Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Tilburg
zaaknummer 5215268 VV EXPL 16-74
vonnis in kort geding van 9 augustus 2016
inzake
[eiseres]
wonende te [woonplaats 1] ,
eiseres,
gemachtigde: [gemachtigde 1] ,
tegen
[gedaagde]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
gemachtigde: [gemachtigde 2] .
Partijen worden hierna door de kantonrechter [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding van 13 juli 2016, met producties;
b. de bij brief van 25 juli 2016 van de zijde van [gedaagde] toegezonden producties (genummerd 1 tot en met 2)
c. de conclusie van antwoord;
d. de pleitnota van mr. [gemachtigde 1] ;
e. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 26 juli 2016;
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juli 2016. [eiseres] is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde 1] . Namens [gedaagde] is ter zitting verschenen mevrouw [naam 1] (P&O adviseur) en mevrouw [naam 2] (teammanager), bijgestaan door mr. [gemachtigde 2] . Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht en zijn over en weer in de gelegenheid gesteld op elkaars stellingen te reageren. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden.
1.3
De uitspraak van het vonnis is hierna bepaald op vandaag.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1
[eiseres] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 11 april 2016 bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van Helpende Plus, tegen een maandsalaris van € 1.469,52 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.2
In de arbeidsovereenkomst staat voor zover hier van belang, de volgende bepaling opgenomen:
“(…)Artikel inzake Verklaring Omtrent Gedrag
Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de werknemer uiterlijk de dag voordat de arbeidsovereenkomst een aanvang neemt een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) aan de werkgever dient te overleggen, bij gebreke waarvan de arbeidsovereenkomst geen aanvang vindt c.q. direct eindigt.
Als de werknemer door omstandigheden niet bij machte is geweest tijdig een VOG aan te reiken, kan de werkgever schriftelijk ontheffing verlenen hiervan. In dat geval geldt dat de werknemer binnen een termijn van 6 weken, gerekend vanaf de datum van indiensttreding, een VOG dient te overleggen, bij gebreke waarvan de arbeidsovereenkomst direct en van rechtswege eindigt na het verstrijken van die termijn (…)”.
2.3
De arbeidsovereenkomst is eerst bij brief van 20 april 2016 aan [eiseres] toegezonden. De inhoud van de brief van 20 april 2016 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…) Om ervoor te zorgen dat onze cliënten verantwoorde zorg krijgen, is bij de indiensttreding een actuele (…) (VOG) verplicht. [gedaagde] zal de aanzet tot de aanvraag doen. Binnen enkele dagen ontvangt u via de e-mail (…) een link met een aanvraagcode. Nadat u deze , binnen 5 werkdagen, heeft bevestigd met uw DigiD, zal de gemeente de VOG opsturen naar het bij hun bekende adres (…) Wanneer u de VOG heeft ontvangen, verzoeken wij u het originele VOG op de eerste werkdag, doch uiterlijk binnen zes weken na aanvang dienstverband, te tonen aan uw leidinggevende. Tevens verwijzen wij u naar het artikel VOG opgenomen in de arbeidsovereenkomst (…)”.
2.4
Bij brief van 24 mei 2016 heeft [gedaagde] , voor zover hier van belang, het volgende aan [eiseres] meegedeeld:
“(…) Gelijktijdig met het aanbieden van uw arbeidsovereenkomst heeft u een brief ontvangen waarin staat op welke wijze u een Verklaring Omtrent Gedrag aanvraagt en inlevert bij uw leidinggevende (…) Tevens is in uw arbeidsovereenkomst een artikel opgenomen inzake Verklaring Omtrent Gedrag. In dit artikel wordt vermeld dat de arbeidsovereenkomst aangegaan wordt onder de ontbindende voorwaarde dat de werknemer een Verklaring Omtrent Gedrag inlevert. U bent zelf verantwoordelijk voor het op tijd inleveren van een Verklaring Omtrent Gedrag. Daar wij tot heden niets van u ontvangen hebben en de termijn verstreken is betekent dit voor u dat wij de arbeidsovereenkomst per direct en van rechtswege ontbinden (…)”.
2.5
Bij brief van 3 juni 2016 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] , voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:
“(…) Alleen in de arbeidsovereenkomst en de begeleidende brief is melding gedaan van het moeten inleveren van de VOG. Mijn cliënte is was daarvoor al, namelijk per 11 april jl., gestart met haar werkzaamheden. Voor indiensttreding, maar ook daarna, is mijn cliënte nimmer mondeling erop gewezen dat zij verantwoordelijk was voor het tijdig verstrekken van een (actuele) VOG en de consequenties van het niet inleveren daarvan. Door een aantal persoonlijke omstandigheden is mijn cliënte uiteindelijk vergeten een VOG aan te vragen. Zoals uw organisatie weet heeft mijn cliënte zich eind april moeten ziekmelden vanwege een ontsteking aan haar baarmoeder (…) Van meet af aan heeft mijn cliënte open ( ook per mail) aangegeven hoe het met haar gaat en met welke problemen zij te kampen heeft. Er is sinds de ziekmelding veelvuldig contact geweest met haar leidinggevende (…) Bij deze contacten is er over veel zaken gesproken, maar nooit is mijn cliënte erop gewezen dat zij nog geen VOG had ingeleverd. Evenmin is haar gevraagd waarom er nog geen VOG is ingeleverd (…) Dit is merkwaardig te noemen aangezien uit de brief d.d. 24 mei jl. duidelijk blijkt dat [gedaagde] goed op de hoogte was van het feit dat er nog geen VOG was ingeleverd. De brief kwam voor mijn cliënte dan ook als een complete verrassing. Van de één op de andere dag staat cliënte, zonder enige waarschuwing vooraf, op straat (…) Uiteraard ziet cliënte in dat zij hierin ook een rol speelt. Dit maakt echter nog niet dat gesproken kan worden van een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde door [gedaagde] . Allereerst is de bepaling in de arbeidsovereenkomst niet duidelijk voor wat betreft de te verstrekken VOG (…) Dat het moet gaan om een actuele VOG (en wat is dan actueel?) is in de ontbindende voorwaarde niet opgenomen. Verder is hier sprake van een arbeidsovereenkomst die met terugwerkende kracht is ingegaan. Dit werpt de vraag op of [gedaagde] zo strikt een beroep kan doen op de genoemde zes weken termijn. Deze voorwaarde was voor aanvang van het dienstverband in ieder geval nog niet met cliënte overeengekomen. Mocht het al zo zijn dat tussen partijen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen ontbindende voorwaarde, dan zou een beroep daarop door [gedaagde] (…) in strijd zijn met goed werkgeverschap. Van [gedaagde] had redelijkerwijs verwacht mogen worden dat zij mijn cliënte erop had gewezen dat zij nog geen VOG had ontvangen. Het valt [gedaagde] aan te rekenen dat zij dit niet heeft gedaan. Dit maakt dat een beroep op de ontbindende voorwaarde haar niet toekomt (…) Op basis van het vorenstaande dient geconcludeerd worden dat er geen rechtsgeldig einde is gekomen aan het dienstverband tussen partijen. Ik infomeer u voor de volledigheid dat cliënt (…) bereid en beschikbaar is om haar werkzaamheden op eerste oproep van uw kant te verrichten (…)”.
2.6
Bij brief van 26 juni 2016 heeft (de gemachtigde van) [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] terecht een beroep heeft kunnen doen op de ontbindende voorwaarde en dat het dienstverband tussen partijen tot een einde is gekomen.
3.De vordering
3.1
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert [eiseres] bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om [eiseres] binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis te werk te stellen in de functie van Helpende Plus voor 24 uur in de week, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebrek blijft;
II. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiseres] te betalen het achterstallige salaris over de maanden mei 2016 , juni 2016 en juli 2016, ten bedrage van in totaal € 3.345,82 bruto;
III. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om aan [eiseres] te betalen het aan haar toekomende salaris c.a. over alle in de toekomst opeisbaar wordende termijnen, te voldoen voor de vervaldata, tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
IV. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente over het uit punt II en III voortvloeiende en door [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigde bedrag vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;
V. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te weten 50 % van het uit punt II en III voortvloeiende en door [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigde bedrag;
Subsidiair
VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres] ten bedrage van € 6.787,23 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
VII. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente over het uit punt VI voortvloeiende en door [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigde bedrag vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair en subsidiair
VIII. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten, thans begroot op € 875,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
IX. [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting , te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
[gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.3
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
De kantonrechter acht het ingevolge artikel 254 Rv vereiste spoedeisend belang, wat overigens ook niet is weersproken door [gedaagde] , in voldoende mate aanwezig, zodat [eiseres] ontvankelijk is in haar vorderingen.
4.2
Verder dient in deze procedure in kort geding ervan uit te worden gegaan, dat een voorlopige voorziening, zoals gevraagd, alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure de vorderingen van [eiseres] een zodanige kans van slagen hebben dat gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen en de kantonrechter moet, gezien de aard van de onderhavige procedure, thans uitgaan van de feiten met een beperkte toetsing. Voor een uitgebreid feitenonderzoek is in deze procedure, gelet op haar karakter en aard, geen plaats.
4.3
Centraal in dit geschil staat de vraag of de arbeidsovereenkomst per 24 mei 2016 rechtsgeldig is beëindigd. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is dit niet het geval. De kantonrechter overweegt als volgt (ervan uitgaande dat er in casu sprake is van een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde, waarover later in dit vonnis meer).
4.4
[gedaagde] beroept zich op een in de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2. [gedaagde] stelt dat deze bepaling een ontbindende voorwaarde inhoudt, waarvan de vervulling objectief bepaalbaar is en waarvan de voorwaarde is vervuld.
4.5
[eiseres] heeft onder meer aangevoerd dat de ontbindende voorwaarde, waarvan zij overigens heeft betwist dat deze tussen partijen is overeengekomen, niet verenigbaar is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht en niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft geleid.
4.6
Vooropgesteld dient te worden dat niet uitgesloten is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens de vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde. Bij de vraag of dit het geval is, komt echter grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Hierbij is met name ook de vraag van belang of de werkgever zelf invloed kan uitoefenen op de vervulling van de voorwaarde dan wel dat die vervulling geheel buiten de macht van de werkgever ligt.
4.7
De bewoordingen van de arbeidsovereenkomst op dat punt roepen vragen op over of de vervulling van de ontbindende voorwaarde voldoende objectief bepaalbaar is. Een directe, van rechtswege beëindiging verhoudt zich slecht tot de opgesomde gebeurtenissen voor zodanige beëindiging, aangezien hiervan lastig een - voor de werknemer duidelijk - moment te bepalen is waarop de desbetreffende gebeurtenis is ingetreden. Terwijl dat het moment is waarop volgens de arbeidsovereenkomst de ontbindende voorwaarde vervuld zal zijn en de arbeidsovereenkomst van rechtswege zal zijn geëindigd. Uit het handelen van [gedaagde] in de onderhavige kwestie volgt voorts dat zij er in de praktijk ook niet vanuit is gegaan dat het enkele feit dat een in de arbeidsovereenkomst genoemde gebeurtenis lijkt te zijn ingetreden, automatisch het einde van de arbeidsovereenkomst betekende, maar dat dit eerst het geval was toen daarop door [gedaagde] expliciet een beroep is gedaan, namelijk bij brief van 24 mei 2016. Immers, ook nadat [eiseres] niet uiterlijk de dag voordat de arbeidsovereenkomst een aanvang heeft genomen (op 11 april 2016) de VOG heeft overgelegd en bovendien niet gebleken is dat [gedaagde] [eiseres] in dat geval een schriftelijke ontheffing heeft verleend, bleef de arbeidsovereenkomst volgens [gedaagde] - zij het voor een periode van 6 weken - voortbestaan.
4.8
Desgevraagd heeft [gedaagde] ter zitting op vragen van de kantonrechter aangevoerd dat zij [eiseres] erop zou hebben gewezen dat het niet overleggen van de VOG gevolgen zou kunnen hebben voor het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, mits [gedaagde] tijdig gesignaleerd zou hebben dat [eiseres] de VOG nog niet had overgelegd. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet alsnog de gelegenheid is geboden om binnen een nader door [gedaagde] te bepalen termijn de VOG te laten overleggen. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten en zij zich zonder enige voorafgaande waarschuwing heeft beroepen op de ontbindende voorwaarde, terwijl er in de periode tussen 29 april en 24 mei 2016 wel veelvuldig contact is geweest tussen [eiseres] en haar leidinggevende, heeft [gedaagde] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat het al dan niet vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde mede afhankelijk is van het subjectieve oordeel van [gedaagde] , wat aan de geldigheid van deze voorwaarde in de weg staat.
4.9
Daarbij komt nog dat [gedaagde] , zoals [eiseres] onweersproken heeft gesteld, niet over een door [eiseres] ondertekende arbeidsovereenkomst beschikt. Voor een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is niet wettelijk vereist, zoals voor een concurrentiebeding, dat een dergelijke voorwaarde schriftelijk moet zijn overeengekomen. Echter, een contractuele bepaling die de voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst - ter bescherming van de werknemer - dwingend voorgeschreven procedures buiten toepassing laat en aldus onzekerheid over het voorbestaan van de (voor onbepaalde tijd gesloten) arbeidsovereenkomst voor de werknemer met zich meebrengt, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter uitdrukkelijk tussen werkgever en werknemer schriftelijk te zijn overeengekomen. Nu [eiseres] de arbeidsovereenkomst waarin de ontbindende voorwaarde is opgenomen niet heeft ondertekend, blijkt daaruit niet dat de ontbindende voorwaarde zoals weergegeven in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Dat [eiseres] op de hoogte is van het vereiste om een VOG te overleggen, is daartoe ook niet voldoende. Hieruit volgt immers nog niet dat zij ervan op de hoogte is dat het niet of niet tijdig overleggen van een VOG een ontbindende voorwaarde is (en dat zij met de inhoud daarvan bekend en akkoord is). De kantonrechter tekent daar nog bij aan dat gebleken is dat [eiseres] al met ingang van 11 april 2016 in dienst van [gedaagde] is getreden en dat de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst eerst bij brief van 20 april 2016 aan [eiseres] is toegezonden. [eiseres] heeft voorts in dit verband gesteld dat ook in het arbeidsvoorwaardengesprek (op 29 maart 2016) niet is gesproken over een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Daarom kan voorshands niet aangenomen worden dat de ontbindende voorwaarde tussen partijen is overeengekomen.
4
Gelet op het voorgaande, concludeert de kantonrechter voorshands dat de bodemrechter waarschijnlijk tot het oordeel zal komen dat het per 24 mei 2016 gegeven ontslag nietig is. De kantonrechter ziet derhalve reden om de vordering van [eiseres] ter zake van de wedertewerkstelling toe te wijzen.
Het voorgaande zal kracht worden bijgezet door te bepalen dat [gedaagde] een dwangsom zal verbeuren voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde] niet voldoet aan dit vonnis. De hoogte van de dwangsom wordt bepaald op € 500,00 per dag, met een maximum van € 25.000,00
4.11
Uitgaande van de nietigheid van het op 24 mei 2016 gegeven ontslag zal er in deze procedure van uitgegaan moeten worden dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] na 24 mei 2016 ononderbroken is voortgezet. Nu [eiseres] zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, is [gedaagde] tevens gehouden om het loon aan [eiseres] door te betalen. [gedaagde] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het bruto salaris van [eiseres] € 1.469,52 per maand bedraagt. Gelet hierop zal met betrekking tot de periode vanaf 24 mei 2016 tot en met juli 2016 een bedrag van € 3.318,77 aan achterstallig salaris worden toegewezen (€ 379,23 + € 1.469,52 + € 1.469,52). Tegen de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat ook de wettelijke rente hierover kan worden toegwezen.
4.12
Voor wat betreft de gevorderde wettelijke verhoging wordt als volgt overwogen. Nu de bedoeling van de wettelijke verhoging is om werkgevers een prikkel te geven tijdig te betalen, terwijl de onderhavige beslissing slechts een voorlopig karakter heeft, zal om die reden de wettelijke verhoging worden bepaald op een eenmalig bedrag van € 750,00.
4.13
[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. In dit verband is echter niet gesteld dat ter zake de betaling van achterstallige loonbedragen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Verder heeft [eiseres] nagelaten om de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW te overleggen, waardoor naar het oordeel van de kantonrechter in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv. Gelet hierop dient deze vordering daarom als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
4.14
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten bedragen in totaal € 578,88 en bestaan uit € 99,88 voor de dagvaarding, € 79,00 wegens het griffierecht en € 400,00 voor het salaris van de gemachtigde van [eiseres] .
5.De beslissing in kort geding
De kantonrechter, recht doende in kort geding:
- veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te werk te stellen in de functie van Helpende Plus voor 24 uur in de week, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte daarvan voor het geval deze veroordeling niet wordt nagekomen, tot een maximum van € 25.000,00;
- veroordeelt [gedaagde] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen het salaris over de periode vanaf 25 mei 2016 tot en met juli 2016 ten bedrage van € 3.318,77, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 750,00, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris vanaf de dag waarop de onderscheidende bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van algehele voldoening
- veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen het salaris c.a., over de periode vanaf 1 augustus 2016 tot en met de datum waarop het dienstverband rechtmatig en regelmatig zal eindigen, telkens voor zover dit salaris in voornoemde periode daadwerkelijk is vervallen en opeisbaar is geworden, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris telkens vanaf de dag waarop de afzonderlijke bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiseres] tot op heden begroot op € 578,88, daarin begrepen een bedrag van € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde van [eiseres] ;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Kerkhofs, en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016.