ECLI:NL:RBZWB:2019:1207

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

strafrecht

zittingsplaats: Breda

IRC lurisnummer : UTL-1-2018037371

Parketnummer: : 02-800576-18

op de vordering ex artikel 23 van de Uitleveringswet (UW) van de officier van justitie in het arrondissement Zeeland-West-Brabant van 21 december 2018, onder meer strekkende tot het in behandeling nemen van het verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van:

[Naam]

geboren op [Geboortedag] 1987 te onbekend,

thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,

thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting HvB Grave (Unit A+B),

hierna te noemen de opgeëiste persoon.

1.Procesgang

De rechtbank heeft het uitleveringsverzoek op 7 maart 2019 inhoudelijk behandeld. Op deze zitting zijn aanwezig geweest de opgeëiste persoon, zijn raadsman mr. C.J.M. Jansen, advocaat te Tilburg en de officier van justitie mr. Y. van Setten.

2.Identiteit van de opgeëiste persoon

De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat zijn personalia als bovengenoemd juist zijn en dat hij de Oekraïense nationaliteit heeft. Nu er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, gaat de rechtbank uit van de juistheid van die verklaring.

3.Verzoek tot uitlevering

De uitlevering van de opgeëiste persoon wordt verzocht ter fine van strafvervolging ter zake van de verdenking dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten zoals omschreven in:

 de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek, ondertekend en beëdigd op 6 december 2018 te Newark, New Jersey, met daarbij bewijsstukken A, B en C.

Op de beoordeling van de toelaatbaarheid van het uitleveringsverzoek zijn van toepassing:

 het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, gesloten te 's-Gravenhage op 24 juni 1980 en op 15 september 1983 in werking getreden (Trb. 1980, 111, Trb. 1983, 133 en Trb. 2004, 299) (hierna te noemen: het Verdrag);

 de Uitleveringswet (hierna te noemen: UW).

De rechtbank stelt vast dat voldaan is aan het vereiste in artikel 9 lid 3 onder a en lid 6 van het Verdrag, nu bij de stukken een origineel of gewaarmerkt afschrift van het arrestatiebevel is overgelegd.

4.Genoegzaamheid van de stukken

4.1

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft ten aanzien van feit 1 betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar is wegens ongenoegzaamheid van de stukken. Onvoldoende kan op basis van de stukken worden beoordeeld dat sprake is van voldoende verdenking dat de opgeëiste persoon zich aan feit 1 heeft schuldig gemaakt. De verdediging heeft zich ten aanzien van de feiten 2 tot en met 6 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.2

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de stukken genoegzaam zijn.

4.3

Het oordeel van de rechtbank

Op grond van artikel 9, tweede lid, van het Verdrag moeten bij het uitleveringsverzoek worden overgelegd:

(a)alle beschikbare gegevens betreffende de identiteit, de nationaliteit, en de vermoedelijke verblijfplaats van de opgeëiste persoon;

(b)een uiteenzetting van de desbetreffende feiten, met inbegrip, indien mogelijk, van het tijdstip waarop en de plaats waar het misdrijf werd gepleegd;

(c)de wetsbepalingen houdende de wezenlijke elementen en de benaming van het strafbare feit waarvoor uitlevering wordt verzocht;

(d)de wetsbepalingen houdende de straf die op het delict is gesteld;

(e)de wetsbepalingen houdende toekenning van rechtsmacht ingeval het strafbare feit buiten het grondgebied van de verzoekende Staat werd gepleegd.

Artikel 18, derde lid, van de UW bevat vergelijkbare voorschriften.

Op grond van artikel 9 lid 3, onder b, moet verder onder meer bij een uitleveringsverzoek worden gevoegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd.

Uit ‘de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek’ en uit de overgelegde wetsbepalingen blijkt dat de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika de opgeëiste persoon beschuldigen van:

- ‘ ‘samenzwering om draadfraude te plegen’, in strijd met § 1349 van titel 18 van het Wetboek van de Verenigde Staten (feit 1);

- ‘ ‘een complot of kunstgreep te beramen om fraude te plegen, of voor het verkrijgen van geld of eigendom door middel van valse of frauduleuze voorwendselen, verklaringen of beloftes en het verzenden of doen verzenden van om het even welke geschriften, tekens, signalen, beelden of geluiden ten behoeve van de uitvoering van dit complot of kunstgreep’, in strijd met § 1343 van titel 18 van het Wetboek van de Verenigde Staten (feit 2-5);

- ‘ ‘veroorzaken en medeplichtigheid aan het verzenden van een programma, informatie, code of opdracht en als gevolg van dergelijk gedrag, opzettelijk schade veroorzaakt aan een beschermde computer, in strijd met § 1030(a)(5)(A), (c)(4)(B) van titel 18 van het Wetboek van de Verenigde Staten (feit 6);

in respectievelijk de periodes vanaf oktober 2013 tot en met mei 2018 (feit 1), in of rond april 2014 en juli 2014 (feit 2-5) en in of rond september 2014 tot en met heden (feit 6).

In ‘de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek’ is opgenomen een uitgebreide samenvatting van de feiten van de zaak, waarin een uiteenzetting wordt gegeven van de uitkomst van onderzoek op grond van gerechtelijke bevelen en andere juridische procedures, inbeslaggenomen documenten van e-mailaccounts en inbeslaggenomen documenten bij bedrijven. De vervolging van de opgeëiste persoon is voortgevloeid uit een onderzoek van de Amerikaanse Geheime Dienst waarbij sprake is van de verdenking dat de opgeëiste persoon samen met anderen een internationaal complot om computers te hacken heeft bedacht en uitgevoerd, onder meer door gebruikmaking van kwaadaardige online advertenties, die, in strijd met de wetgeving in de Verenigde Staten van Amerika, probeerden om schadelijke software aan computers te leveren. Samengevat wordt de opgeëiste persoon verweten dat hij samen met medesamenzweerders fictieve entiteiten en identiteiten heeft gecreëerd en gebruikt om daarmee te proberen te profiteren van de verspreiding van malware en kwaadaardige advertenties. Daarbij zouden strategieën zijn geïmplementeerd voor het omzeilen van antimalware advertenties.

De rechtbank stelt voorts vast dat de in ‘de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek’ (mede) onder paragraaf 23 is vermeld dat de opgeëiste persoon wordt vervolgd voor zijn rol in het succesvol infecteren van computers in het arrondissement van New Jersey. De feiten zijn in die zin (mede) begaan op het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika. Uit de stukken blijkt voorts dat het effect/gevolg van de verweten gedragingen zich in ieder geval grotendeels binnen de Verenigde Staten van Amerika heeft gemanifesteerd. Gelet op deze omstandigheid en op grond van het vertrouwensbeginsel is het naar het oordeel van de rechtbank zonder meer aannemelijk dat de Verenigde Staten van Amerika ten aanzien van de verweten gedragingen rechtsmacht toekomt. Dat dit naar het oordeel van die autoriteiten ook het geval is, blijkt reeds uit het uitleveringsverzoek.

Mede in aanmerking genomen dat het uitleveringsverzoek strekt tot strafvervolging, is het in ‘de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek’ opgenomen overzicht van de feiten voldoende duidelijk en nauwkeurig om op basis daarvan te beoordelen of aan de voorwaarden voor uitlevering is voldaan. Het overzicht van de feiten voldoet dan ook aan de eisen die artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, c, d en e, van het Verdrag en artikel 18, derde lid, aanhef en onder b, van de UW daaraan stellen. Op grond van de overgelegde stukken oordeelt de rechtbank voorts dat daaruit een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voortvloeit aan de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op de dagvaarding gerechtigd zou zijn (zie ook ECLI:NL:HR:2014:1571 en ECLI:NL:HR:2015:2754). Aldus is ook voldaan aan het bepaalde in artikel 9 lid 3 onder b van het Verdrag.

De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van de verdediging met betrekking tot de genoegzaamheid van de stukken.

5.Dubbele strafbaarheid

5.1

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft ten aanzien van feit 1 betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar is omdat het Nederlandse Wetboek van Strafrecht deze strafbepaling niet kent. De in artikel 140 van dit wetboek neergelegde criminele organisatie betreft een aanzienlijk ander feit dan het feit dat door de Verenigde Staten van Amerika met feit 1 is bedoeld. Uit de beëdigde verklaring blijkt niet dat sprake is van een criminele organisatie zoals omschreven in artikel 140 Sr, zodat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van dubbele strafbaarheid. De raadsman heeft zich ten aanzien van de feiten 2 tot en met 6 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

5.2

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, als gekeken wordt naar het Verdrag, de uitleveringswet en de Overeenkomst betreffende uitlevering tussen de Europese Unie en de Verenigde staten van Amerika (hierna: de VS-EU-Uitleveringsovereenkomst), de uitlevering kan worden toegestaan omdat is voldaan aan de eisen van deze wetgeving aangaande de dubbele strafbaarheid. Met betrekking tot het verweer aangaande feit 1 heeft de officier van justitie betoogd dat als uitlevering voor één feit kan worden toegestaan, zij tevens wordt toegestaan voor elk ander in het verzoek genoemd strafbaar feit. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de officier van justitie naar artikel 4 lid 2 van de VS-EU-Uitleveringsovereenkomst. Verder stelt de officier van justitie, onder verwijzing naar artikel 4 lid 1 daarvan, dat tot uitlevering eveneens kan leiden poging of samenspanning tot of deelneming aan het plegen van een strafbaar feit.

5.3

Het oordeel van de rechtbank

Ten aanzien van de feiten 2 tot en met 6:

De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zijn naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika strafbaar en daarvoor kan telkens een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste één jaar worden opgelegd, terwijl die feiten naar Nederlands recht als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar zijn en daarvoor telkens een vrijheidsstraf van ten minste één jaar kan worden opgelegd.

Naar Nederlands recht zijn deze feiten strafbaar gesteld bij:

- de artikelen 138ab, 326 en 350a van het Wetboek van Strafrecht;

- de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze feiten zijn feiten als bedoeld in artikel 51a, tweede lid, van de UW, waarvoor ingevolge artikel 2 van het Verdrag kan worden uitgeleverd aan een partij bij dat Verdrag, zijnde de Verenigde Staten van Amerika.

Ten aanzien van feit 1:

Anders dan de officier van justitie heeft betoogd, acht de rechtbank artikel 4 van de VS-EU-Uitleveringsovereenkomst niet van toepassing in de verhouding tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. Dit volgt allereerst uit artikel 3, lid 1, aanhef en onder a, van de VS-EU-Uitleveringsovereenkomst. Daarin wordt bepaald dat artikel 4 wordt toegepast in plaats van bepalingen uit bilaterale verdragen die uitlevering uitsluitend toestaan voor de op een lijst geplaatste met name genoemde strafbare feiten. Echter, het Verdrag staat de uitlevering niet uitsluitend toe voor de op een lijst geplaatste met name genoemde strafbare feiten. Verder volgt de niet-toepasselijkheid uit het Verdrag bevattende het instrument bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Overeenkomst betreffende uitlevering tussen de Verenigde Staten van Amerika en de Europese Unie, nu hierin niet verwezen wordt naar artikel 4 VS-EU Uitleveringsovereenkomst.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn daarom de bepalingen over de dubbele strafbaarheid uit het Verdrag van toepassing.

Volgens artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Verdrag wordt uitlevering ook toegestaan voor poging tot of deelneming aan strafbare feiten die tot uitlevering kunnen leiden, daarbij inbegrepen deelneming aan een vereniging van personen wier oogmerk het is het strafbare feit te plegen.

Volgens de Hoge Raad gaat het er niet om of overeenstemming bestaat tussen de Amerikaanse en de Nederlandse strafbepaling, maar of het materiele feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling valt (ECLI:HR:2004:AO4255). In dit arrest wordt het volgende overwogen:
“De toelichtende Nota op dit Verdrag houdt met betrekking tot art. 2, vierde lid, onder meer in: “De deelneming in een vereniging van personen wier doelstelling is gericht op het plegen van een misdrijf, dekt gedeeltelijk het Amerikaanse begrip conspiracy, echter slechts voor zover naar Nederlands recht sprake is van overtreding van artikel 140 Wetboek van Strafrecht (vlg. NJ 1979,11). Daartoe is nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat de opgeëiste persoon behoort tot een vereniging van personen die zich in algemene zin op het plegen van misdrijven richt.”

Om te kunnen vaststellen dat sprake is van dubbele strafbaarheid moet dus beoordeeld worden of handelen of nalaten dat naar Amerikaans recht ‘conspiracy’ om draadfraude te plegen oplevert, de bestanddelen van artikel 140 Sr vervult. Daarbij is niet van belang dat die buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt. Uitlevering vanwege deelneming aan een criminele organisatie kan toelaatbaar worden verklaard voor zover de feiten waarop de organisatie het oogmerk heeft, strafbaar zijn gesteld bij de wetten van de verzoekende staat en zij volgens die van de aangezochte staat eenzelfde inbreuk op de rechtsorde strafbaar is (ECLI:NL:HR:2002:AE2114).

In ‘de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek’ wordt ten aanzien van feit 1 beschreven dat de opgeëiste persoon en zijn mede samenzweerders fictieve entiteiten en identiteiten hebben gecreëerd en gebruikt, deze entiteiten en identiteiten hebben gebruikt om internetdomeinen te registreren die kwaadaardige advertenties hosten, kwaadaardige online-reclamecampagnes hebben gelanceerd en hebben beoogd om te profiteren van de verspreiding van malware en kwaadaardige advertenties, onder andere door het aanbieden van toegang tot netwerken van geïnfecteerde apparaten op criminele online fora, en dit gedurende de periode van oktober 2013 tot en met mei 2018. Verder zou men hebben geprobeerd om zich op ongeoorloofde wijze te verrijken door toegang tot netwerken van geïnfecteerde apparaten of “botnets” te verkopen op criminele fora. Medesamenzweerders zouden zich garant hebben gesteld, zodat toegang gekregen en behouden werd tot die fora.

Deze omschrijving van de verdenking, die spreekt van langdurige samenwerking tussen personen gericht op diverse vormen van computercriminaliteit, waarbij men verschillende rollen had in de samenwerking, leidt tot het oordeel dat het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht, volgens de overgelegde wetsbepalingen naar Nederlands recht strafbaar is, te weten deelname aan een criminele organisatie met onder meer als doel het hacken van computers, strafbaar gesteld bij de artikelen 138ab en/of 326 en/of 350a Sr in verbinding met artikel 140 Sr. Voor dat feit kan naar Nederlands recht telkens een vrijheidsstraf van tenminste een jaar worden opgelegd. Hiermee wordt voldaan aan de gestelde criteria. Het verweer wordt verworpen.

De rechtbank ziet geen noodzaak om in dit verband nadere onderliggende stukken op te vragen. Het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen.

Tot slot wordt overwogen dat genoegzaam is gebleken uit ‘de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek’ dat geen sprake is van verjaring, nu de verjaringstermijn vijf jaar bedraagt naar Amerikaanse wetgeving, en voor elk van de feiten de tenlastelegging is ingediend binnen de voorgeschreven termijn, en de verjaring voorts is gestuit door het uitvaardigen van het arrestatiebevel op 3 december 2018.

6.Slotsom

Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat aan de voorwaarden voor uitlevering is voldaan en dat niet is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aan de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering van de opgeëiste persoon in de weg staan, zodat de rechtbank de uitlevering toelaatbaar zal verklaren.

7.Toepasselijke wetsartikelen

Naast de hiervoor onder 5 genoemde wetsartikelen zijn toepasselijk:

de artikelen 1, 2, 9 en 11 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika;
de artikelen 2, 5 en 51a van de Uitleveringswet.

8.De beslissing

De rechtbank:

-verklaart de door de Verenigde Staten van Amerika verzochte uitlevering van
[Naam]

toelaatbaar.

Aldus gewezen door mr. A.D. Scheffers, voorzitter, mr. E.S.M. van Bergen en mr. D. Fontein, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Willeboordse, griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 21 maart 2019.

Mr. Fontein en de griffier zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.

Ingevolge artikel 31 UW kan de opgeëiste persoon tegen deze uitspraak binnen 14 dagen beroep in cassatie instellen.