheid van de herbenoemingen van [eiser sub 1] wegens het ontbreken van herbenoemingsbesluiten heeft verwerkt (Vgl. HR 2 juni 1977, NJ 1978, 238 en HR 15 december 2000, JOR 2001, 1). Dat, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voorts nog hebben aangevoerd, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] misbruik maken van hun bevoegdheid om zich op het ontbreken van een benoemingsbesluit te beroepen nu het enige doel was om [eiser sub 1] uit te stoten, kan er evenmin toe leiden dat [eiser sub 1] commissaris is gebleven.

4.25.

De conclusie luidt dat [eiser sub 1] na 22 januari 2002 (formeel) geen commissaris is gebleven. De gevorderde verklaring voor recht sub f, die ervan uitgaat dat hij niet is afgetreden of dat hij steeds voor een periode van vier jaren is herbenoemd, wordt dan ook afgewezen, evenals de sub k gevorderde ongedaanmaking van de inschrijving in het handelsregister van 7 november 2013, strekkende tot opgave van de uitdiensttreding van [eiser sub 1] als commissaris van [gedaagde sub 1] .

4.26.

De vordering [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen om [eiser sub 1] of een door hem aan te wijzen persoon als commissaris te benoemen is gegrond op onrechtmatige daad. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door het heimelijk nemen van de besluiten van 17 januari 2014 en 28 maart 2014 en het profiteren, althans gebruik maken, van de toerekenbare niet-nakoming van de verbintenissen uit de SA door [C] en [D] , als gevolg waarvan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uit de groep zijn gestoten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben hiertegen verweer gevoerd en daarbij onder meer aangevoerd dat de benoeming van een door [eiser sub 1] aan te wijzen derde in strijd is met de statuten van [gedaagde sub 1]

4.27.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] jegens [eiser sub 1] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld doordat de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] de voornoemde besluiten tot het aannemen van de profielschets en het benoemen van [ZD] heeft genomen en heeft nagelaten [eiser sub 1] of een vertegenwoordiger als lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] te benoemen. De gedragingen van de algemene vergadering hebben in het maatschappelijk verkeer te gelden als gedragingen van [gedaagde sub 1] . Daarnaast heeft [gedaagde sub 2] eveneens toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door het bewerkstelligen van deze besluiten van de algemene vergadering en het nalaten [eiser sub 1] of diens vertegenwoordiger in de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] te benoemen.

4.28.

Voor het benoemen van een door [eiser sub 1] aan te wijzen derde is, naar niet is weersproken, een statutenwijziging vereist. Met het oog daarop zal de rechtbank niet zelf in het besluit tot benoeming van [eiser sub 1] of een door hem aan te wijzen derde voorzien, maar zal zij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bevelen om binnen drie maanden na de uitspraak van dit vonnis [eiser sub 1] of een door hem aan te wijzen persoon in plaats van hem als lid van de raad van commissarissen te benoemen. Het gevorderde onder g zal in zoverre worden toegewezen. Er bestaat geen of onvoldoende (gestelde) grond voor toewijzing van hetgeen overigens onder g is gevorderd, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

4.29.

De vordering sub k is toewijsbaar voor zover [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gevorderd [gedaagde sub 1] te bevelen de benoeming van [eiser sub 1] althans de door [eiser sub 1] aangewezen derde als commissaris van [gedaagde sub 1] in te schrijven in het handelsregister en [eiser sub 1] of die derde als commissaris toegang te verschaffen tot alle vergaderingen en beraadslagingen van de raad van commissarissen. De rechtbank bepaalt de termijn waarop die inschrijving dient plaats te vinden op zeven dagen na de benoeming. Het gevorderde bevel de benoeming en inschrijving in stand te laten kan niet worden toegewezen nu [eiser sub 1] of de door hem aan te wijzen derde niet ongeclausuleerd aanspraak kunnen maken op een benoeming.

4.30.

De rechtbank zal [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordelen tot de sub m gevorderde betaling aan [eiser sub 1] van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een deel van een dag dat zij nalaten te voldoen aan het bevel tot benoeming van [eiser sub 1] of een door hem aan te wijzen derde als commissaris, zoals gevorderd door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Voor het overige ziet de rechtbank geen aanleiding om dwangsommen te verbinden aan de bevelen. De rechtbank zal aan de te verbeuren dwangsom een maximum verbinden van € 500.000,00.

vordering rekening-courant

4.31.

[gedaagde sub 1] stelt dat zij per 30 juni 2015 uit hoofde van een rekening-courantverhouding een vordering heeft op [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van € 6.753.984,00 en stelt dat [eiser sub 1] daarover een gebruikelijke rente verschuldigd is van 5% vanaf 1 juli 2015.

4.32.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben onder meer aangevoerd dat, indien deze schuld nog zou bestaan, [gedaagde sub 1] afstand heeft gedaan van haar recht om betaling van deze schuld te vorderen omdat zij de vordering zou verrekenen met een schuld dan wel zou cederen aan [U] . Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft [eiser sub 1] met [gedaagde sub 1] afgesproken dat de totale schuld uit rekening-courant, inclusief de door [gedaagde sub 1] verstrekte voorschotten ten behoeve van zijn woning in Denemarken, voor een deel van € 3.850.000 zou worden verrekend met het nettosalaris c.a. dat [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] nog steeds diende toe te kennen voor de periode 1999-2009 waarin hij als directeur van [gedaagde sub 1] had gefunctioneerd. Het alsdan resterende deel van de vordering zou volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] door [gedaagde sub 1] ten titel van dividend aan [U] worden gecedeerd, zodat die vordering in ieder geval niet door [gedaagde sub 1] van [eiser sub 1] zou worden geïnd en deze na de cessie door [U] zou worden verrekend c.q. kwijtgescholden.

4.33.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ter onderbouwing van de door hen gestelde afspraak onder andere verwezen naar de notulen van een op 3 maart 2010 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders, commissarissen en bestuur van [gedaagde sub 1] (productie 41 conclusie van antwoord in conventie|), de notulen van een op 7 september 2010 gehouden vergadering van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] , een door [X] geschreven conceptbrief aan Ernst en Young betreffende accountantscontrole 2009 en 2010 die tijdens een vergadering van 8 december 2010 is besproken (productie 43 conclusie van antwoord in conventie), een brief van 16 december 2010 van [X] aan Ernst & Young (productie 84 conclusie van repliek in reconventie), een e-mail van 5 januari 2011 van [X] aan [C] , [D] , [eiser sub 1] en [T] , de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 23 maart 2011 en een e-mail van 5 mei 2011 van [X] aan [C] , [D] , [eiser sub 1] en [T] (productie 32 conclusie van antwoord in conventie). In deze stukken heeft [X] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 1] gerefereerd aan een op 3 maart 2010 gemaakte afspraak – kort gezegd – dat de schuld ultimo 2010 uit de boeken van [gedaagde sub 1] diende te zijn verdwenen door middel van een dividenduitkering aan [U] of een langdurige lening aan [eiser sub 1] . Meegedeeld is dat [eiser sub 1] geen langdurige lening wenste zodat de vordering op [eiser sub 1] zou worden gecedeerd aan [U] en verrekend met dividend (
“The C/A with [eiser sub 1] of (by now) over € 4 mln (with some houe payments still to go) can only be resolved before end of this year, as also agreed on 3 March 2010, by either a dividend payment to [U] (8,3% tax) or a long-term loan to [eiser sub 1] . Since [eiser sub 1] does not want to give collateral, this will have to be a dividend payment”) of dat die vordering (deels) zou worden verrekend met hetgeen [eiser sub 1] aan loon van [gedaagde sub 1] meende tegoed te hebben (
“Toen is ook besproken dat hier sprake was van een kortlopende lening (rentedragend) die naar alle waarschijnlijkheid (als eveneens eerder besproken) zal kunnen worden verrekend met toekomstige dividenden. Sindsdien is dit (ook met Loyens & Loeff en u zelf) nader bekeken en is duidelijk geworden dat een dividend met afdracht van dividendbelasting van 8,3% ook feitelijk (ook gezien de liquiditeitspositie van [gedaagde sub 1] , maar ook in het licht van de overige feiten zoals die inmiddels blijken te zijn) de enige manier is om dit zoals op 3 maart 2010 afgesproken nog definitief binnen dit jaar te verantwoorden. (…) Tegelijkertijd is in intern beraad van de familie in oktober en november 2010 evenwel naar voren gekomen dat er door [eiser sub 1] [B] ook nog aanspraak wordt gemaakt op een nog nader overeen te komen vergoeding voor zijn werkzaamheden over de periode van april 1999 tot en met september 2009. Indien en voor zover binnen de familie overeenstemming wordt bereikt met betrekking tot deze (nieuwe) afspraken, ontstaat een (aan loonheffing onderhevige) verplichting jegens [eiser sub 1] [B] , waarmee de rekening-courant mogelijkerwijs ook (deels) zou kunnen worden verrekend”en “
As you can see in the agenda I have added a dividend resolution to the 2009 financial report approval. This is only to prepare an implementation of what was discussed on 23 March with regard to [ZM] ’s current account per end 2010 (of EUR 5,280,667.82 including interest until 31-12-2010 and as also mentioned to the tax authorities in February), which will probably (assuming the tax discussion is finally resolved with a confirmation from the tax people that this will solve the whole point without any wage tax issues still looming) be “cleaned up” with a dividend payment basically as per the proposal made for the 8 December 2010 meeting: a transfer of the [gedaagde sub 1] owned receivable to [U] followed by a (net) dividend to [U] for the same amount as purchase price of that receivable”). Gelet op de voornoemde inhoud van de overgelegde stukken heeft [gedaagde sub 1] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij met [eiser sub 1] heeft afgesproken dat zij haar vordering tot betaling van hetgeen [eiser sub 1] uit hoofde van de rekening-courant (inclusief de aanvullende betalingen aan [gedaagde sub 1] die door haar tot het rekening-courantsaldo worden gerekend) verschuldigd was, zou verrekenen met loon (afhankelijk van de beslissing van de familie daarover) dan wel zou cederen aan [U] ter verrekening met uit te keren dividend. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben daarom terecht aangevoerd dat [gedaagde sub 1] afstand van haar recht heeft gedaan om het saldo van de rekening-courant van hem te vorderen in plaats van de vordering te cederen of te verrekenen op de wijze die hiervoor is beschreven. Dat er, zoals [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd, verdeeldheid is ontstaan over de wijze waarop de rekening-courantschuld zou worden verrekend, doet aan de afspraak van [gedaagde sub 1] niet af. De rechtbank verwerpt voorts het verweer dat [eiser sub 1] voor een belangrijk deel verantwoordelijk is voor het feit dat de schulden niet zijn afgewikkeld door middel van verrekening. Gelet op de samenstelling van de organen van [gedaagde sub 1] en de beslisbevoegdheid in die organen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat het ontbreken van de medewerking van [eiser sub 1] doorslaggevend is voor de genoemde verrekening. De vordering tot betaling van de rekening-courantschuld wordt afgewezen.

vliegtuiglening

4.34.

[gedaagde sub 1] stelt dat [L] op 1 december 2005 tegen een rente van 4% een bedrag van € 2.393.065,00 heeft geleend aan [ZE] (hierna: [ZE] ), een eenmanszaak naar Deens recht van [eiser sub 1] , ten behoeve van de koop van een vliegtuig door [ZE] . Zij stelt verder dat de Deense vennootschap [AA] I/S (hierna: [AA] ) bij een op 15 december 2009 gesloten overeenkomst, met ingang van 1 september 2008 in de plaats is getreden van [ZE] met betrekking tot de geldlening, waarbij de hoofdsom is omgezet naar USD 3.230.638,00, en dat de vordering van [L] op [AA] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst bij akte van 6 juli 2015 op haar ( [gedaagde sub 1] ) is overgedragen, van welke overdracht op dezelfde datum mededeling is gedaan aan [eiser sub 1] . Volgens [gedaagde sub 1] is [AA] naar Deens recht een personenvennootschap (‘
Interessentskab’) waarvan [eiser sub 1] en de Deense rechtspersoon [ZN] leden zijn en is [eiser sub 1] hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van [AA] . Voorts stelt [gedaagde sub 1] dat [eiser sub 1] het vliegtuig (‘ [naam vliegtuig] ’) in strijd met de geldleningsovereenkomst heeft verkocht, zonder met de opbrengst daarvan de lening af te lossen. Daarmee is hij in verzuim en is het bedrag van de lening, per 30 juni 2015 USD 4.730.711,00, onmiddellijk opeisbaar geworden, aldus [gedaagde sub 1] .

4.35.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen onder (veel) meer dat [gedaagde sub 1] afstand heeft gedaan van haar recht om deze vordering jegens hem in te stellen. Zij stellen dat [gedaagde sub 1] tijdens de vergadering van 8 december 2010 van de aandeelhouders en commissarissen de afspraak heeft gemaakt dat ter zake van alle kwesties die zijn genoemd in het als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde overzicht (‘cash-out [gedaagde sub 1] BV vanaf 2004’), waaronder de vliegtuiglening, geen vorderingen zouden worden ingesteld jegens de ‘
beneficiaries’, onder wie [eiser sub 1] . Ter onderbouwing van hun stelling verwijzen zij onder andere naar een e-mail van 5 januari 2011 van [X] aan [C] , [D] , [eiser sub 1] en [T] (productie 9 conclusie van antwoord in conventie), het rapport van 14 oktober 2011 van de Belastingdienst en een brief van 19 oktober 2011 van [X] aan [Y] (productie 80 conclusie van repliek in conventie). Zij wijzen verder op artikel 5 en 9 van de SA en de totstandkominggeschiedenis van artikel 5 SA.

4.36.

Het verweer slaagt. In de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemde e-mail van 5 januari 2011 van [X] is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“Para. 8 means that, as was also again discussed on 8 December 2011[bedoeld is 8 december 2010, toevoeging rechtbank], [gedaagde sub 1] will not start any legal proceedings against the beneficiaries ( [eiser sub 1] , [C] and [D] ) to claim any amounts back against their will. It does also entail that for wage tax purposes a gross-up will be applied.”

In het genoemde rapport van 14 oktober 2011 van de Belastingdienst is onder meer het volgende vermeld:
“In de brief van Loyens & Loeff van 1 april 2011 geeft men aan dat “aan de zijde van [gedaagde sub 1] BV nog altijd het begrip is dat het vliegtuig zo spoedig als mogelijk zal worden verkocht om met de verkoopopbrengst de lening van [L] BV af te betalen. Als deze verkoop niet binnen zes maanden na heden heeft plaatsgevonden zal het bestuur van [gedaagde sub 1] BV aan haar aandeelhouder [gedaagde sub 2] voorstellen om de vordering op [L] BV uit keren (via de genoemde stichting aan certificaathouder [U] International NV) als een dividend in natura.”

In de brief van 19 oktober 2011 van [X] is voorts onder meer het volgende vermeld:
“Ook zal het aanbod dat op 14 oktober 2011 door de belastingdienst is gedaan, zoals eigenlijk al besproken en gepresenteerd tijdens de vergadering van 21 september, nu zo snel mogelijk door mij worden geaccepteerd en afgehandeld. Behoudens volledige aflossing of verrekening vóór de door de fiscus gestelde termijn van 1 december 2011 zal dit resulteren in een overdracht van de vorderingen van [gedaagde sub 1] op [eiser sub 1] en [AA] aan [U] , de huidige houder van 100% van de certificaten in [gedaagde sub 1] .”

Gelet op deze mededelingen, heeft [gedaagde sub 1] de door [eiser sub 1] gestelde afspraak dat de vordering niet jegens hem zou worden ingesteld (maar zou worden gecedeerd aan [U] en vervolgens zou worden verrekend) onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat ook [eiser sub 1] en [D] de mededelingen van [gedaagde sub 1] aldus hebben opgevat, vindt steun in artikel 5 van de SA, waarin is vermeld dat de partijen bij de SA bevestigen dat de vordering van [gedaagde sub 1] aan [U] is overgedragen.

4.37.

Ook deze vordering wordt afgewezen.

ship management fees

4.38.

[gedaagde sub 1] grondt de vordering op artikel 2:9 [X] . 2:11 BW. [gedaagde sub 1] stelt dat [M] voor verschillende schepen managementovereenkomsten had gesloten met [ZF] en verschillende scheepvaart-CV’s, op grond waarvan [M] over de jaren 2004 en 2005 jegens [ZF] een vordering had van USD 2.028.882,00. [gedaagde sub 1] stelt dat [eiser sub 1] zijn taak als indirect bestuurder van [M] niet behoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW doordat hij ervoor heeft gezorgd dat dit bedrag in 2006 zonder titel is betaald aan het door [T] gecontroleerde [ZO] , waarvan [eiser sub 1] zelf belanghebbende is. [gedaagde sub 1] stelt dat de vordering van [M] jegens [eiser sub 1] bij akte van cessie van 6 juli 2015 aan haar is overgedragen en dat van die overdracht op dezelfde datum mededeling is gedaan aan [eiser sub 1] .

4.39.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] beroepen zich onder meer op verjaring. Zij stellen dat de gestelde betalingen hebben plaatsgehad in 2003/2004 en 2006 en dat deze ook toen bij [M] (en, vanwege de personele unie, bij [gedaagde sub 1] ) bekend waren.

4.40.

Volgens artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door [Y] van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Bekendheid van de bestuurder van een vennootschap met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon dient aan de vennootschap die hij vertegenwoordigt te worden toegerekend. In gevallen waarin een vennootschap een vordering tot schadevergoeding jegens haar bestuurder heeft, bestaat de mogelijkheid dat de verjaringstermijn gaat lopen ten nadele van de vennootschap die zich tegen de verjaring niet kan verweren. De vennootschap zal in zo’n geval, waarin zij wordt vertegenwoordigd door de desbetreffende bestuurder, feitelijk geen rechtsvordering kunnen instellen. Artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub d BW bepaalt met het oog daarop dat een grond voor verlenging van de verjaringstermijn bestaat voor rechtsvorderingen tussen rechtspersonen en haar bestuurders. Op grond van artikel 3:320 BW wordt de verjaringstermijn, wanneer deze zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van zodanige grond, verlengd totdat zes maanden na het verdwijnen van de verlengingsgrond zijn verstreken.

4.41.

Toepassing van de hiervoor genoemde regels op het onderhavige geval brengt mee dat [gedaagde sub 1] en [M] , van welke vennootschappen [eiser sub 1] in de relevante periode indirect bestuurder was, in elk geval in 2006 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon, zodat de verjaringstermijn toen is gaan lopen. Dat, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, zij en [M] pas na het uitbrengen van het rapport van de Belastingdienst in 2011 bekend zijn geworden met de schade, is gelet op de voornoemde toerekening van kennis niet juist. Per 1 november 2009 is [eiser sub 1] als indirect bestuurder van [gedaagde sub 1] en [M] gedefungeerd, als gevolg waarvan de verlengingsgrond van artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub d BW is verdwenen. De vordering is daarmee op 2 mei 2010 verjaard. Dat [gedaagde sub 1] voor het einde van de verjaringstermijn niet in staat was om een rechtsvordering in te stellen is gelet op de inhoud van de overgelegde notulen van de gecombineerde vergadering van aandeelhouders, commissarissen en bestuur van 3 maart 2010, het memo van 22 februari 2010 van [X] , de conceptbrief van 3 januari 2011 van Loyens & Loeff en de brief van 5 januari 2011 van [X] , waaruit kan worden afgeleid dat [X] begin 2010 op de hoogte was van verschillende ‘creatieve onttrekkingen’ aan [gedaagde sub 1] zoals de financiering van een vliegtuig, een schip en een villa voor diverse ondernemingen van [T] en [eiser sub 1] , onvoldoende onderbouwd.

4.42.

De vordering wordt afgewezen.

Spaanse villa

4.43.

[gedaagde sub 1] grondt de vordering op artikel 2:9 [X] . 2:11 BW. Zij stelt dat [eiser sub 1] als indirect bestuurder jegens haar is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak doordat hij – kort gezegd – zonder zakelijke reden bedragen van € 1.247.900,00 en € 2.750.000,00 aan [Z] N.V. en/of [Z] BVI heeft betaald. [gedaagde sub 1] heeft deze vordering als volgt toegelicht. Op 24 december 1999 heeft [L] de aandelen in [Q] en [ZH] gekocht van [Z] N.V. voor een bedrag van NLG 5.500.000,00. In de leveringsakte is bepaald dat wanneer blijkt dat de intrinsieke waarde van [ZG] , een deelneming van [Q] en [ZH] , per 31 december 2003 meer bedraagt dan NLG 45.000.000,00, koper 1/3 deel van het meerdere aan verkoper zal vergoeden, met dien verstande dat deze additionele vergoeding ten minste € 1.247.900,00 en ten hoogste € 2.495.800,00 zal bedragen. [L] heeft de aandelen in [Q] en [ZH] in 2002 overgedragen aan [gedaagde sub 1] . Bij overeenkomst van 27 november 2002 heeft [gedaagde sub 1] zich bereid verklaard om te voldoen aan alle verplichtingen uit de overeenkomst van 24 december 1999, inclusief het betalen van eventuele verdere suppletiebedragen en heeft zij zich, vooruitlopend op een definitieve afrekening, verbonden tot betaling van een ‘voorlopig suppletiebedrag’ van € 1.247.900.00 aan [Z] N.V. In 2002 is dit bedrag aan [Z] N.V. betaald. Op 28 januari 2008 hebben [gedaagde sub 1] , vertegenwoordigd door [eiser sub 1] , en [Z] N.V., vertegenwoordigd door [T] , een ‘
amended agreement’ gesloten, waarin is vermeld dat het duidelijk is dat de in de overeenkomst van 24 december 1999 genoemde maximumsuppletie te laag is en waarbij is overeengekomen dat [gedaagde sub 1] in verband met de waarde van [ZG] een bedrag van € 2.750.000,00 zal betalen ‘
as full and final settlement’. Het bedrag is betaald aan [Z] BVI. [gedaagde sub 1] stelt dat de waarde van [ZG] nimmer hoger is geweest dan NLG 45.000.000,00. In werkelijkheid heeft [eiser sub 1] de gelden aangewend voor de financiering van een villa op Mallorca, aldus [gedaagde sub 1] .

4.44.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] beroepen zich onder meer op verjaring.

4.45.

De rechtbank verwijst naar de hiervoor genoemde verjaringsregels in geval van aansprakelijkheid gegrond op artikel 2:9 BW [X] . artikel 2:11 BW. In het onderhavige geval moet [gedaagde sub 1] geacht worden in ieder geval op 28 januari 2008 bij het aangaan van de overeenkomst op grond waarvan de tweede suppletie is betaald, bekend te zijn geweest met de schade en de aansprakelijke persoon, zodat de verjaringstermijn toen in ieder geval is gaan lopen. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart deze vordering door [Y] van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op 28 januari 2008, derhalve op 29 januari 2013.

4.46.

De vordering is derhalve verjaard en wordt afgewezen. Dat, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, zij pas (op zijn vroegst) na het uitbrengen van het rapport van de belastingdienst in 2011 bekend is geworden met de schade, is gelet op de voornoemde toerekening van kennis niet juist. Dat [gedaagde sub 1] voor het einde van de verjaringstermijn niet in staat was om een rechtsvordering in te stellen is gelet op de inhoud van de overgelegde notulen van de gecombineerde vergadering van aandeelhouders, commissarissen en bestuur van 3 maart 2010, het memo van 22 februari 2010 van [X] , de conceptbrief van 3 januari 2011 van Loyens & Loeff en de brief van 5 januari 2011 van [X] , waaruit kan worden afgeleid dat [X] begin 2010 op de hoogte was van verschillende creatieve onttrekkingen aan [gedaagde sub 1] zoals de financiering van een vliegtuig, een schip en een villa voor diverse ondernemingen van [T] en [eiser sub 1] , onvoldoende onderbouwd.

nabetalingen dividendbelasting

4.47.

[gedaagde sub 1] stelt dat [eiser sub 1] zijn taak als indirect bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [gedaagde sub 1] onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem daarvan een ernstig verwijt treft. Zij stelt dat zij als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door [eiser sub 1] schade lijdt die bestaat uit de volgende, aan de Belastingdienst betaalde dividendbelasting:
- nabetaling i.v.m. rekening-courantverhouding € 535.734,00
- nabetaling i.v.m. de vliegtuiglening € 224.750,00
- nabetaling i.v.m. ship management fees
€ 155.149,00

Totaal € 915.633,00.

4.48.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] bestrijden dat [eiser sub 1] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat de gestelde schade daarvan een gevolg is.

4.49.

De rechtbank overweegt allereerst dat zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien dat [eiser sub 1] zijn taak als indirect bestuurder en feitelijk beleidsbepaler onbehoorlijk heeft vervuld voor zover dit de rekening-courantverhouding betreft. In zoverre heeft [gedaagde sub 1] geen afdoende feitelijke grondslag gesteld. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [eiser sub 1] er bovendien gerechtvaardigd op vertrouwen dat zijn schuld zou worden verrekend met door [gedaagde sub 1] te betalen loon en/of met een dividenduitkering. In beide gevallen zou [gedaagde sub 1] (in ieder geval) de gestelde belasting hebben moeten betalen. De vordering dient in zoverre te worden afgewezen.

4.50.

Wat de vliegtuiglening betreft, heeft [gedaagde sub 1] eveneens onvoldoende toegelicht waarin de gestelde onbehoorlijke taakvervulling is gelegen en hoe deze zich verhoudt tot de betaalde belasting. Ook te dien aanzien is onvoldoende gesteld, zodat de vordering ook in zoverre dient te worden afgewezen.

4.51.

Voor zover de vordering betrekking heeft op schade wegens betaalde belasting als gevolg van de onttrekking van ship managment fees, hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zich terecht op afstand van recht beroepen. Gelet op de hiervoor genoemde e-mail van 5 januari 2011 van [X] aan [C] , [D] , [eiser sub 1] en [T] , het rapport van 14 oktober 2011 van de Belastingdienst en de brief van 19 oktober 2011 van [X] aan [Y] , moet als onvoldoende gemotiveerd weersproken worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] heeft toegezegd geen vorderingen jegens [eiser sub 1] in te stellen, hetgeen impliceerde dat [gedaagde sub 1] onttrekkingen fiscaal als dividend c.q. als loon zou aanmerken. Dat loonheffingen evenmin zouden worden verhaald, vindt bevestiging in de brief van 1 april 2011 van Loyens & Loeff aan de Belastingdienst, waarin is vermeld dat dit tussen [gedaagde sub 1] en de ‘betrokkenen’ zo is besloten. Ook in zoverre is de vordering niet toewijsbaar.

investeringen [P] en [N]

4.52.

[gedaagde sub 1] legt – kort gezegd – aan de vorderingen ten grondslag dat [eiser sub 1] als bestuurder jegens haar is tekortgeschoten in een behoorlijke taakvervulling en dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt doordat hij gelden van [gedaagde sub 1] heeft aangewend voor roekeloze investeringen (via [O] ) in (aandelen) [P] en [N] .

4.53.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] beroepen zich onder meer op verjaring.

4.54.

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen over de verjaring van vorderingen van een rechtspersoon op haar bestuurder. Volgens de stellingen van [gedaagde sub 1] hebben de investeringen in [P] plaatsgehad in 2007, 2008 en 2009, de laatste op 21 augustus 2009, terwijl de investeringen in [N] hebben plaatsgehad in 2007 en 2008. [gedaagde sub 1] was daarom uiterlijk op 21 augustus 2009 bekend met de aansprakelijke persoon en de schade, zodat de verjaringstermijn vanaf dat moment is gaan lopen. Gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW, is de vordering op 22 augustus 2014 verjaard.

4.55.

De vorderingen die zien op de investeringen in [P] en [N] worden afgewezen.

garantstellingsprovisies

4.56.

[gedaagde sub 1] legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser sub 1] als (indirect) bestuurder jegens haar, [M] en de dochtervennootschappen van [M] [O] en [M] B.V., is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW doordat hij – kort gezegd – (mede) ten behoeve van hemzelf, zonder grond, een totaalbedrag van € 2.102.848,00 aan de [A] heeft onttrokken. Zij stelt dat [eiser sub 1] in oktober 1999 zonder noodzaak een contragarantie heeft aangetrokken bij een door [T] beheerste vennootschap [ZI] ), waarvoor [M] ten titel van garantstellingsprovisie NLG 2.398.412,00 aan deze vennootschap heeft betaald. Daarnaast heeft [eiser sub 1] met behulp van een door [T] verzorgde bankgarantie van een Zwitserse bank ervoor gezorgd dat de Deense vennootschap [ZJ] zonder noodzaak op 7 december 1999 een contragarantie heeft gesteld in verband waarmee [O] op 28 augustus 2000 bedragen van NLG 900.000,00 en NLG 35.655,00 aan BIC heeft betaald. Verder stelt [gedaagde sub 1] dat een medecommissaris van [eiser sub 1] bij [M] via een vennootschap van hem, zonder noodzaak een contragarantie heeft gesteld, in verband waarmee [M] op 6 januari 2000 NLG 1.300.000,00 heeft betaald. Gelet op het voorgaande is [eiser sub 1] ook als commissaris van [M] jegens haar tekortgeschoten, zo stelt [gedaagde sub 1] . [O] en [M] hebben hun vorderingen aan [gedaagde sub 1] gecedeerd, zo stelt [gedaagde sub 1] . Meer subsidiair stelt [gedaagde sub 1] dat [eiser sub 1] jegens haar en de door haar gedreven ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij bewust (mede) te eigen bate gelden heeft onttrokken aan [gedaagde sub 1] en haar groepsvennootschappen zonder dat daar een zakelijke tegenprestatie tegenover stond.

4.57.

Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dient een eis in reconventie op grond van artikel 137 Rv dadelijk bij antwoord te worden ingesteld en dient [gedaagde sub 1] niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering omdat zij dit niet heeft gedaan. Dit verweer faalt. Krachtens artikel 130 lid 1 Rv is de eiser in beginsel bevoegd zijn eis te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Anders dan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] kennelijk betogen, oordeelt de rechtbank die vermeerdering niet in strijd met een goede procesorde.

4.58.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben zich onder meer beroepen op verjaring van de vorderingen. Volgens hen waren [gedaagde sub 1] , [M] , [M] B.V. en [O] op uiterlijk 28 augustus 2000 bekend met de schade en de aansprakelijke persoon, zodat de vorderingen op 28 augustus 2005 zijn verjaard.

4.59.

Dit beroep op verjaring slaagt. Krachtens artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door [Y] van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Kennis van de bestuurder van een vennootschap dient aan de vennootschap die hij vertegenwoordigt te worden toegerekend. Artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub d BW bepaalt dat een grond voor verlenging van de verjaringstermijn bestaat voor rechtsvorderingen tussen rechtspersonen en haar bestuurders. Op grond van artikel 3:320 BW wordt de verjaringstermijn, wanneer deze zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van zodanige grond, verlengd totdat zes maanden na het verdwijnen van de verlengingsgrond zijn verstreken.

4.60.

Voornoemde toerekening brengt mee dat [gedaagde sub 1] en haar dochtervennootschappen op uiterlijk 28 augustus 2000 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon. Nu [X] per 1 oktober 2009 in plaats van [eiser sub 1] bestuurder is geworden van [gedaagde sub 1] , zijn de vorderingen per 2 april 2010 verjaard.

4.61.

De vordering wordt afgewezen.

opheffing beslagen

4.62.

De rechtbank is op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I-bis bevoegd om kennis te nemen van deze vordering. De rechtbank heeft kennisgenomen van het arrest HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:292 maar ziet daarin geen aanleiding anders te oordelen nu de hier aan de orde zijnde vordering een bevel aan [gedaagde sub 1] betreft om de beslagen op te heffen. Nu de vorderingen van [gedaagde sub 1] in reconventie ongegrond zijn geoordeeld, zal de rechtbank [gedaagde sub 1] veroordelen om alle ten laste van [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] gelegde conservatoire beslagen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op te heffen of te doen opheffen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of deel van een dag dat [gedaagde sub 1] nalaat aan deze veroordeling te voldoen. De rechtbank zal aan de te verbeuren dwangsom een maximum verbinden van € 100.000,00.

schadevergoeding bestaande uit werkelijke kosten van rechtsbijstand

4.63.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat [gedaagde sub 1] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de op 8 december 2010 gemaakte afspraak dat zij geen vorderingen zou instellen in verband met de in reconventie genoemde kwesties. Indien en voor zover de rechtbank [eiser sub 1] zou veroordelen tot enige betaling, dan lijdt hij schade tot het toe te wijzen bedrag. Daarnaast lijdt [eiser sub 1] schade die bestaat in de in verband met de reconventie te maken advocaatkosten, die ten tijde van het nemen van de op 9 augustus 2017 genomen akte al zo’n € 600.000,00 belopen, zo stellen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .

4.64.

De rechtbank heeft [eiser sub 1] in reconventie niet veroordeeld tot betaling, zodat [eiser sub 1] , wat er verder van het standpunt van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ook zij, in zoverre geen schade lijdt.

4.65.

Wat de gestelde schade die bestaat in de advocaatkosten als gevolg van de reconventionele vorderingen betreft, overweegt de rechtbank dat de vordering tot vergoeding van deze schade alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Zie HR 6 april 2012, NJ 2012, 233.

4.66.

Uitgaande van deze maatstaf oordeelt de rechtbank dat het niet ontoelaatbaar was dat [gedaagde sub 1] de vorderingen in reconventie heeft ingesteld en in dit verband verweer heeft gevoerd tegen de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gestelde afspraak. De vordering tot vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand als gevolg van het instellen van de reconventionele vorderingen dient te worden afgewezen.

4.67.

Voor zover de vordering vergoeding van de werkelijke proceskosten als gevolg van de gelegde beslagen betreft, is deze evenmin toewijsbaar. Op het uitgangspunt dat degene die door het leggen van het beslag onrechtmatig heeft gehandeld in beginsel gehouden is de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden, heeft de wetgever een uitzondering gemaakt in de artikelen 6:96 lid 3 en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. In zoverre kan de wederpartij geen schadevergoeding vorderen op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing. De artikelen 237-240 Rv bevatten, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv aan artikel 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Zie HR 12 juni 2015, NJ 2016, 380.

proceskosten in conventie

4.68.

Partijen zijn over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal de proceskosten daarom compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

proceskosten in reconventie

4.69.

Als de in het ongelijk gestelde partij, dient [gedaagde sub 1] in de kosten van het geding in reconventie te worden veroordeeld, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] begroot op € 15.424,00 aan salaris advocaat (4 punten tarief VIII), waarbij de comparitie en de pleitzitting voor de helft aan de reconventie zijn toegerekend.

uitvoerbaar bij voorraad

4.70.

Het vonnis zal zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. Op dit punt is geen verweer gevoerd.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie:

5.1.

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] van 28 maart 2014 tot benoeming van de heer T.C. [ZD] tot commissaris van [gedaagde sub 1] ;

5.2.

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] van 28 maart 2014 tot het aannemen c.q. goedkeuren c.q. bekrachtigen van de profielschets;

5.3.

vernietigt het besluit van [gedaagde sub 2] tot benoeming van [ZC] tot bestuurder van [gedaagde sub 2] per 1 januari 2014;

5.4.

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] van 18 maart 2016 tot bekrachtiging van de benoeming van de heer T.C. [ZD] (per 1 januari 2014) als lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] , althans tot diens benoeming als lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] per 18 maart 2016;

5.5.

beveelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis een besluit te nemen (door de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] ) tot benoeming van [eiser sub 1] of een nader door [eiser sub 1] aan te wijzen volwassen persoon in plaats van hem als zijn representant als lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] ;

5.6.

beveelt [gedaagde sub 1] om binnen zeven dagen na de hiervoor genoemde benoeming van [eiser sub 1] of een derde, [eiser sub 1] of deze derde in te schrijven in het handelsregister en voorts, [eiser sub 1] of voornoemde derde als commissaris toegang te verschaffen tot alle vergaderingen en beraadslagingen van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] ;

5.7.

veroordeelt [gedaagde sub 1] dan wel [gedaagde sub 2] tot betaling aan [eiser sub 1] van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een deel van een dag dat zij nalaten te voldoen aan het bevel tot benoeming van [eiser sub 1] of een door hem aan te wijzen derde als commissaris en bepaalt dat boven € 500.000,00 door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] samen geen dwangsom meer verbeurd wordt;

5.8.

veroordeelt [gedaagde sub 1] om alle ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gelegde beslagen ter verzekering van haar vorderingen in reconventie, waar ook ter wereld gelegd, waaronder de beslagen opgesomd in hoofdstuk IV sub E conclusie van repliek in reconventie, alsmede het beslag op het onverdeeld aandeel dat [eiser sub 1] houdt in een appartementsrecht met nr. 76701, ingeschreven in het eigendomsregister nr. 3 van Marbella, in band 2088, boek 1062, blad 183 (productie 167 akte uitlating producties in conventie), alsmede het beslag op de in par. 1.2-1.4 van de akte houdende wijziging van eis tevens akte overlegging producties beschreven zaken, binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis op te heffen of te doen opheffen, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 aan [eiser sub 2] en [eiser sub 1] (elk als hoofdelijk schuldeiser van die dwangsom) per dag of een deel van een dag dat [gedaagde sub 1] verzuimt om een of meer van de beslagen op te heffen of te doen opheffen, met bepaling dat door [gedaagde sub 1] boven een aan [eiser sub 2] en [eiser sub 1] gezamenlijk betaald bedrag van € 100.000,00 geen dwangsom meer verbeurd wordt;

5.9.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in reconventie:

5.10.

wijst de vorderingen van [gedaagde sub 1] af;

5.11.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] begroot op € 15.424,00 aan salaris;

in conventie en in reconventie:

5.12.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.W. Louwerse, mr. P.W.A. van Geloven en mr. R.T. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019.