ECLI:NL:RBZWB:2017:1487 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Vernietiging bestuurlijke boetes wegens overtreding Mests...

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummers: BRE 15/8033 WET, BRE 15/8037 WET, BRE 15/8042 WET,

BRE 16/634 WET, BRE 15/8259 WET en BRE 15/8260 WET

uitspraak van 3 maart 2017 van de meervoudige kamer in de zaken tussen

[Naam persoon2] , te [Plaats2] , eiser 1,

[Naam bedrijf1], te [Vestigingsplaats1] , eiseres 1,

[Naam bedrijf2], te [Vestigingsplaats2] , eiseres 2,

[Naam bedrijf3], te [Vestigingsplaats3] , eiseres 3,

[Naam persoon], te [Woonplaats1] , eiser 2,

samen te noemen: eisers,

gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij,

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.

Procesverloop

Eiser 1 heeft bij deze rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 16 november 2015 (bestreden besluit I, beschikkingsnummer 15001589) van de staatssecretaris inzake het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.054,25 op grond van de Meststoffenwet (Msw). Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer BRE 15/8033 WET.

Eiser 1 heeft eveneens bij deze rechtbank beroep ingesteld het besluit van 16 november 2015 (bestreden besluit II, beschikkingsnummer 15001593) van de staatssecretaris inzake het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.054,25 op grond van de Msw. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer BRE 15/8037 WET.

Eiseres 1 heeft bij deze rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 16 november 2015 (bestreden besluit III, beschikkingsnummer 15001578) van de staatssecretaris inzake het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.054,25 op grond van de Msw. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer BRE 15/8042 WET.

Eiseres 2 heeft bij de rechtbank Noord-Nederland beroep ingesteld tegen het besluit van 16 november 2015 (bestreden besluit IV, beschikkingsnummer 14006409) van de staatssecretaris inzake het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.054,25 op grond van de Msw. De rechtbank Noord-Nederland heeft het beroep doorgezonden naar deze rechtbank vanwege het gelijktijdig behandelen van de beroepen. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer BRE 16/634 WET.

Eiseres 3 heeft bij deze rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 25 november 2015 (bestreden besluit V, beschikkingsnummer 15001590) van de staatssecretaris inzake het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.054,25 op grond van de Msw. De rechtbank Rotterdam heeft op verzoek van deze rechtbank het beroep verwezen naar deze rechtbank. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer BRE 15/8259 WET.

Eiser 2 heeft bij deze rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 25 november 2015 (bestreden besluit VI, beschikkingsnummer 15001591) van de staatssecretaris inzake het opleggen van een bestuurlijke boete van € 20.054,25 op grond van de Msw. De rechtbank Rotterdam heeft op verzoek van deze rechtbank het beroep verwezen naar deze rechtbank. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer BRE 15/8260 WET.

De beroepen zijn gelijktijdig behandeld in Breda op 20 januari 2017. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door [Naam persoon2] , [Naam persoon] , [Naam persoon3] en hun gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.H. Spriensma-Heringa.

Overwegingen

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres 2 ( [Naam bedrijf2] ) exploiteert een grondloze onderneming gericht op de bewerking en verwerking van dierlijke mest aan de [Adres1] te [Plaats1] . Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat eiseres 1 ( [Naam bedrijf1] ) en eiseres 3 ( [Naam bedrijf3] ) bestuurders zijn van eiseres 2. Verder blijkt uit het uittreksel dat eiser 1 ( [Naam persoon2] ) bestuurder is van eiseres 1 en eiser 2 ( [Naam persoon] ) bestuurder is van eiseres 3.

In het kader van toezicht op de naleving van de Msw in de periode 1 oktober 2012 tot 11 juni 2013 hebben toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een onderzoek ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een afdoeningsrapport van 28 mei 2014. Daarin is geconcludeerd dat bij eiseres 2 in de periode 1 oktober 2012 tot 11 juni 2013 in totaal 323.843 kilogram fosfaat meer is aangevoerd dan afgevoerd en deze afvoer niet kan worden verantwoord.

Naar aanleiding hiervan heeft de staatssecretaris bij brieven van 29 augustus 2014 het voornemen tot het opleggen van een zestal bestuurlijke boetes aan eisers kenbaar gemaakt. Eisers hebben daartegen een zienswijze naar voren gebracht.

De staatssecretaris heeft in de zienswijze geen aanleiding gezien om van zijn voornemen af te wijken en heeft bij besluiten van 18 februari 2015 (primaire besluiten I t/m VI) aan eisers een zestal bestuurlijke boetes opgelegd. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat 82.276 kilogram fosfaat niet kan worden verantwoord door eiseres 2 als gevolg waarvan sprake is van een overtreding van artikel 14 van Pro de Msw. Rekening houdende met het maximale boetebedrag en een matiging van € 2.500,- per boete als gevolg van het overschrijden van de beslistermijn zijn de volgende boetes opgelegd:

primair besluit I (beschikkingsnummer: 15001589): een boete aan eiser 1 ( [Naam persoon2] ) als medepleger ter hoogte van een bedrag van € 75.500,-;
primair besluit II (beschikkingsnummer: 15001593): een boete aan eiser 1 ( [Naam persoon2] ) als feitelijk leidinggevende / opdrachtgever van eiseres 2 ter hoogte van een bedrag van € 75.500,-;
primair besluit III (beschikkingsnummer: 15001578): een boete aan eiseres 1 [Naam bedrijf1] ) als medepleger ter hoogte van een bedrag van € 205.500,-;
primair besluit IV (beschikkingsnummer: 14006409): een boete aan eiseres 2 ( [Naam bedrijf2] ) als medepleger ter hoogte van een bedrag van € 205.500,-;
primair besluit V (beschikkingsnummer: 15001590): een boete aan eiseres 3 ( [Naam bedrijf3] ) als medepleger ter hoogte van een bedrag van € 205.500,-;
primair besluit VI (beschikkingsnummer: 15001591): een boete aan eiser 2 ( [Naam persoon] ) als medepleger ter hoogte van een bedrag van € 75.500,-.

Eisers hebben tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt.

Bij de bestreden besluiten I tot en met VI heeft de staatssecretaris de bezwaren van eisers deels gegrond verklaard en de primaire besluiten I tot en met VI herroepen in die zin dat de 6 bestuurlijke boetes zijn verlaagd tot een bedrag van € 20.054,25 per boete. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de hoeveelheid fosfaat die niet is verantwoord moet worden verlaagd tot 23.241 kilogram. De staatssecretaris is daarbij uitgegaan van een beginvoorraad van 0 kilogram, een aanvoer van 847.669 kilogram, een afvoer van 581.793 kilogram en een eindvoorraad van 242.635 kilogram. De staatssecretaris heeft de maximale bestuurlijke boete die daarvoor kan worden opgelegd van € 255.651,- (23.241 kilogram x € 11,- per kilogram) verdeeld onder eisers, waarbij aan [Naam persoon2] 2 bestuurlijke boetes zijn opgelegd. De staatssecretaris heeft vervolgens aanleiding gezien de boetes te matigen met een bedrag van € 2.500,- wegens het overschrijden van de beslistermijn en met 50% wegens een verminderde financiële draagkracht van eisers.

Gronden

2. Eisers voeren, samengevat, aan dat de staatssecretaris ten onrechte de bestuurlijke boetes heeft opgelegd. Zij stellen zich allereerst op het standpunt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om de bestuurlijke boetes op te leggen. Volgens eisers wordt wel degelijk voldaan aan de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw, nu de meststromen in de administratie in tonnages zijn bijgehouden en die administratie kloppend is. Verder hebben er volgens eisers geen onregelmatigheden plaatsgevonden in de bedrijfsvoering. Daarnaast is volgens eisers van belang dat zij niet wisten dat de verantwoordingsplicht ook betrekking had op de fosfaatgehalten en dat zij geen invloed kunnen uitoefenen op de fosfaatgehalten van de aangevoerde vrachten mest. Gelet hierop is sprake van niet verwijtbaar handelen dan wel is sprake van een verminderde verwijtbaarheid. Verder stellen eisers dat de staatssecretaris de omvang van de aanvoer en de op het bedrijf aanwezige eindvoorraad onjuist heeft vastgesteld, waardoor de conclusie dat eisers 23.241 kilogram fosfaat niet hebben verantwoord onjuist is. Zij verwijzen in dit kader naar het door hen overgelegde rapport van [Naam adviesbureau] van 5 januari 2017. Met betrekking tot het daderschap brengen eisers naar voren dat zij niet kunnen worden aangemerkt als medeplegers, nu geen sprake is van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering. Verder stellen eisers dat [Naam persoon2] ten onrechte tweemaal is beboet, waardoor sprake is van strijd met het ne bis in idem beginsel. Tot slot voeren eisers aan dat een matiging van 50% van de opgelegde boetes onvoldoende is. Uit de door hen overgelegde gegevens blijkt dat er vrijwel geen financiële ruimte is om de bestuurlijke boetes te betalen. Bovendien had de staatssecretaris in de omstandigheden van het geval aanleiding moeten zien om de boetes nog verder te verlagen.

Wettelijk kader

3.1

Op grond van artikel 1, aanhef en onder e, van de Msw – zoals de Msw luidde ten tijde van belang – wordt onder verhandelen van meststoffen verstaan: afleveren van meststoffen aan handelaren in of gebruikers van meststoffen alsmede het met het oog daarop voorhanden of in voorraad hebben, aanbieden of vervoeren van meststoffen.

Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Msw kan degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de verantwoording betrekking heeft op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en mede betreft de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd.

Op grond van artikel 51 van Pro de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 14, eerste lid, van de Msw.

Op grond van artikel 58, eerste lid, van de Msw bedraagt de bestuurlijke boete ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, € 11,- per kilogram fosfaat waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.

3.2

Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat voor het verhoor aan de betrokkene wordt medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Op grond van artikel 5:43 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd.

Artikel 5:46, derde lid, van de Awb bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

3.3

Artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

Overtreding

4.1

Allereerst ligt ter beoordeling aan de rechtbank de vraag voor of de staatssecretaris bevoegd was om de bestuurlijke boetes op te leggen. Daarbij is doorslaggevend of sprake is van een overtreding van artikel 14 van Pro de Msw in de periode van 1 oktober 2012 tot 11 juni 2013.

4.2

Uit de Memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw inzake de gebruiksnormen (Kamerstukken II 2004/05, 29930, nr. 3) volgt dat het voor de sturingskracht van het nieuwe systeem van gebruiksnormen essentieel is dat ter zake van de afvoer van elke vracht dierlijke mest administratief verantwoording wordt afgelegd, zodat de meststroom in de gehele keten van producent tot eindverbruiker kan worden gevolgd. Om een adequate verantwoording in de gehele keten te verzekeren is het noodzakelijk dat elke schakel in die keten via de normstelling zelfstandig en op gelijkwaardige wijze kan worden aangesproken op niet-verantwoorde mestafzet. Dit geldt eveneens voor grondloze bedrijven en intermediairs. Tegen deze achtergrond is in artikel 14 van Pro de Msw een verantwoordingsplicht opgenomen. Deze verantwoordingsplicht houdt in dat bedrijven steeds moeten kunnen verantwoorden dat de op het bedrijf aangevoerde mest, voor zover deze niet op het eigen bedrijf wordt gebruikt of niet meer in opslag wordt gehouden, is afgevoerd, alsmede naar wie deze is afgevoerd. Deze verantwoording heeft eveneens betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen.

Bij het opleggen van een bestuurlijke boete geldt als uitgangspunt dat de bewijslast of sprake is van een overtreding rust op het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete wil opleggen. Uit vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) volgt echter dat dit uitgangspunt bij de vraag of sprake is van overtreding van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw moet worden genuanceerd. Deze op het bestuursrecht gebaseerde verantwoordingsplicht brengt met zich dat het aan een bedrijf is om vóór van enige strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn, en juist ter vermijding daarvan, de hoeveelheid aangevoerde en afgevoerde fosfaat kan verantwoorden. Dit neemt echter niet weg dat de staatssecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden moet aantonen dat het betreffende bedrijf de overtreding heeft begaan. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraken van de CBb van 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770, en van 26 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:306.

4.3

De rechtbank is met de staatssecretaris van oordeel dat in de betreffende periode sprake is van een overtreding van artikel 14 van Pro de Msw.

Hierbij acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw niet alleen betrekking heeft op de aangevoerde en afgevoerde dierlijke meststoffen, zoals door eiseres 2 ( [Naam bedrijf2] ) in de administratie is bijgehouden in tonnages. De verantwoordingsplicht heeft eveneens betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de aangevoerde en afgevoerde dierlijke meststoffen. Dit is immers nadrukkelijk door de wetgever bepaald in artikel 14, tweede lid, van de Msw.

Vaststaat dat bij eiseres 2 in de betreffende periode diverse vrachten dierlijke meststoffen zijn aangevoerd. Vervolgens zijn deze meststoffen door haar verwerkt en bewerkt en weer afgevoerd of opgeslagen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiseres 2 met de hoeveelheid fosfaat die zij heeft afgevoerd en opgeslagen de aangevoerde hoeveelheid fosfaat niet kan verantwoorden. Reeds daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat sprake is van het niet naleven van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw. De omstandigheden dat volgens eisers geen sprake zou zijn van onregelmatigheden in de bedrijfsvoering en geen invloed kan worden uitgeoefend op de hoeveelheid fosfaat in de aangevoerde vrachten kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Opzet of schuld vormen immers geen bestanddeel van artikel 14 van Pro de Msw.

Omvang van de overtreding

5.1

Uit het voorgaande volgt dat sprake is overtreding van artikel 14 van Pro de Msw. Vervolgens is het van belang om de omvang van deze overtreding vast te stellen door te bepalen hoeveel kilogram fosfaat niet is verantwoord. Daarbij spelen de volgende onderdelen een rol: 1) de beginvoorraad, 2) de aanvoer, 3) de afvoer en 4) de eindvoorraad.

In de bestreden besluiten is door de staatssecretaris de omvang van de overtreding vastgesteld op 23.241 kilogram fosfaat. Daarbij is de staatssecretaris uitgegaan van een beginvoorraad van 0 kilogram fosfaat, een aanvoer van 847.669 kilogram fosfaat, een afvoer van 581.793 kilogram fosfaat en een eindvoorraad van 242.635 kilogram fosfaat. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat de door de staatssecretaris vastgestelde beginvoorraad en afvoer niet in geschil zijn.

5.2.

Met betrekking tot de omvang van de
aanvoerwijzen eisers op de omstandigheid dat ten aanzien van bepaalde aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen met extreme fosfaatgehalten sprake is van gemanipuleerde mestmonsters. Verder stellen eisers dat de door [Naam bedrijf4] ( [Naam bedrijf4] ) aangevoerde vrachten buiten beschouwing moeten worden gelaten, nu bij dit bedrijf onregelmatigheden hebben plaatsgevonden.

Uit de stukken blijkt dat de staatssecretaris voor de vaststelling van de omvang van de aanvoer bij de aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen is uitgegaan van de door de laboratoria vastgestelde fosfaatgehalten. Als uitzondering hierop heeft de staatssecretaris extreme fosfaatgehalten in de aangevoerde vrachten met de mestcodes 10, 31, 32, 33, 35, 39 en 40 gecorrigeerd en daarvoor aansluiting gezocht bij de gemiddelde fosfaatgehalten van de aangevoerde vrachten dan wel bij de geldende forfaitaire normen voor de betreffende mestcode. Voor de vaststelling of sprake is van extreme fosfaatgehalten heeft de staatssecretaris zich gebaseerd op de grenswaarden zoals bepaald in het rapport 553 “Grenswaarden voor het N- en P-gehalte in vaste mest” van de WUR, die als deskundige op dit gebied moet worden aangemerkt. Deze wijze van vaststellen wordt door eisers niet betwist. Eisers stellen dat de staatssecretaris nog meer correcties had moeten toepassen. Eisers wijzen op het rapport van [Naam adviesbureau] waarin is vermeld dat ook de extreme fosfaatgehalten in de aangevoerde vrachten met de mestcodes 13 (rundvee, dikke fractie) en 43 (varkens, dikke fractie) moeten worden gecorrigeerd. Voor de vraag of sprake is van extreme fosfaatgehalten bij deze mestcodes heeft [Naam adviesbureau] zelf grenswaarden voor deze mestcodes berekend. De rechtbank constateert echter dat in het rapport 553 door de WUR als deskundige is geconcludeerd dat nader onderzoek noodzakelijk is om reële grenswaarden voor de fosfaatgehalten van mestcodes 13 en 43 aan te geven. Dit betekent dat op dit moment objectief door een deskundige vastgestelde grenswaarden voor deze mestcodes ontbreken. De door [Naam adviesbureau] zelf berekende grenswaarden kunnen niet als dergelijke objectief vastgestelde grenswaarden worden aangemerkt. Gelet hierop heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven te zien om ook de extreme fosfaatgehalten in de aangevoerde vrachten met de mestcodes 13 en 43 te corrigeren. De staatssecretaris is voor deze vrachten namelijk uitgegaan van de best beschikbare gegevens.

Verder ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de door [Naam bedrijf4] aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Eisers hebben een drietal rapporten van bevindingen van de NWVA overgelegd waaruit volgt dat uit een onderzoek naar Hamefo is gebleken dat in december 2013 enkele geregistreerde vrachten dierlijke meststoffen in werkelijkheid niet hebben plaatsgevonden. Nu deze vrachten echter geen betrekking op de periode waarbinnen de overtreding van artikel 14 van Pro de Msw heeft plaatsgevonden kan de rechtbank aan deze rapporten niet de waarde hechten die eisers daaraan gehecht willen zien. Eisers hebben verder geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de door Hamefo aangevoerde vrachten.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de staatssecretaris de omvang van de aanvoer terecht op 847.669 kilogram fosfaat heeft vastgesteld.

5.3

Met betrekking tot de omvang van de
eindvoorraadhebben eisers onder meer gesteld dat de staatssecretaris deze omvang ten onrechte heeft gebaseerd op uitlatingen van [Naam persoon2] , nu deze uitlatingen zijn gedaan alvorens aan hem de cautie was gegeven. Verder hebben eisers gesteld dat de staatssecretaris de totale eindvoorraad dierlijke meststoffen en de fosfaatgehalten van deze eindvoorraad onjuist heeft vastgesteld.

De rechtbank constateert dat de staatsecretaris de totale eindvoorraad dierlijke meststoffen heeft vastgesteld op 7.500 ton, bestaande uit:

mest in ontvangsthallen: 2.500 ton;
mest in 8 tunnels á 600 ton: 4.800 ton;
mest in vertrekhal: 100 ton;
struviet 100 ton.

Voor deze vaststelling heeft de staatssecretaris zich onder meer gebaseerd op de door [Naam persoon2] gedane uitlatingen tijdens de controle van het bedrijf door de NVWA op 11 juni 2013. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet heeft mogen baseren op deze uitlatingen, nu de cautie niet te laat is gegeven aan [Naam persoon2] . Hierbij acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat op het moment van de controle door de NVWA op 11 juni 2013 nog geen sprake was van een verhoor met het oog op het aan eisers opleggen van een bestraffende sanctie, als bedoeld in artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb. Op dat moment was immers nog slechts sprake van een controle- en onderzoeksfase in het kader van het naleven van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw.

Ook in het overige dat eisers hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris de totale eindvoorraad niet op 7.500 ton heeft kunnen vaststellen, waarbij is uitgegaan van de aanwezigheid 4.800 ton mest in de tunnels met een soortelijk gewicht van 700 kilogram per ton. Deze vaststelling is immers gebaseerd op uitlatingen van [Naam persoon2] zelf. Eisers hebben onvoldoende met objectieve gegevens onderbouwd dat niet van deze uitlatingen kan worden uitgegaan, dan wel dat de vaststelling van 7.500 ton onjuist zou zijn.

De rechtbank constateert dat de staatssecretaris het fosfaatgehalte van de totale eindvoorraad heeft vastgesteld op 242.635 kilogram fosfaat. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat voor de 2.500 ton aanwezige onverwerkte mest moet worden gerekend met een gemiddeld fosfaatgehalte van 26,626 gram per kilogram. Dit gemiddelde is afgeleid van de aanvoer in de periode voor 11 juni 2013, waarbij voor 4 vrachten met extreme fosfaatgehalten is gerekend met het landelijke forfait. Voor de 5.000 ton verwerkte mest is gerekend met een gemiddeld fosfaatgehalte van 35,214 gram per kilogram. Dit gemiddelde is afgeleid van de daadwerkelijke afvoer na 11 juni 2013. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris van deze fosfaatgehalten voor de onverwerkte mest en de verwerkte mest kunnen uitgaan. De rechtbank verwijst in dit kader ook naar de hiervoor genoemde Memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw inzake de gebruiksnormen waaruit volgt dat voor de bepaling van de eindvoorraad wat betreft de samenstelling van de meststoffen in principe kan worden aangesloten bij de resultaten van de bemonstering en analyse die plaatsvindt bij de aan- en afvoer van vrachten dierlijke meststoffen.

Voorgaande conclusie geldt echter niet voor de destijds op het bedrijf aanwezige struviet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris voor deze 100 ton struviet niet mogen uitgaan van een gemiddeld fosfaatgehalte van 35,214 gram per kilogram. Uit het afdoeningsrapport blijkt namelijk dat de toezichthouders van de aanwezige struviet een monster hebben genomen, dat is geanalyseerd door de WUR. Uit het analyserapport van de WUR blijkt dat het monster 113,68 gram per kilogram fosfaat bevat. Volgens de staatssecretaris is het genomen monster representatief voor de op het bedrijf aanwezige struviet. De staatssecretaris heeft ter zitting erkend dat voor de 100 ton struviet had moeten worden uitgegaan van een fosfaatgehalte van 113,68 gram per kilogram.

Dit betekent dat de staatssecretaris het fosfaatgehalte van de totale eindvoorraad had moeten vaststellen op (afgerond) 250.518 kilogram fosfaat. Daarbij is de rechtbank is uitgegaan van de volgende uitgangspunten:

2.500 ton onverwerkte mest
xeen gemiddeld fosfaatgehalte van 26,626 gram per kilogram = 66.565 kilogram fosfaat;

4.900 ton verwerkte mest
xeen gemiddeld fosfaatgehalte van 35,214 gram per kilogram = 172.584,60 kilogram fosfaat;

100 ton struviet
xeen fosfaatgehalte van 113,68 gram per kilogram = 11.368 kilogram fosfaat.

De beroepen van eisers slagen dan ook op dit punt.

5.4

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de omvang van de overtreding ten onrechte door de staatssecretaris is vastgesteld op totaal 23.241 kilogram fosfaat. Eisers hebben namelijk 15.358 kilogram fosfaat niet verantwoord, uitgaande van een beginvoorraad van 0 kilogram fosfaat, een aanvoer van 847.669 kilogram fosfaat, een afvoer van 581.793 kilogram fosfaat en een eindvoorraad van 250.518 kilogram fosfaat.

Het totale boetebedrag voor de overtreding van artikel 14 van Pro de Msw bedraagt dan ook € 168.938,- (15.358 kilogram fosfaat x € 11,- per kilogram) in plaats van € 255.651,-.

De staatssecretaris heeft bij de bestreden besluiten I tot en met VI het boetebedrag verdeeld over eisers, waarbij aan [Naam persoon2] een tweetal boetes zijn opgelegd, en vervolgens per boete € 2.500,- in mindering gebracht en de boetes met 50% gematigd wegens een verminderde financiële draagkracht. Toepassing van deze systematiek betekent dat de staatssecretaris 6 bestuurlijke boetes hadden moet opleggen van € 12.828,16.

Overtreders

6.1

De staatssecretaris heeft eisers aangemerkt als overtreders van het niet naleven van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw.

Volgens de staatssecretaris moeten eisers worden aangemerkt als medeplegers, nu sprake is van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat eiseres 1 ( [Naam bedrijf1] en eiseres 3 ( [Naam bedrijf3] de enige bestuurders zijn van eiseres 2. Uit het uittreksel blijkt eveneens dat eiser 1 ( [Naam persoon2] ) bestuurder is van eiseres 1 en eiser 2 ( [Naam persoon] ) bestuurder is van eiseres 3. Zij hebben volgens de staatssecretaris in die hoedanigheden onvoldoende toezicht gehouden op het naleven van artikel 14 van Pro de Msw door eiseres 2. Verder heeft de staatssecretaris van belang geacht dat uit het uittreksel en uit de verklaring van eiser 1 blijkt dat hij bevoegd is namens eiseres 2 het woord te voeren en verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken, de productie en verwerking en de in- en verkoop van mest bij eiseres 2. Ook is eiser 1 volgens de staatssecretaris degene die tot de geconstateerde overtreding opdracht heeft gegeven of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Ten aanzien van eiser 2 heeft de staatssecretaris van belang geacht dat hij eindverantwoordelijk was.

Uit vaste rechtspraak van het CBb volgt dat voor het aannemen van medeplegen ten aanzien van een bestuursrechtelijke overtreding voldoende is dat wat de bedrijfsvoering betreft een zeer nauwe samenhang bestond, dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking bij het plegen van de overtreding en de medeplegers een belangrijke rol hadden bij het plegen van de overtreding. Niet is vereist dat iedere medepleger afzonderlijk ook alle (uitvoerings)handelingen heeft verricht waarmee de overtreding is begaan. De rechtbank verwijst in dit kader naar de hiervoor genoemde uitspraken van de CBb van 22 december 2009 en 29 oktober 2014.

6.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris terecht eiseres 2, eiseres 1 en eiser 1 als medeplegers aangemerkt. Hierbij acht de rechtbank van belang dat tussen eiseres 2, eiseres 1 en eiser 1 een zeer nauwe samenhang bestond en sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking ten aanzien van het plegen van de overtreding, te weten het niet naleven van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw. Zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat eiser 1 inderdaad verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken rondom de productie, verwerking en administratie van de aangevoerde mest bij eiseres 2 en op de hoogte was van het ontvangen van aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen met hoge, mogelijk gemanipuleerde en dus onjuiste, fosfaatgehalten. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt verder dat eiser 1 via eiseres 1 voor die werkzaamheden in de betreffende periode een managementvergoeding ontving van eiseres 2 en eiseres 1 met name een fiscale tussenonderneming vormde tussen eiser 1 en eiseres 2, waarin verder nauwelijks andere activiteiten plaatsvonden.

Ten aanzien van eiseres 3 en eiser 2 is de rechtbank van oordeel dat zij niet kunnen worden aangemerkt als medeplegers van de overtreding. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de enkele omstandigheid dat eiseres 3 als bestuurder van eiseres 2 en eiser 2 als bestuurder van eiseres 3 onvoldoende toezicht hebben gehouden op het naleven van de verantwoordings- plicht van artikel 14 van Pro de Msw door eiseres 2 onvoldoende is om hen als medeplegers aan te merken. De staatssecretaris heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen eiseres 2, eiseres 3 en eiser 2 ten aanzien van het plegen van de overtreding. Ter zitting heeft eiser 2 toegelicht dat hij in de hoedanigheid van financieel directeur uitsluitend doende was met de financiële positie en verslaglegging van eiseres 2 en dat hij geen managementvergoeding voor deze werkzaamheden ontving. Eveneens is toegelicht dat eiseres 3 met name was gericht op activiteiten ten aanzien van onroerend goed, waarin meerdere activiteiten plaatsvonden.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres 3 en eiser 2 niet kunnen worden aangemerkt als overtreders van het niet naleven van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw. Dit betekent dat de staatssecretaris ten onrechte aan eiseres 3 en eiser 2 een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 14 van Pro de Msw. De beroepen van eiseres 3 en eiser 2 slagen dan ook op dit punt.

Ne bis in idem beginsel

7. De rechtbank constateert dat eiser 1 ( [Naam persoon2] ) door de staatssecretaris naast medepleger eveneens als feitelijk leidinggevende is aangemerkt en in die hoedanigheid eveneens is beboet. Eiser 1 is dus als medepleger en als feitelijk leidinggevende beboet voor het niet naleven van de verantwoordingsplicht van artikel 14 van Pro de Msw. Volgens eiser is dit in strijd met het in artikel 5:43 van Pro de Awb neergelegde ne bis in idem beginsel.

In voornoemde uitspraak van de CBb van 29 oktober 2014 is overwogen dat artikel 5:1, derde lid, van de Awb, waarin wordt verwezen naar artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om
naastde ondernemingen die de overtreding hebben gepleegd ook de feitelijk leidinggevende als overtreder een boete op te leggen. Daaruit volgt echter niet dat dezelfde natuurlijke persoon kan worden beboet als medepleger en als feitelijke leidinggevende. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze artikelen daarvoor niet bedoeld. Voor de uitleg van het begrip ‘dezelfde overtreding’ als bedoeld in artikel 5:43 van Pro de Awb moet aansluiting worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie inzake ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Daarbij speelt de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte een belangrijke rol. De rechtbank verwijst in dit kader ook naar de uitspraak van de CBb van 31 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:91.

Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval eiser 1 als natuurlijk persoon tweemaal voor dezelfde overtreding beboet waaraan hetzelfde feitencomplex en bovendien hetzelfde verwijt ten grondslag is gelegd, namelijk het niet kunnen verantwoorden van 15.358 kilogram fosfaat. Dit betekent dat het tweemaal beboeten van eiser 1 in strijd is met het in artikel 5:43 van Pro de Awb neergelegde ne bis in idem beginsel. De staatssecretaris heeft dan ook ten onrechte eiser 1 tweemaal voor dezelfde overtreding beboet. Het beroep van eiser 1 slaagt op dit punt.

Verwijtbaarheid

8. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de overtreding van artikel 14 van Pro de Msw aan de overtreders, te weten eiseres 2, eiseres 1 en eiser 1, kan worden verweten.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de overtreding aan de overtreders worden verweten en is van een afwezigheid van iedere verwijtbaarheid geen sprake. De staatssecretaris heeft daarom terecht geen toepassing gegeven aan artikel 5:41 van Pro de Awb. Evenmin is de rechtbank gebleken van een verminderde verwijtbaarheid. Hierbij is van belang dat van de overtreders als ondernemers kan worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van de voor hen geldende wet- en regelgeving, waaronder de in artikel 14 van Pro de Msw opgenomen verantwoordingsplicht. Deze verantwoordingsplicht ziet ook op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen. Nu 15.358 kilogram fosfaat niet kan worden verantwoord, hadden de overtreders beter moeten toezien op de hoeveelheid fosfaat in de aangevoerde en afgevoerde vrachten dierlijke meststoffen. Bovendien blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat de overtreders wel degelijk op de hoogte waren van de omstandigheid dat bij sommige aangevoerde vrachten dierlijke meststoffen sprake was van hoge, mogelijk gemanipuleerde en dus onjuiste, fosfaatgehalten. De overtreders hebben ondanks deze wetenschap ervoor gekozen om deze vrachten mest toch te accepteren en de mest direct te verwerken. De rechtbank is met de staatssecretaris van oordeel dat de overtreders – ook al is dit mogelijk in de praktijk lastig – de bedrijfsvoering hadden kunnen aanpassen door bijvoorbeeld te wachten met het verwerken van de mest totdat duidelijkheid bestond over de daadwerkelijke fosfaatgehalten of door zelf iedere vracht te bemonsteren en hiervan een administratie bij te houden.

Verdere matiging boete

9. De staatssecretaris heeft reeds aanleiding gezien om de bestuurlijke boetes met 50% te matigen wegens een verminderde draagkracht bij eisers als gevolg van een slechte financiële situatie. In hetgeen eisers hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris de boetes nog verder had moeten matigen. Door staatssecretaris is toegelicht dat op grond van een interne gedragslijn bestuurlijke boetes met maximaal 50% worden gematigd indien sprake is van een zeer geringe draagkracht. De staatssecretaris hanteert deze gedragslijn met het uitgangspunt dat van de overblijvende boetes voldoende afschrikkende werking moet blijven uitgaan. Deze gedragslijn kan niet als onredelijk worden aangemerkt. Daarnaast heeft de staatssecretaris voldoende uiteengezet dat de hoogte van de in artikel 58 van Pro de Msw opgenomen tarieven is bepaald vanuit het uitgangspunt dat de bestuurlijk boete – wil zij afschrikkend zijn – hoger moet zijn dan het eventueel als gevolg van de overtreding genoten economisch voordeel en bovendien een straffend element moet hebben. Verder heeft de staatssecretaris nog uiteengezet dat de wetgever bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening heeft willen houden met het werkelijk genoten economisch voordeel.

Conclusie

10. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat de beroepen van eisers op meerdere punten slagen. Daarom zal de rechtbank de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten I tot en met VI vernietigen. Eveneens ziet de rechtbank aanleiding de primaire besluiten I tot en met VI te herroepen. Op grond van artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank op de volgende wijze zelf in de zaak te voorzien.

Uit overweging 6.1 volgt dat eiseres 3 ( [Naam bedrijf3] ) en eiser 2 [Naam persoon] ) niet als overtreders van artikel 14 van Pro de Msw kunnen worden aangemerkt. De rechtbank zal daarom voor het beroep van eiseres 3 met zaaknummer BRE 15/8259 WET en het beroep van eiser 2 met zaaknummer BRE 15/8260 WET bepalen dat aan eiseres 3 en eiser 2 geen bestuurlijke boete wordt opgelegd.

Daarnaast volgt uit overweging 7 dat ten aanzien van eiser 1 ( [Naam persoon2] ) sprake is van strijd met het in artikel 5:43 van Pro de Awb neergelegde ne bis in idem beginsel, nu aan hem een bestuurlijke boete is opgelegd als medepleger en een bestuurlijke boete is opgelegd als feitelijk leidinggevende. De rechtbank zal daarom voor het beroep van eiser 1 met zaaknummer BRE 15/158037 WET, waarbij hij is beboet als feitelijk leidinggevende, bepalen dat aan eiser 1 geen bestuurlijke boete wordt opgelegd.

Verder volgt uit overweging 5.4 dat de bestuurlijke boetes voor eisers in de overige zaken onjuist zijn berekend. De rechtbank zal voor het beroep van eiser 1 ( [Naam persoon2] ) met zaaknummer BRE 15/8033 WET de hoogte van de bestuurlijke boete vaststellen op een bedrag van € 12.828,16. Deze conclusie geldt eveneens voor het beroep van eiseres 1 ( [Naam bedrijf1] ) met zaaknummer BRE 15/8042 WET en voor het beroep van eiseres 2 ( [Naam bedrijf2] ) met zaaknummer BRE 16/634 WET.

11. Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient het griffierecht aan eisers van in totaal € 1.160,- te worden vergoed. Dit betreft:

€ 331,- voor de beroepen van eiser 1 en eiseres 1 met zaaknummers BRE 15/8033 WET, BRE 15/8037 WET en BRE 15/8042 WET;
€ 331,- voor het beroep van eiseres 2 met zaaknummer BRE 16/634 WET;
€ 331,- voor het beroep van eiseres 3 met zaaknummer BRE 15/8259 WET;
€ 167,- voor het beroep van eiser 2 met zaaknummer BRE 15/8260 WET.

12. De rechtbank zal de staatssecretaris eveneens veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten.

Hierbij acht de rechtbank van belang dat de zaken moeten worden aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht. Zo zijn de ingediende beroepsgronden in de zaken nagenoeg identiek aan elkaar en zijn de zaken gelijktijdig door de rechtbank op zitting behandeld. Als gevolg hiervan komen de betrokken proceskosten slechts eenmaal voor vergoeding in aanmerking, maar geldt wel een wegingsfactor van 1,5. De gemaakte proceskosten in de beroepsfase stelt de rechtbank dan ook vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1,5).

Ten aanzien van de proceskosten in de bezwaarfase leidt de rechtbank uit de bestreden besluiten I tot en met VI af dat de staatssecretaris op grond van artikel 7:15 van Pro de Awb reeds tot vergoeding van deze proceskosten is overgegaan, te weten € 980,- per zaak. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de staatssecretaris opnieuw tot vergoeding van deze proceskosten te veroordelen.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten I tot en met VI;
herroept het primaire besluit I en bepaalt dat aan eiser 1 ( [Naam persoon2] ) als medepleger een bestuurlijke boete wordt opgelegd ter hoogte van een bedrag van € 12.828,16 (zaaknummer: BRE 15/8033 WET);
herroept het primaire besluit II en bepaalt dat aan eiser 1 [Naam persoon2] ) als feitelijk leidinggevende geen bestuurlijke boete wordt opgelegd (zaaknummer: BRE 15/8037 WET);
herroept het primaire besluit III en bepaalt dat aan eiseres 1 ( [Naam bedrijf1] ) als medepleger een bestuurlijke boete wordt opgelegd ter hoogte van een bedrag van € 12.828,16 (zaaknummer: BRE 15/8042 WET);
herroept het primaire besluit IV en bepaalt dat aan eiseres 2 ( [Naam bedrijf2] ) als medepleger een bestuurlijke boete wordt opgelegd ter hoogte van een bedrag van € 12.828,16 (zaaknummer: BRE 16/634 WET);
herroept het primaire besluit V en bepaalt dat aan eiseres 3 ( [Naam bedrijf3] ) geen bestuurlijke boete wordt opgelegd (zaaknummer: BRE 15/8253 WET);
herroept het primaire besluit VI en bepaalt dat aan eiser 2 ( [Naam persoon] ) geen bestuurlijke boete wordt opgelegd (zaaknummer: BRE 15/8260 WET);
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van in totaal € 1.160,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van eisers tot een bedrag van in totaal € 1.485,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, voorzitter, en mr. G.M.J. Kok en mr. C.A.F. van Ginneken, leden, in aanwezigheid van mr. B.M.A. Laheij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.