ECLI:NL:RBZWB:2016:6533

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Tilburg

zaak/rolnr.: 4719991 CV EXPL 16-93

vonnis d.d. 19 oktober 2016

inzake

[eiser] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser,

gemachtigde: mr. M. Vetkamp advocaat te Soest,

tegen

[gedaagde]

gevestigd te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. D.B. Muller, advocaat te Breda.

Partijen zullen hierna worden aangeduid met [eiser] en [gedaagde] .

1.Het verloop van het geding

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het tussenvonnis van 20 april 2016 met de daarin genoemde stukken;

b. de aantekeningen van de griffier van de op 1 juni 2016 gehouden comparitiezitting en de daarbij door de wederzijdse raadslieden overgelegde pleitaantekeningen, alsmede de door [eiser] overgelegde productie;

c. de akte aan de zijde van [gedaagde] met producties;

d. de antwoordakte aan de zijde van [eiser] .

Hierna is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren ten bedrage van
€ 1.045,17 bruto. Het betreft het tijdvak 12 juni 2010 tot 1 juli 2015. Ook vordert hij de betaling van de wettelijke verhoging over dit bedrag, de wettelijke rente over de som van
€ 1.045,17 en de wettelijke verhoging. Daarnaast vordert hij betaling van € 156,78 voor buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

2.2

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.De feiten

Het volgende is tussen partijen niet in geding en staat daarom in rechte vast:

- [eiser] is sinds 1 september 2003 voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week in loondienst werkzaam bij [gedaagde] . Zijn huidige functie is die van verpleegkundige. Zijn loon bedraagt € 2.679,00 bruto per maand, exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en andere emolumenten;

- [eiser] werkt volgens een rooster. Dat rooster staat vast en kent 12 verschillende diensten. 6 van die diensten betreffen avond- of nachtdiensten en geven recht op onregelmatigheidstoeslag (ORT). Dat geldt ook voor diensten op weekend- en feestdagen. [eiser] en zijn collega’s worden ingedeeld in een dienst. Daarbij wordt rekening gehouden met de persoonlijke voorkeuren, waaronder vrije dagen en vakanties. Zwangere medewerksters en medewerkers van 57 jaar en ouder zijn vrijgesteld van nachtdiensten. De diensten die een medewerker vervult, verschillen steeds en daardoor verschilt de ORT. [eiser] heeft in alle 12 diensten gewerkt, en dus ook avond- nacht- en weekenddiensten vervuld. Hiervoor heeft hij ORT ontvangen. Zijn ORT bedroeg in de jaren 2010 tot en met 2014, respectievelijk € 1.825,00, € 3.418,00, € 3.272,00, € 2.203,00 en € 1.822,00;

- [gedaagde] heeft geen ORT betaald over de door [eiser] opgenomen vakantie- en verlofdagen. De vordering van [eiser] ziet op betaling daarvan over de periode van 12 juni 2010 tot en met 1 juli 2015;

- Op de arbeidsovereenkomst is de CAO GGZ van toepassing. In de periode waarop de vordering van [eiser] ziet is de CAO GGZ 2009-2011 en de CAO GGZ 2011-2013 van toepassing geweest. Over de periode van 2013 tot 1 juli 2015 is er geen nieuwe CAO afgesloten. Op die periode zijn door nawerking de bepalingen van de CAO GGZ 2011-2013 van toepassing gebleven.

4.De stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan

4.1

[eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] ten onrechte geen ORT heeft betaald over zijn vakantie- en verlofuren. [gedaagde] was daartoe wel verplicht volgens [eiser] . Hij wijst daarbij op de wettelijke verplichting loon door te betalen gedurende zijn vakantie (artikel 7:639 BW). [eiser] wijst ook met name op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 15 september 2011 in de zaak van Williams e.a., tegen British Airways (nummer C-155/10, gepubliceerd in JAR 2011/279). In deze uitspraak gaf het Hof antwoorden op prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG betreffende arbeidstijd. Onder punt 25 van die uitspraak overweegt het Hof het volgende:

Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.

Verder wijst [eiser] ook op uitspraken van (o.m.) de kantonrechters in de rechtbank Den Haag. Die uitspraken van 28 april 2015 en 2 juni 2015 verwijzen naar de uitspraak van het Europese Hof en ondersteunen het standpunt van [eiser] dat ORT ook betaald moet worden over opgenomen vakantie- en verlof dagen.

4.2

[eiser] berekent de te weinig uitbetaalde ORT door de ORT over een jaar te delen door het werkelijk aantal gewerkte uren en de uitkomst te vermenigvuldigen met het aantal opgenomen uren vakantie en verlof. Zo komt hij op de volgende bedragen (productie 3 bij dagvaarding):

voor 2010 € 84,88 (€ 1.825,00 aan ORT, gedeeld door 688 gewerkte uren, maal 32 vakantie/verlofuren);

voor 2011: € 263,53 (€ 3.418,00 aan ORT, gedeeld door 1738 gewerkte uren, maal 134 vakantie/verlof uren);

voor 2012: € 318,56 (€ 3.272 aan ORT, gedeeld door 1705 gewerkte uren, maal 166 vakantie/verlof uren);

voor 2013: € 189,12 (€ 2.203,00 aan ORT, gedeeld door 1724 gewerkte uren, maal 148 vakantie/verlof uren);

voor 2014: € 189,08 (€ 1.822,00 aan ORT, gedeeld door 1696 aan gewerkte uren, maal 176 vakantie/verlof uren).

Deze bedragen opgeteld vormt het bedrag van de vordering van [eiser] : € 1.045,17.

4.3

[gedaagde] betwist de vordering van [eiser] . Samengevat weergegeven voert zij het volgende aan.

4.3.1

Als eerste wijst zij er op dat de onregelmatige diensten, zoals [eiser] die heeft vervult, geen structureel patroon kennen en geen bestendig karakter hebben. [gedaagde] stelt voorop dat er geen wettelijke verplichting is om ORT uit te betalen, maar dat in de toepasselijke CAO daarover afspraken zijn gemaakt. [gedaagde] stelt zich te houden aan de CAO; met name de bepaling 1 lid 1 van hoofdstuk 12B. Daarin is bepaald dat de werknemer met behoud van
salarisrecht heeft op 166 vakantie-uren per jaar (bij een 36-urig dienstverband). In de CAO is in hoofdstuk 1A het begrip salaris gedefinieerd als:

Het voor de werknemer geldende bedrag uit zijn salarisschaal (exclusief toeslagen) voor zover in de bepalingen van de cao niet uitdrukkelijk anders is vermeld.

In de CAO zijn geen bepalingen opgenomen die recht geven op uitbetaling van ORT tijdens vakantie of verlof. [eiser] heeft dus recht op het standaard maandsalaris gedurende de vakantie-uren, aldus [gedaagde] .

4.3.2

Vervolgens stelt [gedaagde] dat invulling van het loonbegrip uit artikel 7:639, lid 1 BW ter vrije bepaling van partijen staat en dat uit de door [eiser] aangehaalde jurisprudentie niet volgt dat een werknemer die onregelmatige diensten vervult, altijd en onder alle omstandigheden automatisch recht heeft op uitbetaling van ORT tijdens vakantie en verlof. Bepalend is, zo stelt [gedaagde] , of de werkzaamheden intrinsiek tot de functie van de werknemer behoren en daarnaast ook een structureel en bestendig karakter hebben.

4.3.3

[gedaagde] noemt twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie: de hiervoor aangehaalde uitspraak en de uitspraak van 22 mei 2014 van Lock tegen Britsch Gas Trading Limited (nummer C-539/12, gepubliceerd in JAR 2014/163). Zij leidt daaruit af dat in die zaken de betreffende werkzaamheden het wezen van de functie bepaalden en daarmee intrinsiek verbonden waren. Bovendien maakten de toeslagen een substantieel deel uit van het basissalaris. Dit is bij [eiser] anders volgens [gedaagde] : het werken in onregelmatige dienst vormt in het algemeen niet het wezen van de functie van verpleegkundige. Verder blijkt uit het feit dat [eiser] een bedrag van
€ 1.045,17 vordert over een periode van 5 jaar, dat ORT geen substantieel deel uit maakt van het loon van [eiser] , aldus [gedaagde] . Dit was in de uitspraken wel het geval.

4.3.4

Uit de jurisprudentie blijkt volgens [gedaagde] ook dat sprake moet zijn van een structureel patroon en een bestendig karakter. Als dit ontbreekt, dan is vakantie en verlof niet de oorzaak van het mislopen van ORT, maar ligt het in het niet-bestendige karakter. Bij [eiser] wisselde de ORT ook sterk. Er zitten geen (grote) verschillen in de maandelijkse ORT als gevolg van de door [eiser] genoten vakantie. Door de jaaruren-systematiek die GZZ Brebrug gebruikt, ondervinden medewerkers geen financieel nadeel in de vorm van misgelopen ORT als zij met vakantie gaan, stelt [gedaagde] . Gevolg van deze systematiek is dat men niet meer uren kan werken dan het vooraf bepaalde aantal per jaar. Daarbij is al rekening gehouden met vakantie.

4.3.5

Subsidiair voert [gedaagde] als verweer aan dat [eiser] niet binnen ‘bekwame tijd’ heeft geprotesteerd tegen het uitblijven van de ORT over zijn genoten vakantie en verlof. De uitspraak van het Europees Hof waarop [eiser] zich beroept is immers al van 15 september 2011. [eiser] heeft eerst op 15 september 2015 geprotesteerd. Dat is niet binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Omdat [eiser] lid is van de vakbond NU’91, die ook al eerder bekend was met de uitspraak, kan hem het tijdsverloop worden toegerekend.

4.3.6

Meer subsidiair voert [gedaagde] aan dat zij er op mocht vertrouwen dat zij de CAO conform de tekst had uitgevoerd. Het standaard karakter van de CAO verzet zich er tegen om af te wijken van de tekst. Dat zou tot oneerlijke concurrentie leiden. Er zou ook sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking als de vordering van [eiser] wordt toegewezen. Betaling van ORT zou leiden tot een andere balans in het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO. Door met terugwerkende kracht uitbetaling te eisen, betekent dat, dat [gedaagde] andere arbeidsvoorwaarden zou moeten aanpassen om de balans te herstellen in de CAO en dat kan zij niet. De redelijkheid en billijkheid staan aan toewijzing dus in de weg. [gedaagde] wijst er op dat in de CAO 2015-2017 CAO-partijen afspraken hebben gemaakt over uitbetaling van ORT tijdens vakantie en verlof. Daaraan hebben zij geen terugwerkende kracht verleend, noch is compensatie voor in het verleden gemiste ORT overeengekomen. Daaruit moet worden afgeleid dat de CAO geen grond biedt voor de vordering van [eiser] .

4.3.7

Verder betoogt [gedaagde] dat toewijzing van de vordering van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Toewijzing zou leiden tot een grote financiële last voor [gedaagde] die zij niet kan dragen. De kantonrechter heeft [gedaagde] in de gelegenheid gesteld bij akte deze stelling nader te preciseren. In de akte komt [gedaagde] tot de conclusie dat € 1.150.926,40 gemoeid zou zijn met de betaling van ORT tijdens vakantie en verlof voor alle bij haar werkzame personen. De liquiditeitspositie van [gedaagde] laat geen ruimte voor een dergelijke extra uitgave. Gelet op de afspraken die er zijn met de bank, zou betaling de continuïteit van [gedaagde] in gevaar brengen. Betaling zou ook moeten leiden tot kostenreductie en dus reorganisatie. Dit alles is onverantwoord voor zowel de cliënten als de medewerkers van [gedaagde] . Als laatste voegt [gedaagde] daaraan nog toe dat ten hoogste ORT over de wettelijke vakantie-uren verschuldigd is. Uit artikel 7:639 BW volgt volgens [gedaagde] niet dat de werkgever verplicht is loon door te betalen tijdens de bovenwettelijke vakantie-uren. Immers, die bovenwettelijke vakantie-uren kunnen ook worden afgekocht en zien daarom niet op de gewaarborgde recuperatie waarop het wettelijk minimum van 4 weken ziet.

4.3.8

Ten slotte voert [gedaagde] (uiterst) subsidiair nog aan dat [eiser] alleen recht heeft op ORT over de vakantiedagen waarop hij daadwerkelijk ingeroosterd zou zijn geweest en dan slechts over de wettelijke vakantie-uren.

4.4

Bij gelegenheid van de comparitie is namens [gedaagde] het voorgaande nog eens onderstreept. Zo heeft de raadsman gewezen op de betekenis van het woord ‘intrinsiek’ zoals dat voorkomt in de uitspraken van het Europees Hof: het moet gaan om taken die het wezen van de functie bepalen. In beide zaken van de Haagse kantonrechters betrof het ook werkzaamheden die het wezen van de functie bepaalden: uitsluitend avond- en nachtwerkzaamheden voor een avond-/nachthoofd in het Bronovo ziekenhuis en een medewerker van het Haga-ziekenhuis die (volgens de Haagse kantonrechter) ‘uitsluitend in nachtdiensten’ werkte. Dit is bij [eiser] niet het geval. De roosters worden ingevuld voor een periode van twee maanden en elke medewerker kan zijn voorkeur aangeven. Het is voorstelbaar dat - als het team er onderling uit komt - een collega over die periode helemaal geen nacht- of weekenddiensten vervult. Dus, ook zonder onregelmatige diensten kan [eiser] het werk als verpleegkundige uitvoeren. Verder heeft de raadsman gewezen op het verschil tussen de situatie bij ziekte en vakantie. Bij ziekte wordt wel ORT doorbetaald omdat ziekte plotseling op komt en de medewerker al staat ingeroosterd. Bij vakantie staat de medewerker niet ingeroosterd en heeft hij ook geen last van onregelmatig werken. In zijn pleitnota heeft de raadsman ten slotte gesteld dat de berekeningen van [eiser] in diens productie 14 onjuist zijn.

4.5

De raadsman van [eiser] heeft tijdens de comparitie op zijn beurt e.e.a. toegelicht. Hij heeft betoogd dat het wel degelijk zo is dat [eiser] verplicht is alle diensten te vervullen en ook veelvuldig onregelmatige diensten werkt. Een belangrijk deel van zijn maandelijkse inkomen wordt ook gevormd door ORT. Omdat [eiser] als verpleegkundige werkt in een 24-uurs zorginstelling, dient hij ook onregelmatige diensten te vervullen. Daarmee is het intrinsieke verband gegeven. Ook de raadsman wijdt uit over de uitspraken van het Europese Hof inzake de uitleg van artikel 7 van de Europese richtlijn 2003/88. Het vakantieloon moet zo worden vastgesteld dat het overeenkomt met het normale arbeidsloon, het zogenaamde globale loon. Op die wijze stemt de situatie van de werknemer tijdens vakantie overeen met die tijdens de gewerkte periodes. [eiser] wijst op punt 26 van de uitspraak van het Europees Hof van 15 september 2011. Daar staat dat het aan de nationale rechter is om te bepalen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de opgedragen werkzaamheden en de verschillende looncomponenten van het globale loon en dat deze beoordeling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Ook de conclusie van de advocaat-generaal bij de uitspraak strekt tot ondersteuning van de stelling van [eiser] . Deze overweegt immers dat het loonbegrip een ruim begrip is, waaronder ook een toelage op grond van ongunstige arbeidstijden valt en de werknemer gedurende de vakantie principieel recht heeft op de hem normaliter toegekende toeslagen (punten 77 en 79 van de conclusie). De raadsman wijst nog op de nietigheid van de bepaling in de CAO waar ORT is uitgezonderd van het loon/salaris gedurende vakantie. Ten slotte heeft de raadsman er op gewezen dat in de CAO 2015-2017 ORT wel wordt betaald over vakantie en verlof en dat daarmee een onjuiste situatie is hersteld.

4.6

In zijn reactie op de akte van [gedaagde] brengt [eiser] m.n. naar voren dat het bedrag van € 1.150.926,40 slechts 1,2% van de totale loonsom uit maakt, zodat verwacht mag worden dat betaling niet de gevolgen zal hebben die door [gedaagde] worden geschetst. Verder wijst [eiser] er op dat niet alle medewerkers hun vordering over 5 jaren door middel van stuiting hebben ingediend. Daaruit volgt dat er rekening moet worden gehouden met een veel lager bedrag. [gedaagde] is er immers in haar berekening van uit gegaan dat alle medewerkers over 5 jaar een vordering hebben. De gevolgen zullen dus niet onaanvaardbaar zijn, aldus [eiser] .

5.De beoordeling

te laat geprotesteerd?

5.1

Hoewel als subsidiair naar voren gebracht, is het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] dat [eiser] geen beroep kan doen op betaling van ORT omdat hij niet ‘binnen bekwame tijd’ heeft gereageerd (art. 6:89 BW). Immers, zo stelt [gedaagde] , de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak van Williams e.a., tegen British Airways dateert van 15 september 2011 en [eiser] heeft pas in 2015 zijn vordering ingesteld.

De kantonrechter is van oordeel dat dit beroep op rechtsverwerking niet op gaat.

Voor rechtsverwerking is niet vereist dat degene die zijn recht verwerkt zich bewust was van zijn recht, dan wel dat de wederpartij daarvan gerechtvaardigd mocht uitgaan. Wel dient de schuldeiser zich volgens vaste rechtspraak gedragen te hebben op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking (zie: HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529). Daarbij komt dat volgens vaste jurisprudentie in het algemeen geen vaste termijn kan worden gehanteerd bij toepassing van artikel 6:89 BW, ook niet als uitgangspunt. Het tijdstip van 15 september 2011 vormt wel een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Met [eiser] vindt de kantonrechter van belang dat de vakbond van hem, NU’91, na het bekend worden van de uitspraak van het Europese Hof, contact heeft opgenomen met de werkgeversorganisaties. Zij heeft daarbij gewezen op het verschil tussen de uitspraak en de tekst van de CAO. Dit overleg heeft tijd gevergd. Vervolgens zijn gerechtelijke procedures opgestart en toen bleek dat de vordering enige rechtsgrond had, heeft [eiser] besloten zijn vordering bij [gedaagde] in te dienen. Tussen de uitspraken van beide kantonrechters in Den Haag (28 april 2015 en 2 juni 2015) en de brief van [eiser] aan [gedaagde] (12 juni 2015) bevindt zich slechts een korte tijd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiser] , met ondersteuning van NU’91, voldoende voortvarend heeft gehandeld nadat het Europese Hof een uitspraak had gedaan. Voorts geldt dat voor een beroep op rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist als gevolg waarvan bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, dan wel dat de positie van [gedaagde] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval [eiser] zijn aanspraken alsnog geldend zou maken. Gedragingen aan de zijde van [eiser] waaruit [gedaagde] het vertrouwen kon ontlenen dat [eiser] zijn loonaanspraken niet geldend zou maken, zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Het enkele feit dat de financiële belangen groot zijn en er sprake kan zijn van precedentwerking, is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin voldoende grond om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Ook het argument dat [gedaagde] bij eerder klagen van [eiser] maatregelen had kunnen nemen om haar schade te beperken, gaat niet op. Immers, heeft - zoals hiervoor gezegd - NU’91 na de uitspraak van het Europese Hof met werkgevers contact opgenomen om de gevolgen daarvan te bespreken. Daaruit moet worden afgeleid dat ook [gedaagde] , als grote werkgever, op de hoogte had kunnen zijn van het standpunt zoals [eiser] dat in deze procedure heeft ingenomen en de gevolgen die daaruit zouden kunnen voortvloeien.

Dit verweer van [gedaagde] wordt dus verworpen.

CAO bepaling, loonbegrip, intrinsiek verband

5.2

[gedaagde] stelt dat uit de CAO volgt dat [eiser] recht heeft op doorbetaling tijdens vakantie van zijn ‘salaris’, als loon exclusief toeslagen.

5.2.1

Het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie, zoals in artikel 7:639 BW is opgenomen, is in Nederland dwingend recht in die zin dat daarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Reeds in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 (NJ 1990,499) heeft de Hoge Raad beslist dat hier van een ruim loonbegrip moet worden uitgegaan. Uit het hiervoor aangehaald arrest van het Europees Hof van Justitie in de zaak Williams/British Airways volgt verder dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon. Het is vervolgens aan de nationale rechter om de vraag te beantwoorden of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende looncomponenten van het globale loon en de uitvoering van zijn taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst.

5.2.2

Bij de beantwoording van die vraag moet dus de specifieke situatie waarin [eiser] zijn functie van verpleegkundige vervult, worden betrokken. De vraag kan dus niet worden beantwoord voor alle verpleegkundigen. Bij de beoordeling van de situatie van [eiser] is van belang dat [eiser] zijn functie als verpleegkundige in een 24-uurs zorginstelling alleen kan vervullen door in een rooster te werken met verschillende diensten, waarvan er een aantal ORT opleveren. Anders dan bij wijze van uitzondering, is het slechts theoretisch denkbaar dat het werk van [eiser] en zijn collega-verpleegkundigen uitgevoerd wordt door een verdeling waarbij sommigen in een roosterperiode van een maand geheel geen ORT-diensten vervullen en anderen volledig of grotendeels wel. Zou dat wel het geval zijn, dan zou [gedaagde] een onderscheid kunnen maken tussen de functies ‘verpleegkundige in onregelmatige dienst’ en ‘verpleegkundige in dagdienst’. Daarvan is geen sprake. Zwangeren en medewerkers van 57-jaar en ouder vormen in dit verband een uitzondering die niet is gelegen in de aard van de functie maar in de persoonlijke (lichamelijke) gesteldheid van die medewerkers. Dat door onderling overleg het rooster wordt ingevuld, wijst eerder op de verplichting om al de 12 diensten in te vullen, dan op de vrijheid om geen ORT-diensten te vervullen. Gesteld noch gebleken is dat het voor [gedaagde] aanvaardbaar zou zijn indien ORT-diensten niet ingevuld zouden worden. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat in die gevallen de verpleegkundigen opgedragen wordt de nog open liggende ORT-diensten te verdelen en in te vullen. Dit is ook begrijpelijk en hangt samen met het onbetwiste 24-uurs karakter van de functie van [eiser] . Anders gezegd: [eiser] heeft met zijn collega’s in zekere mate de vrije hand om de diensten in onderling overleg in te vullen, maar alle diensten moeten worden vervuld. Deze gang van zaken wordt ondersteund door het feit dat [eiser] in de afgelopen jaren ook daadwerkelijk ORT-diensten heeft vervuld en dus ORT heeft ontvangen. Dat heeft hij aangetoond met productie 14 die hij in het geding heeft gebracht. De door [gedaagde] gestelde eis van een structureel patroon en bestendig karakter van ORT-diensten is daarmee vervuld, nog afgezien van het feit of dit een bepalend criterium is. Het overzicht van [eiser] in productie 14 is evenwel niet bruikbaar voor zover hij daarmee wil aantonen dat hij in de maanden augustus 2012 en augustus 2013 minder ORT heeft ontvangen omdat hij toen vakantie heeft genoten. Er is sprake van een telfout bij die maanden (€ 28,49 moet zijn
€ 101,47 en € 62,51 moet zijn € 202,09). Bovendien, zo heeft [gedaagde] onbetwist gesteld, wordt de ORT nabetaald, dus in de maand nadat vakantie is genoten. De optelling van augustus 2014 is weliswaar juist, maar [eiser] heeft in 2014 in die zomermaanden geen vakantie genoten. Dat blijkt uit het overzicht dat [gedaagde] als productie 9 in het geding heeft gebracht. Met [gedaagde] is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de fluctuaties in de ORT van [eiser] niet het gevolg zijn van zijn vakanties. Dit enkele feit leidt evenwel niet tot de conclusie dat ORT daarom geen intrinsiek onderdeel van de functie van [eiser] zou zijn. Immers, denkbaar is dat, omdat de medewerkers invloed hebben op de diensten die zij vervullen, zij er ook voor kunnen kiezen om in een bepaalde periode meer of minder ORT-diensten te draaien om zo het gemis aan ORT te compenseren indien zij door vakantie of verlof geen ORT-werkzaamheden hebben verricht.

5.2.3

Uit het voorgaande moet volgen dat [gedaagde] , door uit te gaan van ‘salaris’ als loon zonder ORT, ten nadele van [eiser] heeft afgeweken van art. 7:639 BW. Dat is niet toegestaan en bovendien niet conform de richtlijn 2003/88/EG. Daarmee staat de grondslag van de vordering vast.

5.3

De vraag is vervolgens of de verweren die door [gedaagde] verder nog zijn aangevoerd, er toe moeten leiden dat de vordering van [eiser] toch moet worden afgewezen.

toewijzen in strijd met redelijkheid en billijkheid?

5.3.1

[gedaagde] stelt dat zij steeds de CAO naar de letter heeft uitgevoerd. Een andere uitleg, waarbij de werkgever achteraf meer moet betalen, heeft als gevolg dat het evenwicht dat in de CAO bestaat als uitvloeisel van de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer, wordt verstoord. De (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid brengt met zich mee dat dit evenwicht niet mag worden verstoord en daarom moet de vordering worden afgewezen, aldus [gedaagde] . De kantonrechter verwerpt dit verweer. Verstoring van het contractuele ‘evenwicht’ kan geen grond vormen om toe te laten dat ten nadele van art. 7:639 BW wordt afgeweken en niet richtlijn-conform wordt gehandeld. Ook het argument dat de CAO-partijen in een nieuwe opvolgende CAO geen opmerkingen hebben gemaakt over betaling van ORT onder de oude CAO, maakt het voorgaande niet anders. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat het niet maken van een opmerking of regeling voor de oude CAO ook moet betekenen dat partijen daarmee hebben beoogd te zeggen dat die oude regeling in tact moet blijven. Dit nog daargelaten dat een dergelijke uitleg van hetgeen CAO-partijen zouden hebben beoogd, weer in strijd zou komen met artikel 7:639 BW, daar waar het niet toegelaten is om ten nadele van de werknemer daarvan af te wijken.

toewijzing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

5.3.2

Verder voert [gedaagde] uitgebreid gemotiveerd aan dat toewijzing een voor haar niet draagbare financiële last zou opleveren. Toewijzing heeft consequenties voor de bedrijfsvoering en daarmee voor de zorg voor aan haar toevertrouwde cliënten. [eiser] relativeert dit betoog. De kantonrechter is van oordeel dat de door [gedaagde] geschetste financiële situatie geen belemmering voor [eiser] mag vormen om zijn gerechtvaardigde loonaanspraken te gelde te maken. De kantonrechter kan begrip kan tonen voor de financiële situatie van [gedaagde] , de veranderingen de zij moet doormaken en de afspraken waaraan zij zich heeft te houden. Daarbij overweegt de kantonrechter evenwel dat inderdaad niet zonder meer aannemelijk is dat elke medewerker zijn rechten heeft veilig gesteld zoals [eiser] dat heeft gedaan. Ten slotte heeft de kantonrechter hierbij betrokken dat het Europese Hof een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair recht, zodat het niet spoedig voor de hand ligt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als een werknemer zich op dit beginsel beroept.

toewijzen voor zover [eiser] tijdens vakanties was ingeroosterd?

5.3.3

[gedaagde] betoogt dat [eiser] alleen recht op doorbetaling van ORT zou hebben, indien hij voor ORT-diensten zou zijn ingeroosterd, als hij geen vakantie zou hebben genoten. Dit betoog gaat niet op en gaat er aan voorbij dat het om doorbetaling van loon gaat gedurende vakantie. Of [eiser] nu wel of niet zou zijn ingeroosterd in ORT-diensten, maakt niet uit.

toewijzen alleen over wettelijke vakantiedagen?

5.3.4

Ook het betoog van [gedaagde] om alleen over wettelijke vakantiedagen ORT toe te wijzen, volgt de kantonrechter niet. Artikel 7:639 BW geeft geen ruimte voor de opvatting dat een werkgever niet verplicht is om loon door te betalen over de bovenwettelijke vakantiedagen. Bovendien geeft de bepaling geen ruimte om van een ander loonbegrip uit te gaan bij bovenwettelijke vakantiedagen. Er bestaat weliswaar geen verplichting om bovenwettelijke vakantiedagen toe te kennen, maar indien die met de werknemer zijn overeengekomen, dan volgt daaruit de verplichting om loon door te betalen als de werknemer bovenwettelijke vakantiedagen op neemt. Dat ORT ook over de bovenwettelijke vakantie-uren moet worden betaald, vloeit voort uit de hiervoor genomen beslissing dat ORT onder het loonbegrip valt.

5.4

Het voorgaande samengevat betekent dat ORT onderdeel van het loon uit maakt en dat [eiser] recht heeft op loondoorbetaling, inclusief ORT, over de dagen dat hij vakantie of verlof heeft. De verweren van [gedaagde] treffen geen van allen doel. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat voor de hoogte van de ORT tijdens vakantie, een gemiddelde over een representatief geachte periode kan worden genomen. De berekening van [eiser] die hij als bijlage bij de brief van zijn gemachtigde heeft bijgesloten (prod. 3 bij dagvaarding) voldoet daaraan. Die berekening is ook overigens niet door [gedaagde] betwist. Deze berekening sluit op het totaal bedrag van € 1.045,17 bruto en is gelijk aan de hoofdsom die door [eiser] is gevorderd over de periode van 12 juni 2010 tot 1 juli 2015. Dit bedrag is dus toewijsbaar.

5.5

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De ratio van deze bepaling is om de werkgever te prikkelen tijdig het (juiste) loon te betalen. Dat speelt hier niet. Tussen werkgever en werknemer doet zich de discussie voor zoals die hiervoor is weergegeven en beslist. Het standpunt van de werkgever is weliswaar verworpen in deze procedure, maar is niet onverdedigbaar gebleken en geeft ook geen blijk van betalingsonwil.

5.6

De wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf de dag van dagvaarden (29 december 2015) kan wel worden toegewezen. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 156,78 (excl. btw) kunnen worden toegewezen. De brief van de gemachtigde van [eiser] van 30 september 2015 valt niet onder de werkzaamheden die onder een proceskostenveroordeling vallen. In die brief wordt een buitengerechtelijke regeling aangeboden door betaling binnen 14 dagen zonder verdere kosten. Het bedrag van
€ 156,78 valt ook binnen de wettelijke regelingen die betrekking hebben op buitengerechtelijke incassokosten.

5.7

Omdat [gedaagde] in deze procedure in het ongelijk is gesteld, wordt zij in de proceskosten aan de zijde van [eiser] veroordeeld. De kantonrechter stelt deze kosten als volgt vast:

dagvaarding € 94,19

griffierecht € 223,00

salaris gemachtigde
€ 300,00(3 punten à € 100,00 per punt)

totaal € 617,19.

6.De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.045,17 (bruto), zijnde de onregelmatigheidtoeslag over de vakantie- en verlofuren in het tijdvak van 12 juni 2010 tot 1 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 617,19;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J.M. Rouwen, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016.