Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/325083 / HA ZA 16-902
Vonnis van 31 mei 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOOLING TECHNOLOGY & ADVISING (TTA) HOLDING BV,
gevestigd te Helden,
eiseres,
advocaat: mr. J.A. Jacobi te Amsterdam,
tegen
1.DE MAATSCHAP [gedaagde sub 1] ,
gevestigd te Tilburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te Tilburg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OSO OISTERWIJK BV,
gevestigd te Oisterwijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKAJA BV,
gevestigd te Tilburg,
5.
[gedaagde sub 5],
[gedaagde sub 5],
wonende te Goirle,
6.
[gedaagde sub 6],
[gedaagde sub 6],
wonende te Berkel-Enschot,
gedaagden,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.
Partijen zullen hierna enerzijds TTA en anderzijds gezamenlijk [gedaagden sub 1 t/m 5] en individueel zal gedaagde sub 6 [gedaagde sub 6] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 maart 2017 met de daarin vermelde stukken,
- de bij brief van 5 april 2017 van de zijde van TTA in het geding gebrachte producties, genummerd 21 en 24,
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 20 april 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
TTA vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [gedaagden sub 1 t/m 5] , gezamenlijk of ieder afzonderlijk, zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis(sen) jegens TTA en (of) te verklaren voor recht dat [gedaagden sub 1 t/m 5] , gezamenlijk of ieder afzonderlijk, onrechtmatig jegens TTA hebben gehandeld;
II. [gedaagden sub 1 t/m 5] hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van deze toerekenbare tekortkomingen, c.q. onrechtmatige gedragingen geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans 6:119 BW vanaf de dag van het verzuim, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden
vereffend volgens de wet;
III. [gedaagden sub 1 t/m 5] hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag, waarop het vonnis is gewezen aan TTA zullen zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
IV. [gedaagden sub 1 t/m 5] hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de nakosten van de onderhavige procedure, onder bepaling dat indien de nakosten niet binnen veertien dagen na de dag, waarop het vonnis is gewezen aan TTA zullen zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
2.2.
[gedaagden sub 1 t/m 5] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
3.1.
In deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. TTA houdt zich als financiële houdster- en beleggingsmaatschappij bezig met
investeringen in zowel het binnen- als buitenland. TTA wordt bestuurd door haar enig bestuurder de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ).
b. Gedaagde sub 1 is de kostenmaatschap [gedaagde sub 1] . Deze maatschap oefent een advocatenpraktijk uit.
c. Gedaagden sub 2 t/m 5 zijn de (praktijk)vennootschappen en de persoon die onderdeel uitmaken van de maatschap. Gedaagde sub 6, mr. [gedaagde sub 6] (hierna: [gedaagde sub 6] ) is bestuurder van de besloten vennootschap [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2); hij is tevens als advocaat werkzaam bij gedaagde sub 1.
d. De achtergrond bij voormelde procedure heeft te maken met een door TTA op
9 augustus 2012 jegens de vennootschap naar Duits recht ABN AMRO Commercial Finance GmbH (hierna: ABN) gestelde bijzondere borgtocht naar Duits recht (de zogeheten Selbstschuldnerische Höchtsbetragsbürgschaft, hierna: de borgtocht) ten gunste van de vennootschap naar Duits recht APC GmbH (hierna: APC). APC was in augustus 2012 partij geworden bij een zogenaamde ‘factoringovereenkomst’ met ABN AMRO. TTA hield op dat moment de aandelen in APC. Het maximale bedrag waarvoor TTA uit hoofde van deze borgtocht aangesproken kon worden bedroeg € 200.000,--.
9 augustus 2012 jegens de vennootschap naar Duits recht ABN AMRO Commercial Finance GmbH (hierna: ABN) gestelde bijzondere borgtocht naar Duits recht (de zogeheten Selbstschuldnerische Höchtsbetragsbürgschaft, hierna: de borgtocht) ten gunste van de vennootschap naar Duits recht APC GmbH (hierna: APC). APC was in augustus 2012 partij geworden bij een zogenaamde ‘factoringovereenkomst’ met ABN AMRO. TTA hield op dat moment de aandelen in APC. Het maximale bedrag waarvoor TTA uit hoofde van deze borgtocht aangesproken kon worden bedroeg € 200.000,--.
e. Op 1 januari 2013 draagt TTA de aandelen uit APC over aan de heer [bestuurder 2] , die vervolgens [naam bestuurder] als bestuurder van APC vervangt. Medio 2013 wordt de heer [naam bestuurder 3] grootaandeelhouder en bestuurder van APC.
f. Bij brief van 13 juni 2013 van de Duitse advocaat van TTA (mr. Peters) aan ABN is de borgtocht opgezegd.
g. Op 18 oktober 2013 is de factoringovereenkomst tussen ABN en APC beëindigd. Op 16 december 2013 wordt ten aanzien van APC een voorlopige faillissements-procedure naar Duits recht aangevangen. Bij brief van 27 december 2013 sommeert ABN TTA tot betaling van een bedrag van € 200.000,-- uit hoofde van de door TTA ten gunste van APC gestelde borgtocht. Aan deze sommatie heeft TTA geen gehoor gegeven. Op 1 februari 2014 is APC in staat van faillissement verklaard.
h. Bij exploten van 13 en 14 februari 2014 wordt ten gunste van ABN en ten laste van TTA conservatoir derdenbeslag gelegd onder enkele banken alsmede onder [naam bestuurder] .
i. Bij e-mailbericht van 28 februari 2014 (9.55u) stuurt [naam bestuurder] aan [gedaagde sub 6] een e-mailbericht door die hij de dag ervoor van één van zijn adviseurs [adviseur] van de firma TS Consulting BV) heeft ontvangen, welke toen ook in afschrift aan mr. Peters is verzonden. Uit de inhoud van het e-mailbericht blijkt dat mr. Peters bij e-mailbericht van 25 februari 2014 zijn opdracht heeft neergelegd omdat hij het gevoel had TTA niet goed te kunnen vertegenwoordigen zolang er buiten zijn rug om nog contact is met ABN. Verder staat in het bericht onder meer het navolgende:
“(…)
In de bodemprocedure heb jij natuurlijk ook argumenten om de ABN te bestrijden. Met name het feit dat ABN zich meermaals heeft ingedekt met diverse burgschaften ( [bestuurder 2] en [naam bestuurder 3] hebben hetzelfde getekend) is een goed argument. Ze hebben driedubbele zekerheid voor 1 vordering.
Verder kun je nog aanspreken op de zorgplicht, de foutieve factoring, etc.
In een bodemprocedure is er dus nog het nodige te winnen.(…)”
j. Bij e-mailbericht van 28 februari 2014 (16:17u) van [gedaagde sub 6] aan [naam bestuurder] , staat, voor zover hier relevant, het navolgende:
“(…)
Hieronder de email die ik conform afspraak aan mr. Peeters heb gestuurd. (…)
Resume van vanochtend:
1. ABN NL:
a. ik ontvang kopie loonstrook. Loon is bijgesteld in verband met weinig werk en jouw
psychische toestand, dus weinig mogelijkheid derdenbeslag onder TTA door ABN.
(…)
d. Ik maak aangepast voorstel om te regelen.
e. Als er geen regeling komt, breng ik de verzetdagvaarding aan.
f. Aandachtspunt is het geld bij Regiobank dat weliswaar van TTA is, maar op een
bankrekening staat die op jou tenaam is gesteld. Kans dat ABN dit vindt is klein, maar is een risico. Anderzijds is de ouderwetse sok ook niet veilig.
2. ABN Dld
a. Ik bericht mr Peeters (zie hieronder).
b. Ik houd contact met hem.
c. Hij maakt voorstel €75-85K in termijnen.
d. Als er geen regeling komt, procedure ingaan. Ik heb mr Peeters gevraagd om inschatting
doorloop, kosten en kansen.
(…)
f. RC verhouding is omgezet in een lening die opeisbaar is over 25 jaar. Bij derdenbeslag
levert dat dus ook niets op. Lening wordt ook teruggebracht door middel van dividend.
Waarschijnlijk mogelijk met uitkeringstoets in verband met reserve van 2,1 miljoen in TTA. Ik zal tzt nazien of je wel kunt aflossen terwijl je naar de ABN niets doet terwijl het beslag al rust (dus nog even pas op de plaats met dividend. Is dat aan de orde dan overleg).
(…)”
k. Bij dagvaarding van 11 maart 2014 wordt TTA door ABN gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, teneinde betaling van de borgtocht in rechte af te dwingen. Naar aanleiding van voormelde procedure stuurt mr. Peters bij
e-mailbericht van 14 maart 2014 een advies met betrekking tot de bodemprocedure aan [gedaagde sub 6] en [naam bestuurder] .
e-mailbericht van 14 maart 2014 een advies met betrekking tot de bodemprocedure aan [gedaagde sub 6] en [naam bestuurder] .
l. Bij e-mailbericht van 18 maart 2014 van [gedaagde sub 6] aan [naam bestuurder] (in kopie naar mr. Peters) staat onder meer, het navolgende:
“(…)
Beste [naam bestuurder] ,
mr. Peters heeft een uitgebreide e-mail gezonden over de procedure. Ik zal je die toezenden.
Aangezien mr. Peters niet als advocaat in NL kan optreden in deze kwestie, dien je mij (of iedere andere advocaat) opdracht voor te geven. Omdat er naar Duits recht is gecontracteerd, is mr. Peters onontbeerlijk. Mijn kennis van het Duitse recht is namelijk nihil.
Ik stel voor het als volgt te doen (in verband met veroorzaken van vertraging):
- ik observeer de zaak op de rol van 26 maart 2014;
- omdat het een handelszaak betreft bij de rechtbank zal TTA verstek worden verleend en zal 4 weken later vonnis worden toegewezen;
- voordat die 4 weken om zijn, stel ik me als jouw raadsman en vraag uitstel voor het indienen van het antwoord (doorgaans 4 weken), zodat we alvast 2 maanden verder zijn;
- daarna moeten we inhoudelijk gaan reageren. Ik stel voor dat we dan beginnen om de bevoegdheid van de rechtbank aan te vechten om dat aan de orde te stellen maar zeker ook als punt voor verdere vertraging van de procedure.
Als het voor jou akkoord is, graag even bericht en dan zorg ik dat ik het nodig doe.(…)”
m. Bij brief van dezelfde datum heeft [gedaagde sub 6] de opdracht van TTA bevestigd tot het geven van advies c.q. tot het voeren van een procedure tegen ABN. In de opdrachtbevestiging staat verder dat besproken is dat [gedaagde sub 6] als proces-advocaat zal optreden en conform de inhoudelijke verweren, zoals mr. Peters deze heeft aangevoerd, verweer zal voeren, alsmede dat het belang van TTA is om de procedure te rekken, zodat een regeling kan worden bereikt. Verder wordt in voormelde brief opgemerkt dat op de dienstverlening de algemene voorwaarden van toepassing zijn, alsmede dat deze voorwaarden zich op de achterkant van de brief bevinden.
n. Bij e-mailbericht van 11 april 2014 van mr. Peters aan [gedaagde sub 6] wordt aan laatstgenoemde verzocht contact op te nemen met mr. Peters over de verdere gang van zaken. Verder staat in de brief:
“(…) Ik heb de indruk, dat of ik mij niet duidelijk genoeg kan uitdrukken of de heer [naam bestuurder] mij simpelweg niet wil begrijpen. In ieder geval moeten wij hier nu eens bespreken, welke wij gaan bewandelen. Zou u zo vriendelijk willen zijn om mij hierover een telefonisch te contacteren.(…)”
“(…) Ik heb de indruk, dat of ik mij niet duidelijk genoeg kan uitdrukken of de heer [naam bestuurder] mij simpelweg niet wil begrijpen. In ieder geval moeten wij hier nu eens bespreken, welke wij gaan bewandelen. Zou u zo vriendelijk willen zijn om mij hierover een telefonisch te contacteren.(…)”
o. Bij brief van 3 juni 2014 van [gedaagde sub 6] aan TTA staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende:
“(…)
Als we straks inhoudelijk mogen reageren, zal de inbreng van de Duitse advocaat noodzakelijk zijn, omdat Duits recht van toepassing is en ik daarvan geen kennis heb. Het zal overigens uiterst lastig worden om deze procedure te winnen, aangezien je een rechtsgeldige overeenkomst bent aangegaan waarop de bank nu een beroep doet.(…)”
p. Op 17 juni 2014 wordt namens TTA in de procedure aanhangig bij rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een incident ex. art. 843a Rv jo. art. 22 Rv Pro opgeworpen, ter verkrijging van bescheiden waaruit de grondslag van de vordering van ABN AMRO jegens TTA kan blijken. Bij vonnis van 23 juli 2014 staat de rechtbank Gelderland de incidentele vordering gedeeltelijk toe. Voorts bepaalt de rechtbank Gelderland dat de zaak op de rol van 3 september 2014 komt voor de conclusie van antwoord.
q. Op 29 september 2014 wordt de conclusie van antwoord door [gedaagde sub 6]
namens TTA ingediend. Bij vonnis van rechtbank Gelderland van 8 april 2015 zijn alle vorderingen van ABN toegewezen, met veroordeling van TTA tot betaling aan ABN van de maximale som uit hoofde van de borgsom van € 200.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente naar Duits recht, alsmede tot betaling van de proceskosten van € 8.814,03.
r. Voormeld vonnis wordt op 28 april 2015 aan TTA betekend, alsmede aan de (derden)beslagenen, waaronder [naam bestuurder] . [naam bestuurder] wordt vervolgens verzocht en gesommeerd om al hetgeen onder het executoriale beslag valt, af te dragen.
s. Bij e-mailbericht van 20 mei 2015 van [gedaagde sub 6] aan [naam bestuurder] staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende:
“(…)
Ik heb van jou de betekeningen ontvangen.
De eerste is aan TTA; die vennootschap is gehouden tot betaling. Een hoger beroep schort dit niet op. Ik vraag me overigens af of een hoger beroep heel zinvol is. Ook mr Claus Peters heeft je al aangegeven dat de vordering enkel uitgesteld zou kunnen worden, hetgeen in Duitsland wat langer zou duren dan in NL. Uiteraard kun je in hoger beroep gaan om een onderhandelingspositie te trachten te creëren, maar daar staan behoorlijke kosten tegenover.
(…)
De tweede is aan jou in privé en daarin wordt het gelegde derdenbeslag ook vermeld.(…)
Het lijkt me goed om dat saldo in overleg met [naam A] te gaan opgeven aan de deurwaarder.(…)
Als de wederpartij de verklaring niet gelooft, moeten ze daarvoor een procedure opstarten. Vandaar dat we direct met bewijsmiddelen een onderbouwing moeten gaan geven.(…)”
t. Op 30 juni 2015 wordt TTA gesommeerd om binnen zeven dagen gespecificeerd opgave te doen van alle vermogensbestanddelen van TTA welke vatbaar zijn voor verhaal voor de vordering van ABN. Op 3 juli 2015 stuurt [gedaagde sub 6] de derdenverklaring ex. art. 476a Rv toe aan de deurwaarder, met toevoeging van twee overeenkomsten van geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomsten) gesloten tussen TTA en [naam bestuurder] . De eerste geldleningsovereenkomst is gesloten op 11 februari 2015 en vermeldt als ingangsdatum 1 januari 2014; hierbij is een bedrag van € 1.345.464,-- door TTA aan [naam bestuurder] geleend. Bij tweede geldleningsovereenkomst, getekend op 11 februari 2015, met ingangsdatum
1 januari 2015, is een rekening-courantschuld van [naam bestuurder] aan TTA omgezet in een lening ter grootte van € 108.700,--.
1 januari 2015, is een rekening-courantschuld van [naam bestuurder] aan TTA omgezet in een lening ter grootte van € 108.700,--.
u. Bij appeldagvaarding van 6 juli 2015 gaat TTA in appel tegen het vonnis van Rechtbank Gelderland van 8 april 2015.
v. Op 23 juli 2015 beëindigt TTA de opdracht met [gedaagde sub 6] . TTA verstrekt vervolgens een opdracht aan Blenheim advocaten.
w. Bij brief van 13 augustus 2015 zegt de advocaat van ABN voormelde
geldleningsovereenkomsten op grond van art. 477 lid 4 BW Pro op. Ingeval de opzegging geen doel zou treffen, worden de bewuste geldleningsovereenkomsten vernietigd op grond van art. 3:45 BW Pro. TTA en [naam bestuurder] worden voorts gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 224.075.47. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.
x. Op 3 september 2015 dagvaardt ABN TTA en [naam bestuurder] voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarbij - verkort weergegeven - een verklaring voor recht wordt gevorderd dat de geldleningsovereenkomsten op 13 augustus 2015 zijn opgezegd of vernietigd. Daarnaast wordt gevorderd dat [naam bestuurder] in privé aansprakelijk kan worden gehouden voor het verschuldigde uit hoofde van het vonnis. Voorafgaand aan de dagvaarding is door ABN conservatoir (derden)beslag ten laste van TTA onder [naam bestuurder] gelegd. Bij incidentele conclusie van 2 december 2015 wordt [gedaagde sub 6] door TTA in vrijwaring ex. art. 210 Rv Pro opgeroepen. Tijdens de comparitiezitting van 11 mei 2016 wordt tussen ABN en TTA/ [naam bestuurder] een schikking bereikt, inhoudende dat [naam bestuurder] en/of TTA aan ABN een bedrag betaalt van € 230.000,--. Vervolgens wordt voormelde procedure evenals de hoger beroepsprocedure doorgehaald.
y. Bij brief van 8 juni 2016 stelt de advocaat van TTA [gedaagde sub 6] en [gedaagden sub 1 t/m 5] aansprakelijk uit hoofde van onzorgvuldige behandeling van de bodem-procedure tussen TTA en ABN. Hierop wijst de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagden sub 1 t/m 5] op 23 augustus 2016 iedere aansprakelijkheid van de hand.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van TTA jegens gedaagden sub 1 t/m 5
3.2.
TTA is niet-ontvankelijk in haar vorderingen gericht tegen gedaagden sub 1 t/m 5. Immers, uit de als prod. 28 van de akte overlegging in het geding gebrachte opdracht-bevestiging d.d. 18 maart 2014 volgt evident dat de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen TTA en [gedaagde sub 6] . In voormelde opdrachtbevestiging wordt specifiek aangegeven dat [gedaagde sub 6] de opdracht aanvaardt tot het voeren van een procedure tegen ABN en dat afgesproken is dat hij als procesadvocaat van TTA zal optreden. Bovendien is in de bewuste opdrachtbevestiging verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, zijnde de algemene voorwaarden van gedaagde sub 1. De inhoud van de betreffende algemene voorwaarden definieert in artikel I wie partijen zijn bij een overeenkomst van opdracht. Daarnaast is in artikel III van de bewuste algemene voorwaarden bepaald dat de overeenkomst tussen een cliënt en een advocaat van het kantoor tot stand komt nadat de advocaat in kwestie de opdracht heeft aanvaard. Hiervan is in het onderhavige geval sprake.
3.2.1.
De stellingname van TTA dat uit de digitale handtekening onder het e-mailbericht van 28 februari 2014 (prod. bij CvA) volgt dat de overeenkomst tussen TTA en [gedaagden sub 1 t/m 5] en niet tussen TTA en [gedaagde sub 6] tot stand is gekomen, faalt nu voormeld
e-mailbericht dateert van vóór de totstandkoming van de opdracht in kwestie d.d. 18 maart 2014. Hieraan kan derhalve niet de door TTA gewenste conclusie worden verbonden.
e-mailbericht dateert van vóór de totstandkoming van de opdracht in kwestie d.d. 18 maart 2014. Hieraan kan derhalve niet de door TTA gewenste conclusie worden verbonden.
3.2.2.
In het kader van het debat tussen partijen over de vraag tussen welke partijen een contractuele relatie tot stand is gekomen heeft TTA ter comparitiezitting aangevoerd dat een beding waaruit iets anders volgt dan de totstandkoming van een contract met de maatschap als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt. De rechtbank begrijpt voormelde stellingname van TTA als een beroep op artikel 6:233 sub a BW Pro zonder dat deze dit beroep nader heeft toegelicht. Immers, TTA lijkt hiermee te willen aangeven dat de desbetreffende artikelen I en III uit de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend vernietigbaar zijn, zonder overigens aan te geven waarom dat het geval zou zijn en zonder de nietigheid van de bedingen in te roepen. De rechtbank begrijpt voormelde stellingname zo dat TTA meent dat een beding uit de algemene voorwaarden waaruit volgt dat een opdracht met de advocaat en niet met de maatschap tot stand komt als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt. Niet valt in te zien dat én waarom het bedingen van een voorwaarde waaruit dit volgt, onredelijk bezwarend is. Dit geldt te meer nu uit de toepasselijke algemene voorwaarden voorts volgt dat de aansprakelijkheid van de betrokken advocaat voor schade voortvloeiend uit of verband houdende met de uitvoering van een opdracht tot een maximum bedrag gedekt is. Dit betekent dat TTA - voor zover zij dat heeft willen doen - tevergeefs een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:233 BW Pro. De desbetreffende bepalingen uit de bewuste algemene voorwaarden zijn rechtsgeldig, zodat TTA hieraan dan ook gebonden is.
3.2.3.
Uit het vorenstaande volgt aldus dat [gedaagde sub 6] als contractspartij van TTA geldt. Nu gedaagden sub 1 t/m 5 geen contractspartij zijn bij de overeenkomst van opdracht van 18 maart 2014, en TTA ook geen andere rechtsgrond voor haar vorderingen jegens voormelde gedaagden heeft aangevoerd, kan TTA niet in haar vorderingen jegens gedaagden sub 1 t/m 5 worden ontvangen.
3.3.
In het kader van een doelmatige bespreking van de tussen partijen aan de orde gestelde geschilpunten merkt de rechtbank op dat het processuele debat tussen partijen de vraag betreft of [gedaagde sub 6] als advocaat van TTA tekort is geschoten bij de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en of hij voor die tekort-komingen (nog) aansprakelijk is en of en zo ja welke schade TTA mogelijk als gevolg van die tekortkomingen lijdt. De door TTA aan [gedaagde sub 6] verweten tekortkomingen hebben in de kern genomen betrekking op de stelling dat laatstgenoemde de belangen van TTA ter zake de behandeling van de bodemprocedure tussen TTA en ABN onzorgvuldig en/of onvoldoende heeft behartigd. Daarnaast verwijt TTA [gedaagde sub 6] dat hij heeft geadviseerd in het kader van de bewuste geldleningsovereenkomsten en daarmee de kans op aansprakelijkheid van TTA heeft doen ontstaan en/of vergroot. In de visie van TTA diende [gedaagde sub 6] TTA te wijzen op het paulianeuze karakter en te waarschuwen voor de nadelige gevolgen van de bewuste geldleningen. De rechtbank overweegt ter zake de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten als volgt.
Het beroep op artikel 6:89 BW Pro
3.4.
Alvorens de rechtbank toekomt aan beantwoording van de vraag of sprake is van
beroepsfouten aan de zijde van [gedaagde sub 6] jegens TTA, zal zij hierna eerst het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 6] beoordelen, te weten het als bevrijdend verweer gedane beroep op het in art. 6:89 BW Pro geregelde wettelijke klachtrecht. Dit houdt in dat TTA geen beroep meer toekomt op de gestelde door [gedaagde sub 6] gemaakte fouten omdat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij dit heeft ontdekt of had moeten ontdekken bij [gedaagde sub 6] ter zake heeft geprotesteerd.
3.4.1.
In de visie van [gedaagde sub 6] had TTA met bekwame spoed dienen te onderzoeken of de door hem geleverde prestaties voldeden en voor zover zulks niet het geval was, diende TTA dit met spoed aan [gedaagde sub 6] te melden. Volgens [gedaagde sub 6] had TTA de vermeende tekortkomingen eerder behoren en kunnen ontdekken, zodat TTA in dat kader haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Voor zover uitgegaan dient te worden van de door TTA gestelde datum van het ontdekken van de aan [gedaagde sub 6] verweten fout, zijnde 8 september 2015, betoogt [gedaagde sub 6] dat tussen voormelde datum en de aansprakelijkstelling door TTA bij brief van 8 juni 2016 negen maanden tijdsverloop zit, hetgeen een onredelijke overschrijding van de klachttermijn oplevert. Volgens [gedaagde sub 6] had TTA het beweerde gebrek in de prestatie van
redelijkerwijze op of omstreeks 13 augustus 2015 moeten ontdekken. Daarnaast betoogt [gedaagde sub 6] dat hij in zijn belangen is geschaad omdat hem door het niet tijdig klagen door TTA de mogelijkheid is ontnomen om de gevolgen van de vermeende beroepsfouten te herstellen, bijvoorbeeld door zich te voegen in het hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015. Op het moment dat TTA bij [gedaagde sub 6] protesteerde, had TTA een schikking met ABN getroffen, als gevolg waarvan de hoger beroepsprocedure is doorgehaald. Voormeld tijdsverloop in combinatie met de schending van de belangen van [gedaagde sub 6] maakt dat TTA niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW Pro, aldus [gedaagde sub 6] .
redelijkerwijze op of omstreeks 13 augustus 2015 moeten ontdekken. Daarnaast betoogt [gedaagde sub 6] dat hij in zijn belangen is geschaad omdat hem door het niet tijdig klagen door TTA de mogelijkheid is ontnomen om de gevolgen van de vermeende beroepsfouten te herstellen, bijvoorbeeld door zich te voegen in het hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015. Op het moment dat TTA bij [gedaagde sub 6] protesteerde, had TTA een schikking met ABN getroffen, als gevolg waarvan de hoger beroepsprocedure is doorgehaald. Voormeld tijdsverloop in combinatie met de schending van de belangen van [gedaagde sub 6] maakt dat TTA niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW Pro, aldus [gedaagde sub 6] .
3.4.2.
Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat de schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van dit voorschrift is dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbin-tenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in onder meer zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600), kan de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd niet in algemene zin worden beantwoord. Dat betekent dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie, de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en de deskundigheid van partijen. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter voorts rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW Pro vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende factor.
3.4.3.
Vast staat dat partijen professionele partijen zijn, waarbij [gedaagde sub 6] heeft te gelden als de juridisch deskundige. In deze procedure is komen vast te staan dat de aanvankelijk aan [gedaagde sub 6] opgedragen opdracht als procesadvocaat is verruimd omdat hij na het vertrek van mr. Peters als advocaat van TTA in overleg met TTA tevens als behandelend advocaat van TTA is gaan opgetreden. Daarnaast heeft [gedaagde sub 6] werkzaamheden in het kader van de betreffende geldleningsovereenkomsten tussen TTA en [naam bestuurder] verricht. Gelet hierop dient het voor [gedaagde sub 6] duidelijk te zijn geweest dat er verplichtingen voor hem voortvloeiden ter zake de inhoud van de door hem geleverde prestaties. Ter zake het beweerde gebrek van [gedaagde sub 6] ten aanzien van de geldleningsovereenkomsten geldt dat ná het uitbrengen van de dagvaarding op 2 september 2015 door ABN jegens TTA en [naam bestuurder] , [gedaagde sub 6] bij incidentele conclusie van
2 december 2015 in vrijwaring is opgeroepen. Blijkens de inhoud van voormelde conclusie geldt dat op dat moment evident was dat TTA [gedaagde sub 6] verwijten maakt ten aanzien van de door hem verrichte prestaties. Gezien het tijdsverloop van drie maanden is de rechtbank van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat TTA niet tijdig heeft geklaagd.
2 december 2015 in vrijwaring is opgeroepen. Blijkens de inhoud van voormelde conclusie geldt dat op dat moment evident was dat TTA [gedaagde sub 6] verwijten maakt ten aanzien van de door hem verrichte prestaties. Gezien het tijdsverloop van drie maanden is de rechtbank van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat TTA niet tijdig heeft geklaagd.
3.4.4.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de verrichte werkzaamheden van [gedaagde sub 6] ten behoeve van TTA in de bij rechtbank Gelderland gevoerde procedure van ABN tegen TTA. Gezien de omstandigheid dat [gedaagde sub 6] geldt als de professionele partij op juridisch terrein, is de rechtbank van oordeel dat juist hij en niet TTA op de hoogte wordt verondersteld van de inhoudelijke (juridische) kwaliteit van de door hem geleverde prestaties. Daar komt bij dat TTA onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft betoogd dat het noodzakelijk was om de inhoud van het bewuste vonnis van rechtbank Gelderland aan Duitse advocaten en adviseurs voor te leggen teneinde zich een oordeel te kunnen vellen over de inhoudelijk door [gedaagde sub 6] geleverde prestaties. Het ligt immers voor de hand dat TTA zich pas een oordeel heeft kunnen vormen over de door [gedaagde sub 6] geleverde prestatie nádat zij is geïnformeerd - zeker gezien de toepasselijkheid van het Duits recht in de bewuste procedure - over de mogelijkheden die bestonden om tegen ABN juridisch verweer te voeren en hierover in beraad te gaan. In de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 6] TTA niet met succes kan tegenwerpen dat zij redelijkerwijs eerder dan juni 2016 gehouden was een klacht over de door [gedaagde sub 6] geleverde prestaties in te dienen.
3.4.5.
De stelling van [gedaagde sub 6] dat hij is geschaad in zijn processuele belangen door het beweerde late tijdstip waarop TTA heeft geklaagd, faalt. De enkele stelling van
dat hem de kans is ontnomen om de gevolgen van de vermeende beroepsfouten te herstellen, bijvoorbeeld door zich te voegen in het hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015, alsmede dat TTA ten tijde van de aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 6] een schikking met ABN had getroffen én het hoger beroep op dat moment reeds was doorgehaald, is hiervoor onvoldoende. De schikking tussen ABN en TTA dateert van
11 mei 2016 terwijl [gedaagde sub 6] in de betreffende procedure reeds op 2 december 2015 door TTA in vrijwaring is opgeroepen, zodat [gedaagde sub 6] zijn belangen vanaf voormelde datum had kunnen en behoren te bewaken en rekening had kunnen en behoren te houden met de mogelijkheid dat TTA hem tevens zou kunnen aanspreken op de door hem geleverde prestaties in bij rechtbank Gelderland gevoerde procedure. Daarnaast wordt niet ingezien dat [gedaagde sub 6] stelt dat hem de kans is ontnomen om de gevolgen van de vermeende beroepsfouten ter zake voormelde procedure te herstellen, gezien zijn ter comparitiezitting gedane verklaring dat hij een eventueel appèl niet kansrijk inschatte. Dit mede gezien in onderling samenhang en verband met de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 6] grieven heeft ontwikkeld, althans zich een inhoudelijk oordeel heeft gevormd over mogelijke grieven, noch dat deze zijn besproken met TTA. Gelet hierop wordt niet ingezien dat én waarom [gedaagde sub 6] in zijn processuele belangen zou zijn geschaad. Artikel 6:89 BW Pro staat dus niet in de weg aan de aansprakelijk-heidsstelling van [gedaagde sub 6] door TTA.
dat hem de kans is ontnomen om de gevolgen van de vermeende beroepsfouten te herstellen, bijvoorbeeld door zich te voegen in het hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015, alsmede dat TTA ten tijde van de aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 6] een schikking met ABN had getroffen én het hoger beroep op dat moment reeds was doorgehaald, is hiervoor onvoldoende. De schikking tussen ABN en TTA dateert van
11 mei 2016 terwijl [gedaagde sub 6] in de betreffende procedure reeds op 2 december 2015 door TTA in vrijwaring is opgeroepen, zodat [gedaagde sub 6] zijn belangen vanaf voormelde datum had kunnen en behoren te bewaken en rekening had kunnen en behoren te houden met de mogelijkheid dat TTA hem tevens zou kunnen aanspreken op de door hem geleverde prestaties in bij rechtbank Gelderland gevoerde procedure. Daarnaast wordt niet ingezien dat [gedaagde sub 6] stelt dat hem de kans is ontnomen om de gevolgen van de vermeende beroepsfouten ter zake voormelde procedure te herstellen, gezien zijn ter comparitiezitting gedane verklaring dat hij een eventueel appèl niet kansrijk inschatte. Dit mede gezien in onderling samenhang en verband met de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 6] grieven heeft ontwikkeld, althans zich een inhoudelijk oordeel heeft gevormd over mogelijke grieven, noch dat deze zijn besproken met TTA. Gelet hierop wordt niet ingezien dat én waarom [gedaagde sub 6] in zijn processuele belangen zou zijn geschaad. Artikel 6:89 BW Pro staat dus niet in de weg aan de aansprakelijk-heidsstelling van [gedaagde sub 6] door TTA.
Beroepsfout?
3.5.
De rechtbank komt toe aan de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 6] de door TTA gestelde beroepsfouten heeft gemaakt, hetgeen hij heeft betwist.
3.5.1.
Vast staat dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is aan te merken als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW Pro zodat [gedaagde sub 6] als opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen (artikel 7:401 BW Pro). Nu [gedaagde sub 6] als advocaat in opdracht van TTA is opgetreden, geldt voor hem de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor advocaten te weten dat hij als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het handelen van een advocaat wordt niet slechts door wet- en regelgeving (onder meer de Advocatenwet), maar ook door (onder andere) de Gedragsregels voor advocaten genormeerd. De vraag of sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid is afhankelijk van datgene waarvoor de opdrachtgever, i.c. TTA zich tot de advocaat - [gedaagde sub 6] - heeft gewend. Dit betekent dat wanneer een advocaat zijn opdrachtgever adviseert in het kader van een door de opdrachtgever te nemen beslissing over een bepaalde kwestie deze zorgvuldigheidsplicht meebrengt dat de advocaat de opdrachtgever in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Ingeval de advocaat zijn opdrachtgever in juridische procedures bijstaat, geldt dat de advocaat zijn opdrachtgever niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Of en in welke mate een advocaat zijn cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vgl.: HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR: 2015:1406). De rechtbank merkt hierbij op dat indien komt vast te staan dat [gedaagde sub 6] onjuist heeft gehandeld of een onjuist advies heeft gegeven, zulks op zichzelf nog geen aansprakelijkheid jegens TTA schept. Immers, aansprakelijkheid, in de zin van normschending, ontstaat pas wanneer een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders zou hebben gehandeld, respectievelijk het betreffende advies niet zou hebben gegeven.
3.5.2.
Gelet op de stellingen en verweren van partijen concludeert de rechtbank dat [gedaagde sub 6] in de civiele procedure tussen ABN en TTA bij rechtbank Gelderland, alsmede in het kader van de uitvoering van werkzaamheden ter zake de geldleningsovereenkomsten beroepsfouten heeft gemaakt. Die conclusie volgt uit het navolgende in aanmerking genomen de hiervoor in 3.5.1. beschreven normen.
3.5.3.
Ten aanzien van de tussen ABN en TTA gevoerde civiele procedure bij rechtbank Gelderland geldt dat vast staat dat partijen aanvankelijk hadden afgesproken dat [gedaagde sub 6] enkel als procesadvocaat zou optreden en dat een Duitse advocaat zou worden ingeschakeld in verband met de inhoudelijke merites van de zaak naar Duits recht. Dit gelet op de omstandigheid dat [gedaagde sub 6] meermaals aan TTA had gemeld dat hij geen kennis had van het Duitse recht en dat inschakeling van een Duitse advocaat noodzakelijk was (zie e-mailbericht van 18 maart 2014 en brief van 3 juni 2014, hiervoor weergegeven in r.o. 3.1 sub l en o). Voorts staat vast dat de rol van [gedaagde sub 6] als procesadvocaat is gewijzigd naar behandelend advocaat toen de ingeschakelde Duitse advocaat mr. Peters had aangegeven niet langer als advocaat van TTA op te zullen treden. Ter comparitiezitting heeft [gedaagde sub 6] verklaard dat ná de onttrekking van mr. Peters in overleg met TTA besloten is dat hij de conclusie van antwoord in de bewuste procedure bij rechtbank Gelderland zou opstellen en indienen. Vanaf dat moment geldt [gedaagde sub 6] aldus als de behandelend advocaat van TTA in de betreffende procedure tegen ABN. Echter, in strijd met de eerder tussen partijen gemaakte afspraak en gezien de wetenschap van [gedaagde sub 6] dat hij geen kennis bezat van het Duits recht, is geen andere advocaat met kennis van het Duits recht bij de verdere verloop van de bewuste zaak betrokken. Gelet op het feitenrelaas is de rechtbank van oordeel dat zulks op de weg van [gedaagde sub 6] lag, zulks gezien de onweersproken verklaring van TTA dat mr. Peters door [gedaagde sub 6] als Duitse advocaat is voorgesteld, alsmede nu uit de tussen partijen overgelegde e-mailwisseling blijkt dat [gedaagde sub 6] het contact onderhield met mr. Peters. Vast staat dat de bewuste conclusie van antwoord voor meergenoemde procedure bij rechtbank Gelderland vervolgens door [gedaagde sub 6] is opgesteld op basis van het eerder door mr. Peters opgestelde advies (prod. 25 akte overlegging producties), zonder dat de van mr. Peters overgenomen aantekeningen en de vervolgens door [gedaagde sub 6] ingenomen stellingen zijn gebaseerd op het Duits recht maar op het Nederlands recht én zonder dat de ingenomen stellingen zijn onderbouwd met relevant stukken. Weliswaar stelt [gedaagde sub 6] dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan doordat hij TTA de bewuste conclusie van antwoord in concept heeft toegestuurd, waartegen TTA niet heeft geprotesteerd - TTA stelt daarentegen onvoldoende weersproken dat zij te weinig tijd had om hierop te reageren - maar gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 6] TTA specifiek heeft gewezen op de omstandigheid dat de in te dienen conclusie van antwoord louter was gebaseerd op het éérder door mr. Peters opgestelde advies en dat hij deze niet heeft gebaseerd op het Duits recht, noch dat de ingenomen stellingen met relevante stukken werden onderbouwd. Het niettegenstaande voormelde wetenschap van de toepasselijkheid van het Duits recht indienen van de bewuste conclusie van antwoord dient dan ook als een beroepsfout van [gedaagde sub 6] te worden aangemerkt.
Hetzelfde geldt voor het nalaten van [gedaagde sub 6] om TTA te verwittigen van de risico’s verbonden aan het indienen van de bewuste conclusie van antwoord met de hiervoor weergegeven inhoud. Het verweer van [gedaagde sub 6] dat hij, gelet op de tussen partijen afgesproken strategie van tijd rekken, niet gehouden was TTA te waarschuwen, dan wel geen conclusie van antwoord had moeten indienen of zich van de zaak had dienen te onttrekken, faalt. Met deze stellingname miskent [gedaagde sub 6] immers de op hem rustende zorgplicht. Hoewel geldt dat [gedaagde sub 6] als advocaat de vrijheid heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt, geldt dat de keuzes die hij maakt niet onbeperkt zijn. Deze worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Gelijk hiervoor is overwogen, veronderstelt die professionele standaard een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Meergenoemde maatstaf brengt bovendien mee dat van een civiele advocaat mag worden verwacht dat hij in de fase van het indienen van inhoudelijke processtukken zijn cliënt adviseert en de gekozen strategie betrekt bij zijn adviezen ten aanzien van de verdere verloop van de zaak. Bij het oordeel dat [gedaagde sub 6] niet conform de op hem rustende zorgplicht heeft gehandeld, speelt verder mee dat hij ter comparitiezitting heeft verklaard dat het waarschijnlijk is dat hij door tijdsdruk de bewuste conclusie van antwoord heeft ingediend. Dit op zichzelf is reeds in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.
3.5.4.
Naast voormelde feiten en omstandigheden speelt ten aanzien van de handelwijze van [gedaagde sub 6] ter zake de door hem ingediende conclusie van antwoord mee dat TTA onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft aangevoerd dat de volgende stellingen in de bewuste procedure door [gedaagde sub 6] naar voren hadden kunnen worden gebracht:
1. ABN had in de opzegging van de borgtocht berust en de hoofdschuldenaar APC medegedeeld dat zij niet tot uitwinning ten nadele van TTA zou overgaan;
2. tussen ABN en TTA was een definitieve schikking getroffen op 9 december 2013.
Vast staat dat [gedaagde sub 6] reeds bij e-mailbericht van 28 februari 2014 door [naam bestuurder] -op basis van een advies van één van de adviseurs van TTA, de heer [adviseur] , zie r.o. 3.1. onder i - op de hoogte is gesteld van de mogelijkheid om voormelde aspecten in de procedure in te nemen. TTA heeft (onvoldoende) onbestreden aangevoerd dat zij ter onderbouwing van voormelde aspecten zou hebben aangevoerd dat ABN in strijd handelde met de op haar als bank rustende zorgvuldigheidsplicht naar Duits recht door in weerwil van vorenstaande aspecten de totale som uit hoofde van de borgtocht van TTA te vorderen. Het verweer op dit punt van [gedaagde sub 6] dat de verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst voor TTA onverkort golden, alsmede dat tussen TTA en ABN geen schikking was bereikt, acht de rechtbank in het licht van het vorenstaande onvoldoende. Dit te meer omdat hiermee geenszins wordt ingegaan op de door TTA gestelde zorgvuldigheidsplicht van ABN naar Duits recht, zodat op voorhand niet geconcludeerd kan worden dat de door TTA geopperde stellingen kansloos zouden zijn geweest in meergenoemde procedure. Uit de door [gedaagde sub 6] ter comparitiezitting gedane verklaringen volgt dat hij niet weet waarom hij voormelde verweren niet aan de orde heeft gesteld; waarschijnlijk omdat vast stond dat ABN een harde vordering had op TTA, aldus [gedaagde sub 6] . Ook uit deze handelwijze volgt dat [gedaagde sub 6] niet conform de van hem als advocaat gevergde zorgvuldigheid heeft gehandeld. Immers, in een situatie waarbij hij kennelijk van oordeel was dat sprake was van een harde vordering van ABN op TTA, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 6] dat hij zich diende te onthouden van het voeren van kennelijk kansloze verweren in de aanhangige procedure nu deze niet tot voordeel van TTA strekken, tenzij komt vast te staan dat TTA door [gedaagde sub 6] van de kansloosheid hiervan op de hoogte is gesteld en hierbij expliciet heeft gewezen op de hieraan verbonden risico’s en TTA vervolgens niettemin uitdrukkelijk akkoord is gegaan met het voeren van de betreffende verweren. Zulks is echter gesteld noch gebleken. Desgevraagd heeft [gedaagde sub 6] ter comparitiezitting verder verklaard dat hij niet meer weet of voormelde aspecten tijdens de comparitiezitting zijn besproken alsmede dat het aspect van de beweerde schikking wellicht is besproken, maar dat dit geen sterk punt was omdat ABN betwist zou hebben dat met TTA een schikking zou zijn bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank past deze door [gedaagde sub 6] ter comparitiezitting getoonde beperkte herinnering omtrent (mogelijk) ingenomen en besproken inhoudelijke standpunten in de bewuste procedure - waarin hij nota bene als behandelend advocaat is opgetreden -evenmin bij de van hem te vergen professionaliteit en zorgvuldigheid.
3.5.4.
Uit de hiervoor geschetste gang van zaken concludeert de rechtbank dat [gedaagde sub 6] een beroepsfout heeft begaan omdat hij TTA onnodig aan voorzienbare en vermijdbare risico’s heeft blootgesteld.
3.6.
De tweede beroepsfout die [gedaagde sub 6] heeft gemaakt, ziet op het niet waarschuwen van TTA ten aanzien van de risico’s verbonden aan de geldlenings-overeenkomsten gesloten tussen TTA en haar bestuurder [naam bestuurder] . Gelet op de ter comparitiezitting afgelegde verklaring van TTA wordt als vaststaand aangenomen dat de bewuste geldleningsleningsovereenkomsten door ABAB - één van de adviseurs van TTA - is geïnitieerd. [gedaagde sub 6] heeft ter comparitiezitting verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij het opstellen van de betreffende akten, alsmede dat hij pas op de hoogte is geraakt van de bewuste geldleningsovereenkomsten op het moment dat hij de formulieren in het kader van de door ABN ten laste van TTA onder [naam bestuurder] gelegde beslagen diende in te vullen, zijnde omstreeks 3 juli 2015. De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig nu uit de inhoud van een e-mailbericht van [gedaagde sub 6] van 28 februari 2014 aan TTA (prod. 26 akte overleggen producties, hiervoor weergegeven in r.o. 3.1. onder j) anderszins blijkt. In voormeld bericht wordt door [gedaagde sub 6] ruim een maand ná de ingangsdatum van de bewuste geldleningsovereenkomst (1 januari 2014 en getekend op 11 februari 2015) en twee weken na het leggen van de bewuste beslagen hiervan melding gemaakt. In voormeld bericht staat immers:
2 f. RC verhouding is omgezet in een lening die opeisbaar is over 25 jaar. Bij derdenbeslag
levert dat dus ook niets op. Lening wordt ook teruggebracht door middel van dividend.
Waarschijnlijk mogelijk met uitkeringstoets in verband met reserve van 2,1 miljoen in TTA.
Ik zal tzt nazien of je wel kunt aflossen terwijl je naar de ABN niets doet terwijl het beslag al rust (dus nog even pas op de plaats met dividend. Is dat aan de orde dan overleg).
Aldus staat vast dat [gedaagde sub 6] al eerder hiervan op de hoogte was dan het door hem ter comparitiezitting gestelde moment.
3.6.1.
Gezien de bekendheid van [gedaagde sub 6] met de geldleningsovereenkomsten, is de rechtbank van oordeel dat hij als advocaat van TTA laatstgenoemde diende te waarschuwen voor de consequenties en risico’s hiervan, zulks teneinde TTA te behoeden voor netelige situaties. Dit klemt te meer nu [gedaagde sub 6] als behandelend advocaat van TTA bekend was met de achtergrond van de kwestie tussen TTA en ABN daterend van vóór de beslaglegging, alsmede wist van de door ABN gelegde beslagen. De op [gedaagde sub 6] rustende waarschuwingsplicht gold te meer nu hij ter comparitiezitting heeft verklaard dat [naam bestuurder] hem duidelijk had gemaakt dat hij niet wílde overgaan tot betaling van ABN. Mede gelet hierop lag het des te meer op de weg van [gedaagde sub 6] om TTA uitdrukkelijk te waarschuwen voor de risico’s. Voor zover nodig had [gedaagde sub 6] tevens dienen in te gaan tegen de door [naam bestuurder] geuite intentie om ABN onbetaald te laten. Dit klemt te meer nu [gedaagde sub 6] blijkens de inhoud van het e-mailbericht van 28 februari 2014 aan TTA (prod. 26 akte overleggen producties, hiervoor weergegeven in r.o. 3.1. onder j) - daterend van ná de beslaglegging door ABN - TTA heeft geadviseerd over de kwestie met ABN, waarbij diverse opties en scenario’s zijn besproken, zoals het verkleinen c.q. frustereren van verhaalsmogelijkheden voor ABN. Immers, in het betreffende bericht schrijft [gedaagde sub 6] onder meer:
“(…)
“(…)
1. ABN NL:
a. ik ontvang kopie loonstrook. Loon is bijgesteld in verband met weinig werk en jouw psychische toestand, dus weinig mogelijkheid derdenbeslag onder TTA door ABN. (…)
f. Aandachtspunt is het geld bij Regiobank dat weliswaar van TTA is, maar op een bankrekening staat die op jou tenaam is gesteld. Kans dat ABN dit vindt is klein, maar is een risico. Anderzijds is de ouderwetse sok ook niet veilig.(…)
2.
(…)
f. RC verhouding is omgezet in een lening die opeisbaar is over 25 jaar. Bij derdenbeslag
levert dat dus ook niets op.
Uit het vorenstaande blijkt evident dat [gedaagde sub 6] (creatief) heeft meegedacht over mogelijke constructies waarbij verhaalsmogelijkheden van ABN ten laste van TTA zouden worden verkleind c.q. gefrustreerd, zonder dat hij TTA expliciet heeft gewaarschuwd voor de hieraan verbonden negatieve gevolgen. Het verweer van [gedaagde sub 6] dat de opdracht van TTA niet specifiek gericht was op het adviseren over en waarschuwen voor mogelijke risico’s ter zake de bewuste leningen, dan wel dat adviezen ten aanzien van de bewuste kwestie niets zouden hebben uitgehaald, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu deze standpunten [gedaagde sub 6] niet verschonen van de op hem rustende zorgplichten jegens TTA.
3.6.2.
Zelfs indien wordt aangenomen dat [gedaagde sub 6] niet eerder dan het door hem genoemde moment op de hoogte was van de bewuste geldleningsovereenkomsten is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 6] hiervan wel eerder op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Immers, [gedaagde sub 6] had zich dienen te vergewissen van de onderliggende stukken behorende bij de formulieren van de beslagstukken, zodat hij op die manier bekend had kunnen worden met de betreffende leningen en naar aanleiding hiervan conform de voor hem geldende professionele standaard had kunnen en dienen te acteren.
Conclusie
3.7.
Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde sub 6] beroepsfouten kan worden verweten, zodat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, zoals hierna vermeld in het dictum. Dat betekent dat [gedaagde sub 6] in beginsel aansprakelijk is voor de hierdoor door TTA gesteld geleden schade.
Schadestaat
3.8.
TTA vordert een verwijzing naar de schadestaat. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is, wat betreft de elementen causaal verband en schade, voldoende dat de mogelijkheid van causaal verband en schade aannemelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank is aan deze voorwaarde voldaan, zij het wel dat in deze procedure niet zonder meer is komen vast te staan dat de door [gedaagde sub 6] begane beroepsfouten ertoe hebben geleid dat TTA in de procedure bij rechtbank Gelderland in het ongelijk is gesteld, dan wel tot gevolg hebben gehad dat TTA een hoger bedrag als schikkingsbedrag aan ABN heeft betaald dan wanneer [gedaagde sub 6] jegens TTA aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan. Gezien de aard van de hiervoor in r.o. 3.5.4. weergegeven verweren van TTA geldt dat hiermee is betoogd dat in de hypothetische situatie zonder beroepsfout van [gedaagde sub 6] de genoemde verweren in de betreffende procedure naar voren zouden zijn gebracht. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat op voorhand niet uitgesloten kan worden dat de betreffende verweren volstrekt kansloos zouden zijn geweest. Met betrekking tot de vastgestelde beroepsfout van [gedaagde sub 6] ter zake de geldleningsovereenkomsten geldt dat TTA ter comparitiezitting onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat ABN aanvankelijk bereid was te schikken voor een lager bedrag totdat het paulianeuze karakter van de bewuste geldleningen duidelijk werd. In dit verband is verder aangevoerd dat er aanzienlijke kosten zijn gemaakt, zoals accountantskosten, advocaatkosten, advieskosten etc. die deels niet gemaakt zouden zijn indien [gedaagde sub 6] had gewaarschuwd voor het paulianeuze karakter ervan. Bij deze stand van zaken wordt aldus de mogelijkheid aannemelijk geacht dat TTA schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfouten van [gedaagde sub 6] , zodat haar vordering toewijsbaar is als hierna vermeld in het dictum.
3.9.
[gedaagde sub 6] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TTA worden begroot op:
- dagvaarding € 102,02
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
€ 904,00(2 punten × tarief € 452,00)
€ 904,00(2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.625,02
De gevorderde veroordeling in de nakosten, alsmede de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn niet weersproken en zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld. De (proces)kostenveroordeling wordt, zoals door TTA verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.De beslissing
De rechtbank:
4.1.
verklaart TTA niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen gedaagden sub 1 t/m 5;
4.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 6] in de nakoming van de op hem rustende verbintenis(sen) jegens TTA toerekenbaar tekort is geschoten;
4.3.
veroordeelt [gedaagde sub 6] de hierdoor door TTA geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4.4.
veroordeelt [gedaagde sub 6] in de proceskosten, aan de zijde van TTA tot op heden begroot op € 1.625,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.5.
veroordeelt [gedaagde sub 6] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen
14 dagen na aanschrijving door TTA volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening;
14 dagen na aanschrijving door TTA volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening;
4.6.
verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.