ECLI:NL:RBZWB:2016:7540

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Strafrecht

Zittingsplaats: Breda

Parketnummer: 02/997507-09

beslissing van de rechtbank d.d. 1 december 2016

in de ontnemingszaak tegen

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]

wonende te [woonplaats]

raadsman mr. R. Hörchner, advocaat te Breda

1.De procedure

Betrokkene is op 18 januari 2012 door de meervoudige kamer van de rechtbank te Breda veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, tot de in die uitspraak vermelde straf.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft vervolgens in Hoger Beroep op 2 mei 2013 arrest gewezen en betrokkene veroordeeld voor dezelfde feiten tot de in dat arrest vermelde straf.

De officier van justitie, mr. Massier, heeft ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna: wvv) gevorderd.

Op 23 april 2015 heeft de rechtbank een schriftelijke voorbereidingsprocedure bevolen. In dat kader hebben de officier van justitie en de raadsman ieder twee keer een schriftelijke conclusie ingediend.

De vordering is inhoudelijk behandeld op de zitting van 20 oktober 2016, waarbij de officier van justitie mr. Massier en de gemachtigde raadsman hun standpunten kort kenbaar hebben gemaakt. Betrokkene is, hoewel correct opgeroepen, niet verschenen.

2.Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat betrokkene door de valsheid in geschrift, zoals bewezen, en de soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan, zoals bepaald in artikel 36e, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht (oud) (hierna: Sr.), een voordeel heeft behaald ter hoogte van

€ 3.814.381,=.

Dit bedrag is gebaseerd op het financieel rapport van de Algemene Inspectiedienst (FA/220) en de aanvulling op dit rapport met nummer FA/220-A.

De officier van justitie is van mening dat sprake is van vereenzelviging, in die zin dat betrokkene vrijelijk kon beschikken over dit voordeel.

3.Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft, kort samengevat, aangevoerd dat:

- veel handelingen buiten de bewezenverklaarde periode van 1 september 2007 tot en met 30 juni 2009 vallen en het voordeel dat daarmee zou zijn behaald buiten beschouwing moet blijven;

- [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] niet worden genoemd in de bewezenverklaring en dat het eventueel door deze bedrijven verkregen voordeel buiten beschouwing moet worden gelaten;

- niet is onderbouwd dat de valsheid in geschrift wvv heeft opgeleverd;

- het onjuist is om de gehele winst te ontnemen in plaats van de eventuele overwinst;

- de bewezenverklaarde feiten door meerdere personen tezamen en in vereniging zijn gepleegd en geen sprake is van vereenzelviging;

- de vermeende winst van [bedrijfsnaam 3] buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat niet betrokkene, maar [medeverdachte] deze winst heeft genoten;

- de bruto marge die op basis van de jaarstukken is vastgesteld als basis voor een eventuele voordeelsberekening moet worden gebruikt;

- het resultaat na belastingen de grondslag moet zijn voor de voordeelsberekening;

- met betrekking tot 37 dossiers moet worden vastgesteld dat deze buiten het genoemde fraudepatroon vallen en dat de daarmee behaalde winst in mindering moet worden gebracht op het voordeelsbedrag;

- de berekening zou zijn gebaseerd op 180 dossiers, maar blijkens de bijlagen 8 tot en met 12 in werkelijkheid is gebaseerd op ruim 500 transacties.

4.Het oordeel van de rechtbank

4.1

De toepasselijke wettelijke bepaling

Bij de wijziging van artikel 36e, tweede lid, Sr. op 1 juli 2011 is geen overgangsrecht vastgesteld, zodat de nieuwe bepaling directe werking heeft. Op grond van de inhoud van de Memorie van Toelichting, waarin is aangegeven dat de wijziging is voorgesteld om de mogelijkheden te ontnemen uit te breiden en ontneming ook voor lichtere feiten mogelijk te maken, gaat de rechtbank ervan uit dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de zin van artikel 1, tweede lid, Sr. Dit betekent dat de ontnemingsvordering beoordeeld moet worden aan de hand van de voor verdachte meest gunstige bepaling. In dit geval is dat volgens de rechtbank de bepaling van artikel 36e, tweede lid, Sr., zoals deze gold vóór 1 juli 2011, omdat het criterium “andere strafbare feiten” (nieuw) een ruimere grondslag voor ontneming biedt dan het criterium “soortgelijke feiten” (oud).

4.2

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

4.2.1

Het uitgangspunt

Betrokkene is bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 2 mei 2013 veroordeeld terzake van

feiten 1, 2 en 4 telkens:

medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

feit 3:

medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en

doen plegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Het gerechtshof heeft zich voor wat betreft de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen verenigd met het vonnis van de rechtbank van 18 januari 2012, met dien verstande dat de bewijsmiddelen zijn aangevuld met de verklaring van betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 18 april 2013, voor zover verdachte daarin de ten laste gelegde feiten bekent.

De rechtbank neemt wat betreft de bewijsmiddelen, de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis van deze rechtbank van 18 januari 2012 zijn gebezigd, als uitgangspunt.

Betrokkene heeft, volgens de motivering in het vonnis van deze rechtbank, als degene die het bij de bedrijven [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] voor het zeggen had, samen met anderen, gedurende een periode van anderhalf tot twee jaar voor [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] een aantal malen een hoeveelheid vlees gefactureerd aan halalvleesslachterij [bedrijfsnaam 5] in Amsterdam, die vervolgens een factuur plus pakbon met een identieke hoeveelheid opmaakte onder de omschrijving halalvlees. Feitelijk werd er geen vlees geleverd. Dit vlees werd door Franse bedrijven afgenomen. Volgens de aan deze Franse bedrijven verstuurde facturen kochten zij halal (rund)vlees uit Nederland en Duitsland, terwijl in werkelijkheid (niet-halal) vlees uit andere landen werd verkocht en een deel van dat vlees uit paardenvlees bestond.

In het vonnis van de rechtbank is ten aanzien van 12 partijen vlees de valsheid van verkoopfacturen van vlees aan [bedrijfsnaam 5] en aan de Franse bedrijven [bedrijfsnaam 6] en [bedrijfsnaam 7] onderzocht. De rechtbank heeft geoordeeld dat de facturen met betrekking tot deze partijen vals zijn, in die zin dat in werkelijkheid geen vlees aan [bedrijfsnaam 5] is verkocht of geleverd en dat op de facturen aan genoemde Franse bedrijven opzettelijk onjuist was vermeld dat het vlees afkomstig was uit Nederland of Duitsland en/of dat het halalvlees betrof.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e Sr. (oud) moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van de bewezen verklaarde feiten of soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat betrokkene heeft genoten, neemt de rechtbank het financieel rapport, genummerd FA/220, d.d. 7 november 2011 van de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit tot uitgangspunt. Dit rapport is ook door de officier van justitie aan haar vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd.

In dit rapport zijn bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen de 12 partijen waarvan de rechtbank en het hof al hebben vastgesteld dat daarmee is gefraudeerd, betrokken, maar ook andere partijen, die volgens het rapport beschouwd kunnen worden als soortgelijke feiten.

In het rapport wordt vermeld dat de fraude zou bestaan uit 2 soorten werkwijzen:

-
MO-HALAL:

niet halal paarden- en rundvlees wordt verkocht als zijnde halal vlees afkomstig van [bedrijfsnaam 5] ;

-
MO-ATTEST:

Zuid-Amerikaans of Canadees (paarden)vlees werd voorzien van attesten waaruit zou moeten blijken dat dit vlees van hoofdzakelijk Duitse origine van bepaalde slachterijen en uitbeenderijen was.^[1]

Door het tactisch team is een aantal partijen naar Frankrijk geëxporteerd vlees uitgezocht.^[2]

De onderzoeksperiode van het rapport omvat de periode 1-1-2006 t/m 30-6-2009.^[3]

Aan de hand van het onderzoek is de omzet berekend van het via MO-halal dan wel

MO-Attest verkochte vlees aan Franse afnemers van de verschillende bedrijven van [verdachte] ,

te weten:

- [bedrijfsnaam 4] (periode 2008): omzet € 8.143.225,05^[4]

- [bedrijfsnaam 3] (periode 1-1-2009 t/m 26-6-2009): omzet € 1.797.908,50^[5]

- [bedrijfsnaam 1] (1-1-2009 t/m 26-6-2009)

- [bedrijfsnaam 4] (4-9-2007 t/m 31-12-2007): omzet € 1.804.543,15^[6]

- [bedrijfsnaam 2] (1-8-2006 t/m 4-9-2007): omzet 1.586.393 kilogram

- [bedrijfsnaam 4] (2007+2008, omzet die niet in de administratie is verantwoord)

omzet € 93.630,00 + € 808.855,00.

Van deze omzet zijn de kosten afgetrokken, bestaande uit inkoopkosten (op basis

gemiddelde inkoopwaarde per kilo, per periode en per soort vlees), [bedrijfsnaam 5] -kosten (halal-

certificeren van het vlees a € 0,07 per kilo + kosten certificaten), transportkosten (per

afnemer per jaar) en directe kosten (voor zover deze kosten van toepassing zijn op het

betreffende bedrijf).^[7]Het resultaat, zijnde de winst, is dan het wvv.

Deze winst is uitgesplitst per bedrijf per periode^[8]:

- [bedrijfsnaam 4] (periode 2008): wvv € 2.228.594,= (€ 0,581 per kg)

- [bedrijfsnaam 3] (periode 1-1-2009 t/m 26-6-2009): wvv € 123.222,= (€ 0,155 per kg)

- [bedrijfsnaam 1] (1-1-2009 t/m 26-6-2009): wvv € 180.233,=

- [bedrijfsnaam 4] (4-9-2007 t/m 31-12-2007): wvv € 582.848,= (€ 0,636 per kg)

- [bedrijfsnaam 2] (1-8-2006 t/m 4-9-2007): wvv € 469.160,= (€ 0,296 per kg)

- [bedrijfsnaam 4] (2007+2008 niet in admin. verantwoord) wvv € 230.324,=

Totaal
€ 3.814.381,=

De rechtbank kan zich vinden in de berekeningsmethode die in het rapport FA/220 is

gebruikt om het wederrechtelijk verkregen voordeel te bepalen en zal dit rapport dan ook als

uitgangspunt hanteren voor de berekening van het wvv.

4.2.2

Het verweer met betrekking tot de gebruikte methode

De raadsman heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat door het frauderen met betrekking tot

de verkoop van bepaalde partijen vlees extra winst is behaald in vergelijking met dezelfde

verkoop zonder valse facturen/bescheiden. De door het Openbaar Ministerie (hierna: OM)

gebruikte grondslag dat de gehele winst en niet de overwinst moet worden ontnomen is

volgens de raadsman onjuist. Wel zou een eventuele meerwaarde c.q. hogere prijs als wvv

kunnen worden gekwalificeerd, maar dan moet het OM bewijzen welke meerwaarde dat

was.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Dit verweer gaat uit van een fictie, namelijk dat het

vlees ook op een legale wijze had kunnen worden verkocht. Dit is echter niet gebeurd. Noch

het dossier noch hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, maakt aannemelijk dat het vlees

anders ook was verkocht, al dan niet voor dezelfde prijs. Of de Franse afnemers van het

vlees zonder de aanduiding dat het halalvlees en/of vlees uit Duitsland betrof, het vlees ook

hadden gekocht dan wel voor dezelfde prijs hadden gekocht, is niet vast te stellen.

Artikel 36e Sr. strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde door middel van het

frauduleuze handelen heeft behaald. Dat betrokkene hetzelfde of een deel van dit voordeel

ook had kunnen verkrijgen zonder dit frauduleuze handelen, staat er niet aan in de weg om

de gehele winst die betrokkene heeft verkregen uit het frauduleuze handelen als wvv aan te

merken. Uitgangspunt dient te zijn dat het wvv wordt berekend op basis van de vergelijking

met de situatie waarin het frauduleuze handelen niet heeft bestaan en er dus geen verkoop

van vlees was geweest.

4.2.3

Het verweer met betrekking tot de hoeveelheid onderzochte dossiers

De raadsman heeft aangevoerd dat volgens het OM de berekening zou zijn gebaseerd op 180

transacties, maar blijkens de bijlagen 8 tot en met 12 van het rapport FA/220 in

werkelijkheid is gebaseerd op ruim 500 transacties en diverse niet verifieerbare aannames.

Dit zou er volgens de raadsman toe moeten leiden dat de rechtbank per factuur zou moeten

beoordelen of er sprake is geweest van een strafbaar feit waarmee wvv is behaald.

De rechtbank stelt aan de hand van de inhoud van de nota van de Inlichtingen- en

Opsporingsdienst van het NVWA d.d. 26 februari 2014, welke nota ter toelichting op de

diskette met daarop de documentatie van de 51 ordners bij deze diskette was gevoegd, het

volgende vast.

De raadsman heeft op 1 december 2013 alle ordners gezien. De totale omvang van de

leveringen bedroeg 450 leveringen op factuur en 50 zogenaamde zwarte leveringen. Alle

450 verkoopfacturen zijn op overzichten opgenomen. Van deze 500 leveringen zijn 186

leveringen op factuur en 50 zwarte leveringen volledig gedocumenteerd. Van de overige

264 leveringen zijn niet dezelfde uitgebreide dossiers samengesteld als voor de andere 236

leveringen is gedaan. Bij het bezoek van de raadsman op 1 december 2013 is op zijn

verzoek een aantal van de partijen gevolgd van uitslag naar inslag. Dit was naar de

tevredenheid van de raadsman, vermeldt de nota, en de raadsman heeft ter zitting ook geen blijk gegeven van een ander standpunt hierover.

Onder deze omstandigheden ontvalt naar het oordeel van de rechtbank de grondslag aan

het verweer van de raadsman. Uit de inhoud van genoemde nota maakt de rechtbank op dat

de raadsman er al op 1 december 2013 van op de hoogte was dat sprake was van 500

leveringen en dat hij de mogelijkheid heeft gehad om van alle leveringen de documentatie te

bekijken en een en ander te verifiëren. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan

de juistheid van hetgeen aan berekeningen in rapport FA/220 is opgenomen, tenzij door de

raadsman concreet zou zijn gewezen op onjuiste of niet verifieerbare berekeningen waar de

rechtbank gericht onderzoek naar kan verrichten. De raadsman heeft echter ten aanzien van

dit verweer niet onderbouwd waaruit de “diverse niet verifieerbare aannames” zouden

bestaan.

4.2.4

Voldoende aanwijzingen?

De rechtbank heeft hierboven al aangegeven dat, ingevolge het bepaalde in artikel 36e Sr. (oud) moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van de bewezen verklaarde feiten of soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

De feiten, begaan door [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] , dienen niet als “bewezen verklaarde feiten”, maar als “soortgelijke feiten” aangemerkt te worden.

Voor deze feiten geldt dat er voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan en dat zij enig wvv hebben opgeleverd.

De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende concreet is onderzocht of [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] deze soortgelijke feiten hebben begaan en stelt daarmee vast dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene deze door [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] vermeende gepleegde strafbare feiten heeft begaan.

Voor de zwarte omzetten geldt, nog daargelaten of deze feiten aan te merken zijn als “soortgelijke feiten”, eveneens dat onvoldoende aanwijzingen zijn gebleken dat betrokkene deze heeft begaan.

Dit impliceert dat deze feiten niet meegenomen kunnen worden bij de berekening van het wvv en dus, anders dan in de berekening van rapport FA/220, buiten beschouwing dienen te blijven.

Daarmee behoeft het verweer van de raadsman dat veel handelingen buiten de bewezenverklaarde periode van 1 september 2007 tot en met 30 juni 2009 vallen en het voordeel dat daarmee zou zijn behaald buiten beschouwing moet blijven, geen nadere bespreking meer, aangezien de overblijvende feiten, die betrekking hebben op [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] , alle binnen de periode van 1 september 2007 tot en met 30 juni 2009 vallen.

Op het in rapport FA/220 berekende wvv dienen derhalve de volgende posten in mindering

te worden gebracht:

- [bedrijfsnaam 1] € 180.233,=

- [bedrijfsnaam 2] (1-8-2006 t/m 4-9-2007): € 469.160,=

- [bedrijfsnaam 4] (2007+2008 winst niet in admin. verantwoord) € 230.324,=

TOTAAL:
€ 879.717,=

4.2.5

De 37 door de raadsman genoemde partijen

De raadsman heeft in het supplement van zijn conclusie van antwoord (door hem “verweerschrift” genoemd) d.d. 11 september 2015 aangevoerd dat met betrekking tot 37 dossiers moet worden vastgesteld dat deze buiten het in rapport FA/220 genoemde fraudepatroon (te weten een valse herkomstbenaming of valse aanduiding “halal”) vallen en dat de daarmee behaalde winst in mindering moet worden gebracht op het voordeelsbedrag. Het zou gaan om een totaalbedrag aan omzet van € 1.352.904,30. De raadsman heeft deze partijen concreet benoemd in productie 5, die als bijlage bij dit supplement is gevoegd.

De officier van justitie heeft dit verweer van de raadsman in haar conclusie van repliek en ook op de zitting van 20 oktober 2016 onbeantwoord gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van de officier van justitie gelegen om op dit verweer inhoudelijk te reageren. Zij heeft daar ruimschoots de gelegenheid voor gehad. Nu zij heeft nagelaten om een inhoudelijke reactie te geven op dit onderbouwde verweer, zal de rechtbank het standpunt van de raadsman dat de behaalde winst van deze partijen in mindering dient te worden gebracht op het berekende wvv overnemen, voor zover die partijen in de berekening van het wvv van rapport FA/220 zijn meegenomen.

De rechtbank stelt na onderzoek van de door de raadsman overgelegde productie 5 bij het supplement van het verweerschrift het volgende vast:

- het gaat om 37 partijen: 34 m.b.t. omzet in 2008 van [bedrijfsnaam 4] + 3 m.b.t. omzet in 2009 van [bedrijfsnaam 3] (partijen 35 t/m 37);

- de door de verdediging genoemde omzet van [bedrijfsnaam 3] (totaal
€ 107.822,05(24.378,25 + 40.157,40 + 43.286,40)) is niet meegenomen in de berekening van FA/220;

- van de 34 genoemde partijen van [bedrijfsnaam 4] is een viertal partijen niet meegenomen in de berekening van FA/220.

De omzet van de niet in rapport FA/220 meegenomen partijen kan derhalve niet als aftrekpost gelden voor het wvv, zoals door de raadsman is verzocht.

M.b.t. [bedrijfsnaam 4] gaat het om de volgende posten van het door de verdediging genoemde totaalbedrag die dienen te worden afgetrokken van het door de raadsman genoemde omzetbedrag:

- nr. 8 (D08-021 E = factuur 208221) € 1.585,43

- nr. 11 (D08-021H = factuur 208225)` € 17.331,10

- nr.12 (D08-022 = factuur 208230) € 19.607,84

- nr. 22 (D08-077 = factuur 208077) € 52.301,25

TOTAAL
€ 90.825,62.

Wat resteert is een bedrag aan omzet van
€ 1.154.256,63(1.352.904,30 -/- 107.822,05 -/- 90.825,62). Met dat bedrag dient de berekende omzet ad € 8.143.228,05 te worden verminderd. Dat geeft een procentuele vermindering van 14,17 % .

Ter vaststelling van de invloed van deze vermindering op het wvv, zal de rechtbank een evenredig percentage in mindering brengen op het wwv bij [bedrijfsnaam 4] over 2008. Dat was

€ 2.228.594 =. 14,17 % daarvan is
€ 315.792,=, welk bedrag mitsdien in mindering komt op het eerder berekende wvv.

4.2.6

De bruto winstmarge

De raadsman heeft het verweer gevoerd dat de bruto winstmarge van 2,6 % die op basis van de jaarstukken is vastgesteld als basis moet dienen voor een eventuele voordeelsberekening in plaats van de in het rapport berekende bruto winstmarge, die veel hoger is.

De rechtbank is van oordeel dat deze jaarstukken geen juist beeld van de werkelijkheid geven, gelet op de hoge mate waarin gefraudeerd is. De rechtbank zal derhalve deze marge van 2,6 % niet hanteren om de bruto winstmarge te berekenen.

De rechtbank acht daarentegen de in de rapport FA/220 toegepaste methode om de bruto marge te berekenen, namelijk het gebruiken van de gemiddelde berekende inkoopprijs per soort vlees per jaar als aftrekpost voor de omzet, betrouwbaar en alleszins te billijken.

4.2.7

Het resultaat na belastingen grondslag voor de voordeelsberekening?

De raadsman heeft het verweer gevoerd dat bij de berekening van het wvv rekening moet worden gehouden met de betaalde belasting.

In navolging van de Hoge Raad, in zijn arrest van 17 februari 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZD0947), overweegt de rechtbank het volgende.
Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 36e Sr. leidt het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer ongedaan wordt gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.

De rechtbank zal dan ook aan de fiscale consequenties van deze ontnemingsbeslissing voorbij gaan.

4.2.8

Is er sprak van vereenzelviging?

De raadsman heeft aangevoerd dat er geen sprake is van vereenzelviging. Bovendien moet volgens de raadsman de vermeende winst van [bedrijfsnaam 3] buiten beschouwing worden gelaten, omdat niet betrokkene, maar [medeverdachte] deze winst heeft genoten.

Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon volstaat vast te stellen dat:

die natuurlijke persoon volledig dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon;

hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken en

het voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van die natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend

(ECLI:NL:HR:2007:BA9422, Jacobs-arrest).

De rechtbank stelt vast dat het in rapport FA/220 berekende wvv zoals dat na aftrek van een aantal posten, zoals hiervoor door de rechtbank is beoordeeld, is berekend, afkomstig is van de ondernemingen [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] .

In het door de rechtbank opgemaakte vonnis in deze zaak tegen betrokkene van 18 januari 2012 is het volgende bij de bewijsoverwegen vermeld^[9]:

Van [bedrijfsnaam 4] was tot 7 oktober 2008 de zoon van verdachte directeur. Daarna was verdachte directeur en wel tot aan de ontbinding van [bedrijfsnaam 4] per 29 december 2008.Dave [verdachte] heeft terzake van de oprichting van [bedrijfsnaam 4] verklaard dat hij [bedrijfsnaam 4] alleen maar heeft opgericht omdat zijn vader dat had gevraagd. Ten aanzien van hem wordt door [medeverdachte] verklaard dat naar zijn weten Dave [verdachte] nooit wat in het bedrijf heeft gedaan. Dat laatste wordt ook door [getuige 1] verklaard.

[bedrijfsnaam 3] is opgericht op 8 januari 2009. Met ingang van die datum is Hans [medeverdachte] directeur van deze BV geweest.

[medeverdachte] verklaart dat hij door verdachte benaderd is met de vraag of hij interesse had in een overname. Wat er volgens hem heeft plaatsgevonden is dat de naam is veranderd, maar dat er voor de rest niets veranderde. Verdachte deed achter de schermen nog steeds hetzelfde werk als daarvoor onder [bedrijfsnaam 4] . [getuige 1] deed volgens hem de dagelijkse boekhouding. [getuige 1] en hij waren de enige personeelsleden. [getuige 1] maakte ook de facturen op.

[getuige 1] verklaart dat [medeverdachte] voor [bedrijfsnaam 4] heeft gewerkt en dat de reden van de oprichting van [bedrijfsnaam 3] was dat verdachte zijn aansprakelijkheid buiten beeld wilde houden en dat de feitelijke uitvoering van alle handel binnen [bedrijfsnaam 3] voor rekening van verdachte kwam. Verdachte had volgens [getuige 1] de teugels in handen. Zonder hem was geen kilo vlees gekocht en verkocht. Hij zegt dat er voor hem en [medeverdachte] geen enkele mogelijkheid was om invloed uit te oefenen op de dagelijkse gang van zaken. Deze gang van zaken werd gedicteerd door verdachte, op dezelfde manier zoals hij dat de jaren ervoor ook deed. De rol van [medeverdachte] is volgens hem altijd dezelfde geweest. Hij heeft voor [bedrijfsnaam 4] hetzelfde gedaan als wat hij voor [bedrijfsnaam 3] deed. Hij deed volgens [getuige 1] het loodswerk bij [bedrijfsnaam 4] . Over zijn eigen werk zegt [getuige 1] dat hij bij [bedrijfsnaam 4] lichte administratieve werkzaamheden deed, maar dat hij bij [bedrijfsnaam 3] ging factureren en echt de administratie ging bijhouden. De administratie bij [bedrijfsnaam 4] werd volgens [getuige 1] door verdachte gedaan. Met betrekking tot en aantal specifieke partijen uit 2007 (D07-007 en D07-011) verklaart [getuige 1] ook dat verdachte de factuur aan [bedrijfsnaam 6] heeft opgemaakt.

[getuige 2] verklaart dat hij in de tijd van [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] uitsluitend zaken deed met verdachte.

Naast deze verklaringen over de betrokkenheid van verdachte bij deze twee BV’s en de rol van [medeverdachte] en [getuige 1] , wordt door [medeverdachte] , [getuige 1] en [getuige 2] nog specifiek verklaard over de betrokkenheid van verdachte bij afzonderlijke activiteiten en bij de bescheiden genoemd in de 4 tenlastegelegde feiten, met name over het contact met [bedrijfsnaam 5] , de inhoud van de facturen en de halalcertificaten of -formulieren.

(........) [getuige 1] verklaart dat hij de verkoopfacturen aan [bedrijfsnaam 5] stuurde, zodat [bedrijfsnaam 5] kon voorwenden dat zij halalvlees verkochten aan [bedrijfsnaam 3] . In werkelijkheid kwam het vlees nooit bij [bedrijfsnaam 5] . Hij verklaart omtrent de werkwijze met [bedrijfsnaam 5] verder dat dit de gebruikelijke werkwijze was van [bedrijfsnaam 4] en verdachte, dat hij die op dezelfde voet heeft voortgezet en dat verdachte hem heeft uitgelegd dat hij dit op deze wijze moest doen.

[medeverdachte] verklaart dat verdachte bepaalde welke stickers er op het vlees kwamen als het wegging en dat verdachte bepaalde wat er op de factuur kwam te staan; de omschrijving en de prijs. Door te stickeren bepaalde verdachte de herkomst van het vlees. In opdracht van verdachte werden er stickers van een rundergroothandel op het paardenvlees geplakt. Dit gebeurde ook naar afnemers in het buitenland.

Dat verdachte bepaalde wat er op de factuur kwam, verklaart ook [getuige 1] . Volgens hem bepaalde verdachte dus de herkomst en de origine. [getuige 1] zelf maakte volgens zijn verklaring de facturen op, waarbij hij gebruik maakte van voorbeeldfacturen van [bedrijfsnaam 4] . In de tijd van [bedrijfsnaam 4] stuurde verdachte volgens [getuige 1] de facturen. Voor de juiste omschrijving van de factuurgegevens heeft verdachte hem verwezen naar de facturen van [bedrijfsnaam 4] , bijvoorbeeld van 2008 naar [bedrijfsnaam 6] . De herkomstaanduiding op de factuur liep ook via verdachte. Bij [bedrijfsnaam 3] deed volgens [getuige 1] verdachte bijna alle in- en verkoop en bepaalde hij ook de in- en verkoopprijzen. [getuige 1] zegt verder over de jaren dat hij bij [bedrijfsnaam 4] werkte dat verdachte de inkoop deed.

(.........)

Op grond van deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zowel bij [bedrijfsnaam 4] als bij [bedrijfsnaam 3] gedurende de gehele periode van de tenlastelegging de gang van zaken bij [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] bepaalde en dat hij niet alleen zowel van de valsheid van de verkoopfacturen aan [bedrijfsnaam 5] , de verkoopfacturen aan [bedrijfsnaam 7] en [bedrijfsnaam 6] en de halaltraceerbaarheidsformulieren en Halalcertificaten op de hoogte was, maar ook in overleg met anderen de inhoud daarvan bepaalde. Op grond daarvan wordt ook het uitdrukkelijke verweer van de raadsman (.....) dat verdachte geen bemoeienis had met [bedrijfsnaam 3] en dus ook niet als dader voor deze feiten valt aan te merken, verworpen.

Gelet op deze overwegingen in het vonnis van 18 januari 2012, welke overwegingen door het gerechtshof in stand zijn gelaten, stelt de rechtbank vast dat betrokkene volledige zeggenschap had over [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] in de periode dat het wvv is berekend. Hij was in die positie steeds in de gelegenheid en in de positie om te besluiten dit voordeel op elk moment naar zich toe te halen of te laten bij [bedrijfsnaam 4] of [bedrijfsnaam 3] . Naar het oordeel van de rechtbank kan het vermogen van [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] daardoor zozeer worden vereenzelvigd met het vermogen van betrokkene, dat het wvv kan worden geacht door betrokkene te zijn genoten.

De raadsman heeft terloops ook nog opgemerkt dat de bewezenverklaarde feiten door meerdere personen tezamen en in vereniging zijn gepleegd. Hij heeft niet nader onderbouwd wat daarvan de gevolgen zouden zijn voor het aan betrokkene toe te rekenen voordeel. De rechtbank heeft in het dossier geen aanwijzingen voor een nadere verdeling van het voordeel naar anderen dan verdachte aangetroffen, zodat met een eventuele nadere verdeling geen rekening kan worden gehouden.

De overschrijding van de redelijke termijn

Op 17 juni 2008 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen inzake de berechting binnen de redelijke termijn conform artikel 6, eerste lid, van het EVRM (NJ 2008, 358). Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.

De hoofdregel is dat als aanvangsdatum kan worden aangemerkt:

het moment waarop de officier van justitie het voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, of

het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in artikel 126 Sv Pro is ingesteld, of

het moment waarop de in artikel 511b Sv bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend.

Onder omstandigheden zijn ook andere aanvangsmomenten aan te wijzen.

De rechtbank neemt als uitgangspunt het moment dat de officier van justitie het voornemen kenbaar heeft gemaakt dat zij een ontnemingsvordering aanhangig zou maken. Dit heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van 7 december 2011 in aanwezigheid van verdachte.

Wat betreft de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. Wel speelt de ingewikkeldheid van de zaak daarbij een rol. In ontnemingszaken is dat niet anders. Onder normale omstandigheden zou een beslissing op de vordering dan ook omstreeks december 2013 gegeven moeten zijn. Kijkend echter naar de omvang van de onderhavige ontnemingszaak, de ingewikkeldheid en het onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging nog heeft plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat het redelijk is dat bij die termijn nog een jaar wordt opgeteld. Met inachtneming van de datum van beslissing in deze ontnemingszaak, stelt de rechtbank vast dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van 2 jaar.

Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de betalingsverplichting. Volgens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad bedraagt de vermindering in beginsel niet meer dan € 5.000,00. Indien de redelijke termijn met meer dan 12 maanden is overschreden wordt in ontnemingszaken gehandeld naar bevind van zaken. Het staat de rechter overigens vrij om - na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn zal de rechtbank de betalingsverplichting matigen met een bedrag van € 10.000,=.

4.3

Vaststelling ontnemingsbedrag

Op basis van hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het ontnemingsbedrag dient te worden vastgesteld op het bedrag van
€ 2.618.872,=

(€ 3.814.381,= -/- € 879.717,= -/- € 315.792,=).

4.4

Omvang betalingsverplichting

De rechtbank zal het terug te betalen bedrag, rekening houdend met de hiervoor genoemde matiging wegens schending van de redelijke termijn, vaststellen op
€ 2.608.872,=en de vordering van de officier van justitie voor het overige afwijzen.

5.De wettelijke voorschriften

De beslissing berust op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

6.De beslissing

De rechtbank:

- stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op

€ 2.618.872,=.

- legt betrokkene de verplichting op tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter grootte

van
€2.608.872,=, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

- wijst de vordering van de officier van justitie voor het overige af.

Deze beslissing is gegeven door mr. Kooijman, voorzitter, mr. Peters en mr. Schotanus, rechters, in tegenwoordigheid van de griffier De Roos en is uitgesproken ter openbare zitting op 1 december 2016.

Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel wegens valsheid in geschrift bij vleesverkoop