ECLI:NL:RBZWB:2016:6373

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Tilburg

zaak/rolnummers

Beschikking ex artikel 7:681 BW (zaaknummer: 5218340 AZ VERZ 16-108)

Beschikking voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv (zaaknummer: 5319668 AZ VERZ 16-123)

Beschikking ex artikel 7:671b BW (zaaknummer: 5319676 AZ VERZ 16-124)

Beschikkingvan 21 september 2016

inzake het verzoek ex artikel 7:681 BW van

[verzoeker] ,

wonende in [woonplaats 1] ,

verzoeker, verder ook: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. M.R. Jansen,

tegen:

de besloten vennootschap
[verweerster],

gevestigd in [woonplaats 2] ,

verweerster, verder ook: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. C.P. van den Eijnden,

inzake het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van

[verzoeker] ,

wonende in [woonplaats 1] ,

verzoeker, verder ook: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. M.R. Jansen,

tegen:

de besloten vennootschap
[verweerster],

gevestigd in [woonplaats 2] ,

verweerster, verder ook: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. C.P. van den Eijnden,

inzake het verzoek ex artikel 7:671b BW van

de besloten vennootschap
[verweerster],

gevestigd in [woonplaats 2] ,

verzoekster, verder ook: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. C.P. van den Eijnden,

tegen:

[verzoeker] ,

wonende in [woonplaats 1] ,

verweerster, verder ook: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. M.R. Jansen.

1.Het procesverloop

Inzake het verzoek ex artikel 7:681 BW en het verzoek ex artikel 223 Rv

Dat blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ter griffie ontvangen op 13 juli 2016;
het verweerschrift met producties;
de pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoeker] ;
de pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerster] ;
de aantekeningen van de griffier van de zitting van 24 augustus 2016.

Inzake het verzoek ex artikel 7:671b BW

Dat blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie op 25 juli 2016;
het verweerschrift met producties;
de pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerster] ;
de pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoeker] ;
de aantekeningen van de griffier van de zitting van 24 augustus 2016.

Voormelde stukken dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

De mondelinge behandeling van het geding heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2016. Daarbij was [verzoeker] in persoon aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde, voornoemd. Namens [verweerster] is verschenen [namen] . [verweerster] werd bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd.

Beschikking is in alle zaken bepaald op heden.

2. Het geschil

inzake het verzoek ex artikel 7:681 BW en het verzoek ex artikel 223 Rv:

[verzoeker] verzoekt:

de opzegging van [verweerster] van 27 mei 2016 te vernietigen;

[verweerster] te veroordelen hem toe te laten “tot de bedongen werkzaamheden van verkoopdirecteur op basis van de vigerende arbeidsvoorwaarden”, versterkt met een dwangsom;

[verweerster] heeft de vordering bestreden.

B
.

inzake het verzoek ex artikel 7:671b BW

[verweerster] verzoekt:

de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met [verzoeker] “te ontbinden tegen een zo kort mogelijke termijn”;

te verklaren voor recht “dat [verweerster] bevoegd is om op basis van artikel 7:632 BW het openstaande leningsbedrag van de leningsovereenkomst d.d. 7 januari 2016 te verrekenen met hetgeen [verweerster] aan [verzoeker] verschuldigd is bij het einde van de arbeidsovereenkomst”,

een en ander vermeerderd met rente en kosten.

[verzoeker] heeft hiertegen verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verzoeker] , subsidiair, verzocht

“te verklaren voor recht dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld”;

“bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [verzoeker] geldende opzegtermijn van vier maanden, zonder aftrek van de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking”;

aan hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen van € 100.000,- bruto;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan hem van € 10.000,- exclusief btw ter zake van “vergoeding van de door [verzoeker] gemaakte en te maken kosten voor rechtsbijstand”;

“te verklaren voor recht dat [verweerster] een bedrag van in totaal

€ 164,15 te veel heeft verrekend aan verkeersboetes”;

[verweerster] te veroordelen tot het opstellen van een correcte eindafrekening, waarin onder andere de onder III. genoemde vergoeding, “de resterende vakantiedagen en pro rato vakantietoeslag is opgenomen”,

een en ander vermeerderd met rente en kosten.

[verweerster] heeft zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van [verzoeker] betwist.

3.De beoordeling

In alle zaken:

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan.

[verweerster] exploiteert een groothandel in mode damesschoenen. Daarnaast exploiteert zij het eigen merk (“private label”) [naam 1] . Er zijn bij [verweerster] 120 personen werkzaam, waarvan 10 bij de afdeling verkoop (sales). [verweerster] is een onderdeel van [naam 2] ).

[verzoeker] was van 2010 tot september 2014 werkzaam als algemeen directeur bij [naam 3] schoenenbedrijven, een bedrijf met 35 werknemers. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst is aan [verzoeker] door [naam 3] een getuigschrift uitgereikt waarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd in verband met de inkrimping van het bedrijf.

Op verzoek van [verweerster] heeft een headhuntersbureau [verzoeker] benaderd met het verzoek te solliciteren naar de functie van verkoopdirecteur bij [verweerster] . Deze vacature was ontstaan doordat de verkoopdirecteur [naam 4] een andere functie in het bedrijf ging vervullen (te weten die van “Collection Manager”).

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum 1] , is krachtens een schriftelijk vastgelegde en op 5 juni 2015 gedateerde arbeidsovereenkomst met ingang van 15 juli 2015 bij [verweerster] in dienst getreden als verkoopdirecteur. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd met een proeftijd van zes maanden. Laatstelijk bedroeg het loon € 7.091,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

In januari 2016 heeft [verweerster] op verzoek van [verzoeker] aan hem een lening verstrekt van € 10.000,-. De overeenkomst van geldlening is schriftelijk vastgelegd. Daaruit blijkt dat de aflossing van € 300,- per maand zal worden ingehouden op zijn loon.

[verzoeker] heeft samen met [naam 4] het businessplan 2016-2020 opgesteld. Bij e-mail van 10 januari 2016 heeft de CEO [naam 5] aan [verzoeker] en [naam 4] medegedeeld:

“Ik wil jullie graag bedanken voor de geleverde inspanning ten behoeve van het Business Plan van [verweerster] . Er ligt een goed business plan met een heldere lijn, waarin nog een aantal elementen verder moet worden uitgewerkt.

Tegelijkertijd (…)
maak ik mij zorgen over de resultaten van Trend en of we al het mogelijke doen om deze resultaten te verbeteren.

Uitgangspunten voor de komende periode moeten zijn:

a) Sales, sales, sales

b) (…)

c) (…)

d) goede samenwerking en afstemming binnen Trend tussen sales, design en sourcing,

e) en binnen UFG (…)”.

Het was de bedoeling van [verzoeker] het businessplan 2016-2020 op 19 februari 2016 te presenteren aan de directeuren van de diverse merken van UFG. Bij WhatsApp bericht van 18 februari 2016 heeft de CEO [naam 5] aan [verzoeker] te kennen gegeven, dat hij er de voorkeur aan gaf dat de presentatie zou worden gedaan door [naam 4] en door hemzelf.

Bij e-mail van 5 april 2016 heeft [naam 5] aan [verzoeker] en [naam 4] medegedeeld:

“I am very surprised and sadly conclude the following:

no more visit reports are being send in last few weeks;
(…)
Sales figures per week are delivered poorly and only if repeatedly asked for
(…).

If we want te be succesful as a company, we need everyones help with that, we need info stream, as info is knowledge (…)

Therefore I kindly ask everyone to stick to the rules that were already in place but for some reason faded… [naam 10] will together with [naam 10] set up a new format of visit report, weekly flow of sell through figures, and appoint responsible person per geo area of info stream to bundle to [naam 10] and [naam 10] , fort the time being use the old system.”.

Bij e-mail van 10 april 2016 heeft [verzoeker] aan [naam 5] toegezonden “een overzicht van alle lijsten en wie wat moet doen.” Daaraan heeft hij toegevoegd:

“Graag wil ik dit nog even voor bespreken met jou, kunnen we vanavond nog even bellen of eventueel morgenochtend om 8.15 u? belangrijk is dat morgen iedereen gaat horen wat we allemaal van hen verlangen en hoe we strenger hen gaan controleren. Ik denk dat dit een “talk” van jou moet zijn waarin ik bij spring waarin nodig, wat denk je? (…)

Bij e-mail van 12 april 2016 heeft [verzoeker] aan [naam 5] in verband met de “lijsten sales & product info en takenpakket volgende 6 maanden in functie van werk/taken structuur sales groei” onder meer medegedeeld:

“Naar aanleiding van het gesprek van gisteren, hier even een overzicht van alle zaken die we besloten hebben. De volgende 2 weken wil ik graag alle lijsten operationeel hebben en dit opvolgen richting sales. Wat er zeker moet gebeuren:

1. Leo moet een nieuw format visit report maken zodat we dit sneller kunnen invoeren met photos;

2. (…)

5. Ik wacht met smart op de sell through lijst van [naam 6] zodat we dit asap kunnen invoeren.

Ik stuur je ook het takenpakket door welke taken ik volgende 6 maanden ga oppakken in functie van de nieuwe werk/ taken structuur. We hebben dit vorige week besproken. Dit geeft voor mij ook duidelijkheid richting mijn planning in het bedrijf.

Ik sta er ook op om af en toe te evalueren met jou hoe zaken gaan en wat eventueel kan verbeterd worden zodat we ons plan richting de toekomst kunnen doen slagen zoals jij (wij) voor ogen hebt (…)”.

Op 27 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de CEO [naam 5] , de CFO [naam 6] , [naam 4] , voornoemd, en [verzoeker] . Over dat gesprek heeft [naam 4] bij e-mail van 14 juni 2016 opgemerkt:

“Ik heb [naam 7] in meerdere gesprekken aangegeven wat ik van sales verwacht als informatie richting het design team. [naam 10] vond de destijds bestaande structuur niet goed en heeft beloofd in januari met een nieuwe lijst te komen. 5 maanden later was er nog geen nieuwe wijze van communicatie, had de verkoop een “verbod” om buiten dmu meetings om met mij te communiceren en was de oude structuur verwaterd met als gevolg dat design geen enkele informatie meer uit sales kreeg. In een gesprek tussen [naam 8] , mijzelf, danyel en [naam 10] is dit besproken en is de oude structuur in ere hersteld in afwachting van Wouters nieuwe opzet (…)”.

Bij e-mail van 3 mei 2016 heeft [verzoeker] aan [naam 5] , [naam 6] , CFO van UFG, en aan [naam 4] een “update” van de lijsten TVR (target versus realised) toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld: “there is an $ increase of 35% vs last year (sold + in order)”.

Bij brief van 19 mei 2016 heeft [verweerster] aan [verzoeker] onder meer medegedeeld:

“Deze brief is de schriftelijke bevestiging dat u per ingang van 19 mei 2016 vrijgesteld bent van werkzaamheden.

Zoals mondeling besproken laat u ons uiterlijk as. maandag 23 mei 2016 weten of u in gaat op ons voorstel dat door ons op 19 mei 2016 aan u is overhandigd. (…)”.

Bij brief van 27 mei 2016 heeft [verweerster] aan [verzoeker] onder meer het volgende medegedeeld:

“Zoals reeds met u besproken is, hebben we besloten niet met u verder te gaan en beëindigen we het dienstverband per 01 oktober 2016.

De reden voor dit besluit is dat u niet kunt voldoen aan de eisen die wij voor deze functie hadden gesteld. Deze eisen en uw tekortkomingen op deze gebieden zijn in eerdere gesprekken met u besproken, maar helaas bent u niet in staat geweest deze te verbeteren.

Zoals mondeling besproken laat u ons uiterlijk as. dinsdag 31 mei 2016 weten of u in gaat op ons voorstel. (…)”.

Voorafgaande aan de overhandiging van deze brief heeft de CEO [naam 5] met [verzoeker] een gesprek gehad. [verzoeker] heeft daarvan heimelijk een geluidsopname gemaakt. De transcriptie daarvan is overgelegd als productie 37 bij het verweerschrift ex artikel 7:671b BW. Daarin is onder meer vastgelegd:

“ [naam 8] beaamd en: ik begin bij het begin. ik denk dat ik in het begin zelf de fout gemaakt heb en ik ga heel eerlijk en open zijn: in ons bedrijf is deze functie nodig en die moet ingevuld worden door iemand die zelf in de verkoop zit, die alle klanten kent en die alle condities kent. en ik [naam 10] ook aan het spiegelen wat ik zelf heb fout gedaanen ik steek mijn hand ook in eigen boezem en ik denk bij de selectie was je absoluut de beste (…) Maar ik had je nooit aan moeten nemen. Ik had moeten zoeken naar iemand die totaal met zijn voeten in de aarde stond, die elke klant kent. Die van dag 1 gewoon op een beurs met alle klanten in bed lagen die dus ook het hele in en out van onze klanten dus de private label klanten bestand, en dat is een heel ander bestand als een klantenbestand van Star Collections (…) en die dus zo had mee kunnen draaien in het hele proces.

[naam 10] : “ [naam 8] , dat wist jij, dat ik deze klanten niet kende en dat mijn achtergrond een andere was.

[naam 8] : “ja, inderdaad ik had daar niet echt ervaring mee. Ik heb natuurlijk heel lang aan de productie en inkoopkant gezeten. en ik kwam in Nederland 2 a 3 dagen in de maandomdat ik ook CEO, finance en strategie deed voor het bedrijf. Maar ik ben nog nooit zoveel in Nederland geweest als de laatste anderhalf a 2 jaar. Want met name door de transactie met de Zwitsers, 8 maanden tijdens de transactie en nadien was ik dus met deze transactie bezig. Voor die tijd was ik nooit met verkoop bezig. Als ik eigenlijk hielp met sales was ik 2 dagen per maand in Holland en de rest van de tijd in het buitenland. In die tijd deed [naam 9] nog collectie en [naam 10] deed de verkoop. Ik deed productie, ik had kantoor in Italië en Roemenië (…) Na de transactie met de zwitsers heb ik [naam 10] uit de verkoop gehaald, [naam 9] terug in de verkoop gebracht, [naam 9] dus van de collectie gehaald (…) en dat is allemaal gebeurd 6 maanden voor jij kwam (…) Dus voor mij was dat hele verkoopverhaal heel nieuw.
Ik heb ook [naam 10] buiten willen houden omdat ik dacht dat, [naam 10] loopt weg en heeft zijn miljoenen gehad dus die gaat snel “wieberen”. [naam 10] gaat ermee stoppen. Daar was ik van overtuigd. Zo kende ik [naam 10] ook.(…) En ik had dus echt verwacht, [naam 10] met al zijn euro’s en zijn grote huis, die heeft binnen 3 maanden een nieuwe vriendin en dan is hij weg. (…) Nou, jij komt binnen in het bedrijf, ik had geen ervaringdus ik dacht: ik moet een analyticus hebben die organisatorisch aan de weg timmert. Dus om een lang verhaal kort te maken: ik heb over het hoofd gezien de belangrijkheid dat je klantenwel van a tot z kent, dat je wel uit de categorie private label jongens moet komen, dus de cowboys uit de heup schieten en noem het allemaal maar op.
want ik geeft toe dat we dit in de eerste fase van de structurering nodig hebben. Niet als groep want daar hadden we een zwaarder iemand voor nodig zoals jij. Maar jij was gekozen voor de damesafdeling en daar hebben we beide moeite mee gehad om dat in banen te leiden. Daarom heb ik jou niet goed kunnen begeleiden omdat ik daar nog geen ervaring mee had. en heb het samen met jou “explored” om het zo maar te zeggen hoe het in private label, in onze wespennest, functioneert.ik noem het wespennest maar ik denk dat het in veel bedrijven hetzelfde is (…)

Want ja, weet je, het is voor jou ook geen pretje geweest, de eerste periode, want het is voor jou heel moeilijk geweest, als een man van 50 jaar, die 20 à 30 jaar ervaring heeft, in een bedrijf terecht komt waarje heel veeel wil maar heel weinig kan. Maar ook heel veel niet weet. Nou, al die elementen tesamen, ben ik ook met de gedachte geweest dat jij weggaat want jij houdt dit niet vol, dit vind jij niet leuk. Je krijgt direct een andere aanbieding, want je hebt meerdere malen tegen mij gezegd: ik moet het ook leuk vinden en moet de uitdaging blijven vinden. (…) Nou, dat hebben we samen reeds besproken uiteindelijk is het dat en mijn begin fout, jouw struggle om te integreren, mijn alternatieve gedachte of jij het wel naar je zin had en uiteindelijk ben ik tot de conclusie gekomen dat ik zo niet verder wil. (…) en intern uit het team was ook niet iedereen tevreden maar dat zijn details en daar wil ik het niet over hebben want daar hebben we niets aan. Want dat is niet eens met modder gooien, dat zijn alleen maar roddels. (…)

[naam 10] , ik dank (bedoeld zal zijn: denk; kantonrechter) dat wij naar een oplossing moeten zoeken en niet moeten kijken naar redenen waarom wel of waarom niet. Jij bent een goede gozer en ik ben ook geen verkeerde man, denk ik, maar het is gelopen zoals het is gelopen. Ik op mijn manier met mijn ideeën en jij op jouw manier. (…)

Ik kan nog 20 vragen
beantwoorden en jij kan zeggen over [naam 10] … en dat is allemaal waar maar dingen zijn anders gelopen. [naam 10] heeft zich anders ontwikkelt, ik had verwacht dat jij sneller ging, maar de manier hoe jij sneller wou gaan was niet de manier waar ik mee akkoord was. (…)

ik had alleen gedacht dat we verder zouden zijn en ik kom erachter dat ik waarschijnlijk strategisch de verkeerde persoon gekozen heb, de verkeerde functie-indeling en daar had ik verwachtingen bij. Maar als ik dan terug kijk is dat een foute beslissing van mij in het begin geweest. Maar dat betekent niet dat we 10 maanden hebben weggegooid, want ik en het bedrijf zijn er in deze 10 maanden wel een stapje verder gekomen. dat zal ik niet ontkennen. (…)”.

Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:681 BW van [verzoeker]

3.2

heeft aan het verzoek ex artikel 7:681 BW tot vernietiging van de opzegging ten grondslag gelegd dat toestemming daarvoor als bedoeld in artikel 7:671a BW ontbreekt en hij met opzegging niet heeft ingestemd als bedoeld in artikel 7:671 BW.

3.3

Daartegen heeft [verweerster] , kort weergegeven, aangevoerd dat zij met de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde brief van 27 mei 2016 niet beoogd heeft de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Volgens haar is sprake van een ongelukkig geformuleerde brief en is overleg over de gevolgen van de beëindiging beoogd.

3.4

Bij arrest van 10 juni 2005, JAR 2005, 157 heeft de Hoge Raad, kort weergegeven, overwogen dat de opzegging door de werkgever dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikelen 3:33 en 3:35 BW. Anders dan bij opzegging door de werknemer, is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever niet vereist.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat [verweerster] bij brief van 27 mei 2016 aan [verzoeker] heeft medegedeeld “niet met u verder te gaan” en dat besloten is het dienstverband met ingang van 1 oktober 2016 te beëindigen, dient de brief van 27 mei 2016 van [verweerster] aan [verzoeker] te worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671a BW.

Aangezien toestemming daarvoor van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) of instemming van [verzoeker] ontbreekt, dient de opzegging door [verweerster] van 27 mei 2016 te worden vernietigd.

Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7:671b BW van [verweerster]

3.5

Alvorens te beslissen op het verzoek van [verzoeker] , [verweerster] te veroordelen hem toe te laten tot de bedongen arbeid, is er aanleiding het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te beoordelen.

3.6

[verweerster] heeft ter zitting de grondslag van het (onvoorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangevuld. Kort weergegeven, legt zij thans aan het verzoek ten grondslag:

(primair) verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] omdat hij op 27 mei 2016 het gesprek met de CEO [naam 5] heimelijk heeft opgenomen (artikel 7:669, lid 3, sub e. BW);

(subsidiair) ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, sub d. BW) omdat hij “niet voldoet aan de eisen die [verweerster] stelt aan een Verkoop Directeur”;

(meer subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, sub g. BW).

3.7

Daartegen heeft [verzoeker] aangevoerd, kort weergegeven, dat uit de geluidsopnamen van het gesprek van 27 mei 2016 blijkt dat [verweerster] probeert hem op valse gronden te ontslaan omdat van disfunctioneren geen sprake is. “Uit het gesprek dat op 27 mei jl. heeft plaatsgevonden blijkt aldus dat niet het vermeende disfunctioneren de daadwerkelijke reden is dat [verweerster] afscheid wil nemen van [verzoeker] , maar het feit dat anders dan de heer Helvoirt had verwacht de heer [naam 4] de organisatie niet heeft verlaten en daardoor geen plek was voor [verzoeker] ” (verweerschrift ex artikel 7:671b BW ad 3.32).

Volgens [verzoeker] blijkt uit de transcriptie van het gesprek van 27 mei 2016 ook niet dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. “De heer [naam 5] is wel heel duidelijk; hij zou een verkeerde keuze hebben gemaakt en wil niet verder met [verzoeker] . Ook al zou er wel sprake zijn van disfunctioneren (…) dan betekent dat nog niet dat er sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Dit blijkt (…) nergens uit.”(verweerschrift ex artikel 7:671b BW ad 3.36).

Ter zitting heeft [verzoeker] daaraan toegevoegd dat het maken van de geluidsopnames noodzakelijk was om de waarheid te kunnen aantonen en dat de persoonlijke levenssfeer niet is geschonden.

3.8

Dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met ziekte of gebrek aan de zijde van [verzoeker] is gesteld, noch gebleken.

3.9

Met betrekking tot de primaire grond wordt overwogen als volgt.

Met verwijzing naar het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 26 mei 2016 ECLI:NL:GHSHE:2016:2103 heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat het door [verzoeker] heimelijk opnemen van het gesprek met [naam 5] een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer. Naar de kantonrechter aanneemt heeft zij daarbij het oog op de persoonlijke levenssfeer van [naam 5] als CEO van [verweerster] . Volgens [verweerster] is sprake van verwijtbaar handelen, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dienaangaande wordt overwogen als volgt.

Ter zitting heeft [naam 5] , voornoemd, verklaard dat de weergave van het gesprek zoals vastgelegd in productie 37 bij het verweerschrift ex artikel 7:671b BW (de transcriptie) juist is, zij het niet volledig, omdat op ondergeschikte punten meer is gezegd.

Zoals de kantonrechter al vaker heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 april 2007, JAR 2007, 78) is geen sprake van een ongeoorloofde inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer indien het gesprek dat is opgenomen, is gevoerd in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en een zakelijk karakter had, waarbij de persoonlijke levenssfeer van werknemer of werkgever niet in het geding is. Onder deze omstandigheden weegt het belang van de waarheidsvinding door openbaarmaking van de opname zwaarder dan het belang van de ander bij bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Tegenover het belang van (de CEO van) [verweerster] bij bescherming van de persoonlijke levenssfeer staat het belang van [verzoeker] bij de materiële waarheidsvinding. De kantonrechter stelt vast dat de aanleiding voor het gesprek was de brief van [verweerster] van 19 mei 2016 waarbij [verzoeker] met onmiddellijke ingang werd geschorst, in die brief aangeduid als “vrijstelling van werkzaamheden”. Uit die brief blijkt voorts dat aan [verzoeker] een aanbod is gedaan ter regeling van de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is [verzoeker] verzocht daarop te reageren. Ter uitvoering hiervan heeft voormeld gesprek tussen de CEO van [verweerster] en [verzoeker] op 27 mei 2016 plaatsgevonden. Uit de transcriptie blijkt niet dat persoonlijke aangelegenheden ter sprake zijn gekomen. Tijdens dat gesprek hebben [naam 5] en [verzoeker] hun zienswijze uitgewisseld met betrekking tot het functioneren van [verzoeker] en het voornemen van [verweerster] de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat daarbij onderwerpen aan de orde zijn gekomen die geen zakelijk karakter hadden maar de persoonlijke levenssfeer van (de CEO van) [verweerster] betreffen, is niet gebleken.

Gelet hierop weegt het belang van [verzoeker] bij de materiële waarheidsvinding zwaarder dan het belang van (de CEO van) [verweerster] bij bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zodat hij een rechtmatig belang had bij het maken van de geluidsopnames en bij het in het geding brengen van een transcriptie daarvan.

Het opnemen van het gesprek van [naam 5] met [verzoeker] en het in het geding brengen van een transcriptie daarvan, levert dan ook geen “redelijke grond” op in de zin van artikel 7:669, lid 3, sub e, BW voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 26 mei 2016 ECLI:NL:GHSHE:2016:2103 geeft geen steun aan de stelling van [verweerster] . Bij dat arrest heeft het hof geoordeeld dat het heimelijk opnemen van een gesprek tussen personeelsfunctionarissen enerzijds en een derde (een collega) anderzijds, derhalve een gesprek waarbij de werknemer die het gesprek heeft opgenomen, niet aanwezig was, als ernstig verwijtbaar moet worden beschouwd. Daarvan is in dit geval geen sprake.

3.1

Wat betreft de subsidiaire grond (ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid) wordt het volgende overwogen.

In artikel 7:671b BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden indien er sprake is van een redelijke grond. Onder een redelijke grond wordt onder meer verstaan ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

[verzoeker] is op 15 juli 2015 bij [verweerster] in dienst getreden. Daarvoor is hij weliswaar werkzaam geweest in de schoenenbranche, maar niet in de markt waarin [verweerster] zich beweegt, te weten damesmode schoenen. [verzoeker] moest derhalve deze markt leren kennen zowel wat betreft de klanten van [verweerster] als het verhandelde product. Bij [verweerster] zijn 120 personen in dienst, waarvan er tien werkzaam zijn bij de afdeling verkoop, waaraan [verzoeker] leiding moest geven. Het vergt vanzelfsprekend tijd om zowel de markt te leren kennen als een relatie op te bouwen met zowel de verkopers als de klanten.

Volgens [verweerster] zijn er in toenemende mate gesprekken gevoerd met [verzoeker] over zijn functioneren. Voorts heeft [verweerster] verwezen naar e-mails van haar CEO waarin hij [verzoeker] om financiële stukken vraagt of om verbetering van die stukken.

Op 27 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [naam 5] , de CFO [naam 11] , [naam 4] , voornoemd, en [verzoeker] . Volgens [verzoeker] liep het gesprek met [naam 4] hoog op. Het onderwerp van gesprek was volgens [verzoeker] niet zijn functioneren, maar het structureren van de organisatie.

Volgens [verweerster] is toen het functioneren van [verzoeker] expliciet aan de orde geweest.

De kantonrechter kan en zal in het midden laten of en in hoeverre [verzoeker] tot het gesprek op 27 april 2016 onvoldoende heeft gefunctioneerd omdat niet is gebleken dat [verweerster] hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat [verweerster] aan [verzoeker] concreet gemaakt heeft waarin hij tekortschoot. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn niet in het geding gebracht en gesteld, noch gebleken is dat deze wel zijn gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken welke hulp aan de zijde van [verweerster] aan [verzoeker] is geboden om zijn functioneren te verbeteren. Voor zover [verweerster] in dit verband beoogd heeft te stellen dat de vorige verkoopdirecteur [naam 4] , die in het bedrijf werkzaam is gebleven, om hulp gevraagd had kunnen worden, wordt overwogen dat daaruit niet alleen geen aanbod blijkt, maar ook dat genoegzaam is gebleken dat het bij (de CEO van) [verweerster] bekend was dat de relatie tussen [naam 4] en [verzoeker] slecht was. Ter zitting heeft [naam 5] verklaard dat hij “gek werd” van de meningsverschillen tussen [naam 4] en [verzoeker] .

Uit hetgeen hiervoor 3.1 sub f. is aangehaald blijkt dat [verzoeker] (tezamen met [naam 4] ) een business plan had opgesteld dat de instemming had van [naam 5] . Uit het hiervoor bij 3.1 onder h. aangehaalde e-mail verkeer blijkt verder dat – nadat de CEO [naam 5] zich bij e-mail van 5 april 2016 had beklaagd over het feit dat geen verslagen van klantenbezoeken werden ingeleverd en dat de verkoopcijfers ondanks verzoeken maar mondjesmaat (“poorly”) werden aangeleverd - [verzoeker] niet nalatig is gebleven wensen en verbeteringen door te voeren en dat hij overleg met de CEO niet uit de weg ging, maar – in tegendeel – aanmoedigde.

In dit verband valt nog op dat – hoewel [verzoeker] één van de opstellers was van het businessplan 2016 – 2020, en de CEO hem complimenteerde met de heldere lijn - het [verzoeker] niet werd toegestaan het plan te presenteren, maar dat dit werd overgelaten aan [naam 4] (samen met de CEO) zodat hij niet in de gelegenheid werd gesteld zich als directeur verkoop te profileren. Dat [verzoeker] door de CEO niet specifiek als verkoopdirecteur werd gepositioneerd in de organisatie blijkt ook uit het feit dat hij nog bij e-mail van 5 april 2016 zorgen uit over de gang van zaken bij de afdeling verkoop, maar zijn e-mail dienaangaande niet exclusief richt aan de verkoopdirecteur [verzoeker] , maar ook aan [naam 4] (die niet langer belast was met de leiding van de afdeling verkoop maar werkzaam was als “collection manager”).

Uit de transcriptie van het gesprek van [naam 5] met [verzoeker] van 27 mei 2016 blijkt ook dat en waarom [naam 5] [verzoeker] niet goed heeft kunnen begeleiden (kort weergegeven: wegens afwezigheid in verband met veelvuldig verblijf in het buitenland en onbekendheid met verkoop).

Gelet op een en ander is van een voldragen d-grond (ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid nadat de werkgever hem de gelegenheid heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren) geen sprake, zodat hetgeen aan de zijde van [verweerster] in dit verband is aangevoerd niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden.

3.11.1

Meer subsidiair heeft [verweerster] aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als redelijke grond een verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag gelegd (de g. grond). Volgens [verweerster] is sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

In dit verband heeft [verweerster] , kort weergegeven, gesteld dat samenwerking tussen [verzoeker] enerzijds en [naam 5] en [naam 4] anderzijds al lange tijd niet goed loopt. Volgens [verweerster] onderschrijft [verzoeker] hun visie op de toekomst van het bedrijf niet en wil [verzoeker] niets van [naam 4] aannemen, terwijl laatstgenoemde “jarenlange ervaring heeft binnen [verweerster] ”. Volgens [verweerster] is een geleidelijke overgang van verantwoordelijkheden bij de afdeling verkoop afgesproken, maar wil [verzoeker] in strijd hiermee “vanaf dag één de business overnemen”. Daarnaast treft [verzoeker] volgens [verweerster] het verwijt dat hij niet is verschenen op een afspraak met [naam 5] in een hotel in Amsterdam op 31 mei 2016.

3.11.2

Daartegen heeft [verzoeker] , kort weergegeven, aangevoerd dat hij altijd een goede relatie heeft gehad met [naam 5] met wie hij wekelijks contact had. Volgens [verzoeker] kon [naam 4] zijn oude functie (van verkoopdirecteur) niet loslaten en heeft deze hem eerder tegengewerkt dan geholpen. Wat betreft de afspraak met [naam 5] op 31 mei 2016 in Amsterdam heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij kort voor die afspraak van [verweerster] een nieuw voorstel kreeg over de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat voorstel was slechter dan het aanbod dat eerder was gedaan, reden waarom hij aan [naam 5] een WhatsApp bericht heeft gestuurd met de inhoud dat hij niet zou verschijnen, maar dat hij het voorstel eerst met zijn juridisch adviseur wilde bespreken.

3.11.3

Uit de transcriptie van het gesprek dat [verzoeker] op 27 mei 2016 met [naam 5] heeft gehad, blijkt niet dat [naam 5] zich daarbij op het standpunt heeft gesteld dat hij de arbeidsrelatie met [verzoeker] als gevolg van diens gedragingen verstoord acht. Wel blijkt daaruit dat deze CEO (bij nader inzien) van mening is dat [verzoeker] niet de juiste man op de juiste plaats is.

Weliswaar heeft [naam 5] ter zitting verklaard dat zijn mededelingen moeten worden gezien in het licht van zijn wens geen “trap na” te geven, en het ontslag “zacht te willen brengen”, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat hij de arbeidsverhouding – ondanks zijn bewoordingen – wel verstoord achtte ten gevolge van gedragingen van [verzoeker] .

Voor zover [verweerster] beoogd heeft te stellen dat de arbeidsverhouding is verstoord doordat [verzoeker] opnames heeft gemaakt van het gesprek met de CEO [naam 5] op 27 mei 2016 of doordat [verzoeker] op 31 mei 2016 niet is verschenen op een afspraak met [naam 5] wordt het volgende overwogen.

Zoals hiervoor reeds overwogen had [verzoeker] een rechtmatig belang bij het maken van die opnames. Begrijpelijk is dat [naam 5] teleurgesteld was omdat [verzoeker] op de afspraak in een hotel in Amsterdam niet is verschenen, maar daaraan kan in de gegeven omstandigheden geen doorslaggevend gewicht worden toegekend omdat [verzoeker] [naam 5] niet onkundig heeft gehouden van het feit dat hij niet zou verschijnen met vermelding van de reden daarvoor. Nu [verweerster] aanstuurde op beëindiging van de arbeidsovereenkomst is niet onbegrijpelijk dat [verzoeker] zich van juridisch advies wilde voorzien, alvorens verder te praten.

Wel is genoegzaam gebleken dat de relatie van [verzoeker] met [naam 4] van aanvang af moeizaam is geweest en uiteindelijk verstoord is geraakt. Bij zijn verklaring van 14 juni 2016 heeft [naam 4] dienaangaande vastgelegd:

“ [naam 10] heeft negatief over mij gesproken naar de meeste leden van het salesteam en probeerde alle communicatie van sales naar mij over product af te sluiten. Tijdens meerdere persoonlijke gesprekken met hem heb ik hem uitgelegd waarom ik direct met sales wil communiceren en hem gevraagd waarom hij zich negatief uitlaat intern over mij. Zijn antwoord was steeds dat dit niet waar is en dat de betreffende persoon liegt.”.

De arbeidsverhouding van een werknemer met de werkgever kan ook verstoord raken doordat de relatie van die werknemer met een andere medewerker verstoord is geraakt. Er moet dan sprake zijn van zodanige gedragingen van de werknemer jegens zijn collega dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Volgens [verweerster] heeft zij een geleidelijke overdracht van taken van [naam 4] aan [verzoeker] beoogd, maar kon [verzoeker] zich daarin niet vinden omdat hij vanaf zijn aanstelling alle taken als directeur bij de afdeling verkoop wilde uitoefenen. Verder verwijt [verweerster] [verzoeker] dat hij geen gebruik maakte van de jarenlange ervaring van [naam 4] bij de afdeling verkoop en dat hij met de door [naam 4] geleide afdeling Design niet wilde communiceren.

[verzoeker] heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Dienaangaande wordt overwogen als volgt. Het is alleszins begrijpelijk dat [naam 4] , die de afdeling verkoop eerder succesvol heeft geleid, gewild of ongewild zijn stempel bleef drukken op de afdeling verkoop, ook nadat [verzoeker] was aangesteld als verkoopdirecteur. Anderzijds is alleszins begrijpelijk dat [verzoeker] van zijn aanstelling een succes wilde maken door zijn stempel te drukken op de afdeling verkoop. Bovendien had hij bij zijn aanstelling tot taak gekregen te zorgen voor meer structurering.

Voorzienbaar was dat ten gevolge van deze botsende visies en belangen de relatie tussen de teruggetreden verkoopdirecteur [naam 4] en de opvolgend verkoopdirecteur [verzoeker] verstoord zou kunnen raken. Dat [naam 5] dat ook zo zag, blijkt uit het feit dat hij ten tijde van de aanstelling van [verzoeker] het vertrek van [naam 4] verwachtte, zodat laatstgenoemde [verzoeker] niet voor de voeten zou lopen. Blijkens de transcriptie heeft [naam 5] deze verwachting gegrond op het feit dat [naam 4] “miljoenen” had gekregen voor zijn aandelen.

Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de arbeidsverhouding Van [verweerster] met [verzoeker] verstoord is geraakt door gedragingen van [verzoeker] , maar is sprake van een samenloop van omstandigheden daarin bestaande dat [naam 4] – tegen de verwachting in – zich niet terugtrok uit het bedrijf. Dat maakte een heldere verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen [naam 4] en [verzoeker] noodzakelijk, niet alleen ten behoeve van de oud directeur verkoop [naam 4] en de nieuwe directeur verkoop [verzoeker] , maar ook ten behoeve van de medewerkers van de afdeling verkoop. Een zodanige verdeling van taken en verantwoordelijkheden is echter achterwege gebleven.

3.12.1

Bij het gesprek op 27 mei 2016 heeft [naam 5] bij herhaling benadrukt dat van voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen sprake (meer) kon zijn. [verweerster] heeft de daad bij het woord gevoegd door de arbeidsovereenkomst aansluitend aan dat gesprek schriftelijk op te zeggen op de grond dat [verzoeker] niet kan voldoen aan de eisen die zij aan de functie van directeur verkoop stelt.

Hiervoor is reeds overwogen dat van [verzoeker] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn geschiktheid voor de functie van verkoopdirecteur waar te maken.

Door [verzoeker] niettemin te schorsen op 19 mei 2016, in het gesprek van 27 mei 2016 voortzetting van de arbeidsovereenkomst, zo nodig door herplaatsing, uit te sluiten en bij brief van dezelfde dag de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zonder redelijke grond in de zin van artikel 7:669 BW, is de arbeidsverhouding verstoord geraakt.

3.12.2

Omtrent het antwoord op de vraag of op grond hiervan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden wordt het volgende overwogen.

Bij een verstoorde arbeidsverhouding is er aanleiding tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De verstoorde arbeidsverhouding is in dit geval het gevolg van gedragingen van [verweerster] . Zij heeft – kort weergegeven – [verzoeker] geschorst en ontslagen zonder redelijke grond. In beginsel dient verwijtbaar gedrag aan de zijde van de werkgever waardoor de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, niet te worden beloond met inwilliging van het verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst op de grond als omschreven in artikel 7:669, lid 3, sub g, BW te ontbinden.

Anderzijds dient afwijzing van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen redelijk doel indien redelijkerwijs geen vruchtbare samenwerking niet meer te verwachten is. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake. [naam 5] heeft in het gesprek van 27 mei 2016 bij herhaling benadrukt dat hij geen voortzetting van de arbeidsovereenkomst – ook niet middels herplaatsing – wenst. Bij de uitoefening van de functie van verkoopdirecteur is een vertrouwensrelatie tussen de CEO en de verkoopdirecteur onontbeerlijk. Gelet hierop en op het verhandelde ter zitting, waarbij [verweerster] haar standpunten heeft gehandhaafd, is een vruchtbare samenwerking niet meer te verwachten. Onder deze omstandigheden moet de arbeidsovereenkomst worden ontbonden, en is deze ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, daarin bestaande dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder redelijke grond en de werknemer daaraan voorafgaande is geschorst zonder redelijke grond. Hierbij legt voorts gewicht in de schaal dat door deze opzegging na korte tijd de kansen van [verzoeker] op een functie van vergelijkbaar niveau als verkoopdirecteur zijn verminderd.

3.12.3.1

In aanmerking genomen de datum van indiening van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst (25 juli 2016) en de contractuele opzegtermijn van vier maanden dient de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden met ingang van 1 december 2016. Er zijn, het vorenoverwogene in aanmerking genomen, geen termen de termijn als bedoeld in artikel 7:671b, lid 7, sub a, BW te verkorten met de tijd gemoeid met deze procedure.

3.12.3.2

Ter zitting is, desgevraagd, zijdens [verzoeker] aangevoerd dat aan het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding niet het bepaalde in artikel 7:681 BW, maar het bepaalde in artikel 7:671b, lid 8, sub c. BW ten grondslag is gelegd.

In artikel 7:671b, lid 8, BW is bepaald dat de kantonrechter, indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd en de werkgever van de ontbinding een ernstig verwijt treft, aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen.

[verzoeker] heeft deze vergoeding gesteld op € 100.000,-, exclusief € 10.000,- ter zake van kosten van rechtsbijstand. In dit verband heeft hij verwezen naar een berekening op basis van de site “hoelangwerkloos.nl”, waarvan de uitkomst is een te verwachten duur van werkloosheid van 954 dagen (=31 maanden).

Volgens [verweerster] zal [verzoeker] , gelet op zijn arbeidsverleden en kwalificaties, binnen korte tijd elders werk kunnen vinden.

3.12.3.3

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat aan de toe te kennen vergoeding ten grondslag ligt het bieden van een alternatief voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. In plaats van [verzoeker] na een dienstverband van ongeveer tien maanden (in mei 2016) te ontslaan, had het op de weg van [verweerster] gelegen hem in kennis te stellen van haar opvatting dat hij niet voldoet aan de eisen die zij aan de functie van verkoopdirecteur stelt en hem in de gelegenheid te stellen zijn functioneren gedurende redelijke tijd te verbeteren, zonodig met hulp van scholing en dergelijke. Gelet op de aard van de functie is die redelijke termijn twaalf maanden (inclusief de termijn van opzegging van vier maanden). Er zou alsdan aanleiding zijn geweest tot opzegging van de arbeidsovereenkomst indien (na acht maanden) zou zijn gebleken dat [verzoeker] niet voldoet aan in redelijkheid te stellen eisen voor de vervulling van de functie van verkoopdirecteur. Met inachtneming van de bedongen termijn van opzegging van vier maanden zou de arbeidsovereenkomst alsdan niet eerder zijn geëindigd dan na verloop van twaalf maanden na mei 2016 (derhalve met ingang van 1 mei 2017 in plaats van 1 november 2016 – datum opzegging- of 1 december 2016 – datum ontbinding).

Gelet hierop alsmede op de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is een vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8, sub c, BW van € 38.000,- bruto als alternatief voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in overeenstemming met de wettelijke maatstaf. Bij dit bedrag is in aanmerking genomen het loon over het tijdvak van 1 december 2016 tot en met 30 april 2017, vermeerderd met vakantietoeslag.

De gevorderde wettelijke rente over de toegewezen billijke vergoeding wordt toegewezen op na te melden wijze.

3.12.3.4

Naast het vorenstaande heeft hierbij het volgende gewogen. Bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval meewegen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat met de billijke vergoeding de werknemer voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een belangrijke rol. [verzoeker] is voor onbepaalde tijd in dienst genomen bij [verweerster] en reeds na 10 maanden op non-actief gesteld, met de aankondiging dat zij de arbeidsrelatie met [verzoeker] wilde beëindigen. Dat de non-actiefstelling en de wens het dienstverband te beëindigen voor [verzoeker] onverwacht kwam, heeft [verweerster] niet weersproken. Door de plotselinge schorsing van [verzoeker] en het doelbewust aansturen op het einde van het dienstverband, is de – leidinggevende - positie van [verzoeker] binnen [verweerster] ernstig beschadigd. Aan het ontstaan van die situatie heeft [verzoeker] niet wezenlijk bijgedragen. Verder is relevant dat hij, gelet op zijn korte dienstverband, geen recht heeft op een transitievergoeding. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat [verzoeker] gedurende korte tijd bij [verweerster] in dienst was en sedert medio mei 2016 geen arbeid meer voor [verweerster] heeft verricht, terwijl de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2016 voortduurt, zodat [verzoeker] van mei tot en met december 2016 aanspraak op betaling van loon heeft behouden.

3.12.4

De mede gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dient gelet op het vorenoverwogene op na te melden wijze te worden toegewezen.

3.12.5

De door [verzoeker] zowel in de hoofdzaak als bij wege van voorlopige voorziening gevorderde veroordeling van [verweerster] hem toe te laten tot de bedongen arbeid, dient te worden afgewezen nu de arbeidsovereenkomst binnen korte tijd eindigt.

3.13

Ter zake van vergoeding van kosten van rechtsbijstand heeft [verzoeker] € 10.000,- gevorderd. Een wettelijke grondslag hiervoor is niet gesteld. Wel heeft [verzoeker] gesteld dat “ [verweerster] hem bewust op kosten heeft gejaagd”. Voor zover [verzoeker] beoogd heeft hiermee te stellen dat hij aanspraak heeft op vergoeding van kosten van rechtsbijstand omdat zijn schade een gevolg is van een onrechtmatige daad van [verweerster] wordt overwogen dat een zodanige concrete gedraging, daarin bestaande dat [verweerster] welbewust heeft aangestuurd op een procedure, niet is komen vast te staan. Uit de stellingen over en weer blijkt veeleer dat [verweerster] heeft getracht de arbeidsovereenkomst te beëindigen met instemming van de werknemer als bedoeld in artikel 7:671, lid 1, BW.

Waar geen andere juridische grondslag voor aanspraak op vergoeding van de gestelde schade is gebleken, dient dit onderdeel van de vordering te worden afgewezen.

3.14

Volgens [verzoeker] heeft [verweerster] ter zake van verkeersboetes € 164,15 teveel verrekend met zijn loon.

[verweerster] heeft bij pleidooi erkend dat hiervan een bedrag van € 139,15 in september 2015 reeds is voldaan. Wel heeft zij betwist dat een bedrag van € 25,- ter zake van een verkeersboete op 25 februari 2016 niet verschuldigd zou zijn door [verzoeker] .

Volgens [verzoeker] is deze boete veroorzaakt door een collega die in zijn auto reed. [verweerster] heeft dat betwist.

[verzoeker] heeft niet aangetoond dat een collega de verkeersboete heeft veroorzaakt, bijvoorbeeld door van die collega een verklaring in het geding te brengen. Op grond hiervan niet kan niet worden geoordeeld dat [verweerster] dit bedrag van € 25,- ten onrechte heeft verrekend, zodat op na te melden wijze voor recht zal worden verklaard dat [verweerster] (niet meer dan) € 139,15 ten onrechte heeft verrekend.

3.15

Wat betreft de vordering van [verzoeker] , [verweerster] te veroordelen “tot het opstellen van correcte eindafrekeningen” wordt het volgende overwogen.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:626 BW (ter zake van loon en vakantiegeld) alsmede op artikel 7:641, lid, 2 BW (ter zake van resterende vakantiedagen) dient dit onderdeel van de vordering te worden toegewezen op na te melden wijze.

Voor zover [verzoeker] aanspraak heeft op vergoeding in geld van bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet genoten vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:641, eerste lid, BW, is een redelijke termijn van betaling daarvan veertien dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt dat de wettelijke rente hierover verschuldigd is indien betaling binnen deze termijn achterwege blijft.

3.16

[verweerster] heeft verzocht te verklaren voor recht dat zij bevoegd is “het openstaande leningsbedrag van de leningsovereenkomst d.d. 7 januari 2016 te verrekenen” met hetgeen zij aan [verzoeker] verschuldigd is bij het einde van de arbeidsovereenkomst.

Volgens [verweerster] betreft dit een bedrag van € 7.900,-. [verzoeker] heeft dit niet weersproken.

Gelet hierop en in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 7:632 BW, dient deze aan de zijde van [verweerster] verzochte verklaring voor recht op na te melden wijze te worden toegewezen.

3.17

Aangezien aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt verbonden dient overeenkomstig artikel 7:686a, lid 6, BW [verweerster] op na te melden wijze in de gelegenheid te worden gesteld het verzoek ex artikel 7:671b BW in te trekken.

4.De kosten

In alle zaken:

Aangezien beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld dienen de kosten van deze procedures te worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Vergoeding voor nakosten wordt op na te melden wijze toegewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter

Inzake het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW en het verzoek ex artikel 223 Rv:

- vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] van 27 mei 2016;

Inzake het verzoek van [verweerster] ex artikel 7:671b BW:

- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 december 2016, onder toekenning aan [verzoeker] ten laste van [verweerster] van een vergoeding van € 38.000,- bruto;

- geeft aan [verweerster] tot en met 14 oktober 2016 de gelegenheid het verzoek in te trekken door daarvan aan de wederpartij en aan de griffier schriftelijk mededeling te doen;

Voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 december 2016;

- kent aan [verzoeker] ten laste van [verweerster] toe een vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8, sub c. BW van € 38.000,- bruto en veroordeelt [verweerster] tot betaling van dit bedrag aan [verzoeker] ;

- verklaart voor recht dat hierop in mindering strekt € 7.900,- uit hoofde van de door werkgever aan werknemer verstrekte geldlening;

- veroordeelt [verweerster] het saldo aan [verzoeker] te betalen binnen 14 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst, bij gebreke waarvan [verweerster] de wettelijke rente over het saldo verschuldigd is vanaf de dag van de opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

Ongeacht of het verzoek ex artikel 7:671b BW al dan niet wordt ingetrokken:

- verklaart voor recht dat [verweerster] jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

- verklaart voor recht dat [verzoeker] van de verkeersboetes zoals gespecificeerd in productie 5 bij het verzoek ex artikel 7:671b BW € 139,15 meer aan [verweerster] heeft betaald dan in die specificatie is vermeld;

- veroordeelt [verweerster] binnen veertien dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] ter zake van de afrekening bij het einde van de arbeidsovereenkomst te verschaffen verklaringen overeenkomstig artikel 7:626 BW en artikel 7:641, lid 2, BW;

- veroordeelt [verweerster] binnen veertien dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] te betalen de vergoeding in geld van niet genoten vakantiedagen, voor zover hij daarop bij het einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak heeft, alsmede de resterende vakantietoeslag, bij gebreke waarvan [verweerster] de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen verschuldigd is vanaf de dag van de opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

- verklaart de beschikking in deze zaak, behoudens ten aanzien van de verklaringen voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

In alle zaken:

- compenseert de kosten van deze procedures in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen de nakosten, die voorwaardelijk worden begroot op € 100,-, te vermeerderen met € 50,- voor het geval dat [verweerster] gedurende 14 dagen na aanschrijving door [verzoeker] niet heeft voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling en om die reden deze beschikking na die termijn aan [verweerster] is betekend;

- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.

Vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van een verkoopdirecteur en toekenning van een billijke vergoeding

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.Het procesverloop

2. Het geschil

3.De beoordeling

4.De kosten

5.De beslissing

Ongeacht of het verzoek ex artikel 7:671b BW al dan niet wordt ingetrokken: