ECLI:NL:RBZWB:2015:9007

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: 4482346 AZ 15-104

Beschikking d.d. 9 november 2015 in de zaak van:

[voornamen verzoeker] [verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

verder te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. I. Ouwehand, jurist bij FNV Individuele Belangenbehartiging,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

verwerende partij,

verder te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. I.O.D.V. Wetzels, advocaat te Breda.

1.Het procesverloop

1.1

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 30 september 2015 ontvangen verzoekschrift met producties;

b. het daarop ontvangen verweerschrift met producties.

1.2

Op maandag 26 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.De feiten

In rechte staat het navolgende vast - voor zover hier relevant -:

[verzoeker] is per 27 oktober 2014 voor de bepaalde duur van één jaar als chauffeur in dienst getreden bij [verweerster] . Zijn basisloon bedroeg laatstelijk € 2.166,84 bruto per
Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg (nader “de cao”) van toepassing.
Met uitzondering van de periode medio maart 2015 tot eind mei 2015, is [verzoeker] voornamelijk ingezet op ritten naar het Ruhrgebied in Duitsland.
[verzoeker] heeft zich herhaaldelijk kritisch uitgelaten over onder meer de rittenplanning en de wijze van verloning. Op zijn initiatief is door de Stichting VNB (FNV) onderzoek ingesteld naar de naleving van de cao door [verweerster] .
Op 10 juni 2015 is [verzoeker] wegens een medische aandoening (klacht van de luchtwegen) uitgevallen voor het eigen werk. Na enige strubbelingen over - de passendheid van - passend vervangend werk heeft [verzoeker] vanaf 18 juni 2015 vervangende werkzaamheden voor [verweerster] verricht.
Op of omstreeks 25 juni 2015 heeft [verzoeker] een medische behandeling ondergaan. In het rapportageformulier spreekuur van bedrijfsarts [bedrijfsarts] van 15 juni 2015 is de verwachting uitgesproken, dat [verzoeker] na die behandeling gedurende circa
Nadat [verzoeker] op 2 juli 2015 niet op het werk verscheen, is per 6 juli dan wel 8 juli 2015 een loonstop toegepast. [verzoeker] is daarover geïnformeerd bij email van 8 juli 2015.
Op 10 juli 2015 is [verzoeker] schriftelijk aangezegd, dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd en derhalve zal eindigen per 26 oktober 2015.
Op 13 juli 2015 heeft [verzoeker] het eigen werk hervat.
Op 20 juli 2015 is [verzoeker] niet om uiterlijk 04.30 uur vertrokken voor een rit naar Duitsland. Die dag is hem schriftelijk als volgt bericht: “
Op 31 juli 2015 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum wordt hem als volgt verweten: “
[verzoeker] heeft tegen het hem gegeven ontslag geprotesteerd, aanvankelijk bij eigen mailbericht van 2 augustus 2015 en nadien ook bij brief van zijn gemachtigde van

3.Het verzoek

3.1

Het - primaire - verzoek van [verzoeker] strekt tot, kort gezegd, vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet en (door)betaling van zijn salaris met vakantietoeslag, wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke kosten. Voor zover het tevens wedertewerkstelling omvat, wordt reeds thans overwogen, dat bij behandeling en beslissing van dit onderdeel van het verzoek geen belang - meer - bestaat, nu ook indien het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig blijkt te zijn (gegeven), de arbeidsovereenkomst, wegens ommekomst van de daarin bepaalde duur van 1 jaar, in ieder geval van rechtswege is geëindigd per 26 oktober 2015. Het bij verzoekschrift gedane subsidiaire verzoek is door [verzoeker] ter zitting ingetrokken.

3.2

[verzoeker] legt aan zijn verzoek in essentie ten grondslag, dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Hij betwist dat het relaas van [verweerster] omtrent de feiten en omstandigheden juist is. Volgens hem is van werkweigering geen sprake (geweest) en was er, naast het feit dat de hem gegeven opdracht voor 31 juli 2015 binnen de planning niet rechtsgeldig kon worden verricht, ook sprake van arbeidsongeschiktheid.

4.Het verweer

[verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek. In haar visie is het ontslag op staande voet tijdig en terecht gegeven, waartoe zij samengevat stelt, dat [verzoeker] , na een reeks van incidenten, op 30 juli 2015 een redelijke dienstopdracht voor 31 juli 2015 heeft geweigerd. Daarbij zou hij tegen haar instructies geen rusttijd hebben genomen, maar naar huis zijn gereden. Hij zou daarbij, omdat hij boven de rij- en rusttijden uitkwam, onderweg een nieuwe tachograafschijf hebben ingevoerd, vervolgens hebben geweigerd de tachograafschijven aan [verweerster] te overhandigen en uiteindelijk haar directeur hebben gedreigd deze te zullen aanrijden met zijn personenauto, indien hij niet uit de weg zou gaan.

5.De beoordeling

5.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en - in het verlengde daarvan - of [verweerster] moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon c.s..

5.2

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig, binnen de daartoe in artikel 7:686a onder lid 4 onderdeel a BW genoemde vervaltermijn van 2 maanden, ingediend.

5.3

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet, hetgeen hier niet het geval is.

5.4

Uit het verloop van de gebeurtenissen, zoals door partijen uitvoerig geschetst, is voldoende gebleken, dat [verzoeker] een gewaarschuwd man was, toen hij [verweerster] op 30 juli 2015 kenbaar maakte niet te hebben gerekend op een opdracht, een rit naar Duitsland, voor de volgende dag en hij die rit vervolgens ook niet heeft uitgevoerd. Waar [verweerster] [verzoeker] in dit verband werkweigering ofwel ongeoorloofd werkverzuim verwijt, verweert [verzoeker] zich met onder meer een beroep op ziekte.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt [verweerster] in dat geval de bewijslast van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Zij dient in beginsel te bewijzen dat [verzoeker] arbeidsgeschikt was. Onder omstandigheden kan reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast.

5.5

Niet in geschil is dat [verzoeker] [verweerster] , circa 2 uur na haar mailbericht van 30 juli 2015 van 18.25 uur met als onderwerp “dienstweigering”, als onderdeel van een uitvoerige schriftelijke reactie per mail heeft bericht: “morgenochtend zal ik eerst naar de huisarts gaan om reden van ziekmelding wegens een geestelijke toestand die samenwerking met de werkgever en de besturing van diens voertuigen in de weg staat”. Ook indien wordt aangenomen dat [verzoeker] zich hiermee - op correcte wijze - bij [verweerster] heeft ziek gemeld, kan er op basis van de stukken niet van worden uitgegaan dat hij op 31 juli 2015 werkelijk arbeidsongeschikt was. Naast het feit dat [verzoeker] heeft nagelaten van medici afkomstige stukken over zijn gezondheidstoestand in het geding te brengen (ook in het kader van de loonvordering is geen deskundigenverklaring overgelegd), heeft hij geen gevolg gegeven aan de oproep te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts van 6 augustus 2015. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] de gestelde verhindering daartoe wegens vakantie in het buitenland, tijdig aan het UWV of de bedrijfsarts heeft medegedeeld.

5.6

Hoewel de bewijslast als hiervoor bedoeld op grond van het sub 5.4 overwogene in beginsel op [verweerster] rust had [verzoeker] daartoe aanknopingspunten moeten bieden (vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d 1 april 2014; ECLI:NL:GHARL:2014:2600). [verzoeker] heeft daaraan niet, althans onvoldoende voldaan, waarmee hij de stelling van [verweerster] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim in zoverre onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat [verzoeker] op 31 juli 2015 een huisarts zou hebben geconsulteerd, zoals hij nog heeft gesteld, is evenmin gebleken. Stukken dienaangaande zijn niet overgelegd of aangeboden, laat staan een verklaring met betrekking tot de medische (on)geschiktheid van [verzoeker] . Ook in zoverre ontbreken aanknopingspunten dat [verzoeker] ziek en/of arbeidsongeschikt was, althans verhinderd was de hem voor 31 juli 2015 opgedragen rit uit te voeren.

5.7

De stelling van [verzoeker] , dat die rit niet binnen de planning rechtsgeldig kon worden verricht, omdat die planning niet in overeenstemming was met de rij- en rusttijdenwetgeving, gaat wellicht op, indien hij donderdagavond 30 juli zou zijn gesommeerd die avond eerst nog terug naar Roosendaal te rijden, alvorens de volgende ochtend om 8.00 uur een vracht bij een bedrijf in Dueren (Duitsland) te lossen, maar een dergelijke instructie blijkt niet uit de overgelegde tekstberichten uit de boordcomputer van de vrachtwagen, die in de visie van [verzoeker] leidend zijn. Het bericht van 30 juli 2015 om 18:40 uur, dat daar volgens [verzoeker] op wijst, vermeldt slechts: “laat de trailer er maar achter hangen”. Een - nieuwe - instructie om naar Roosendaal te rijden wordt daarin niet gelezen, laat staan dat daaruit kon en mocht worden afgeleid dat [verzoeker] , zoals hij heeft gesteld, niet meer de volgende dag naar Duitsland werd verwacht te rijden. Een dergelijke lezing of uitleg van dit bericht staat (ook) op gespannen voet met de inhoud van het mailbericht, dat [verweerster] [verzoeker] kort daarvoor, om 18:25 uur, heeft toegezonden, waarin [verzoeker] dienstweigering wordt verweten en hem door [verweerster] is aangezegd, dat zij zich zou beraden over nader te nemen stappen, indien [verzoeker] zou besluiten de volgende dag niet te rijden. Aan dit bericht is die avond onweersproken om 18:08 uur een telefoongesprek tussen partijen vooraf gegaan. Gegeven dit tijdstip vond het gesprek, waarover [verzoeker] in zijn weergave van de feiten niet rept, maar waarvan hij het bestaan niet weerspreekt, plaats, direct nadat [verzoeker] om 18:06 uur via de boordcomputer bezwaar had gemaakt tegen de rit naar Duitsland de volgende dag, in die zin dat hij stelde daarop, gelet op diensturen en rijtijden, niet te hebben gerekend en hij om 18:07 uur aangaf dat lossen bij Mepavex (Bergen op Zoom) niet meer ging lukken. Mede gelet op de mail van 18:25 uur is niet onwaarschijnlijk en ligt daarmee in lijn, dat [verzoeker] tijdens het gesprek om 18:08 uur is opgedragen om, in verband met het door hem gestelde bereiken van de maximale rijtijd, in Eindhoven te overnachten, alvorens de volgende dag naar Roosendaal en vervolgens Dueren te rijden, zoals [verweerster] heeft gesteld. [verzoeker] heeft dit, mede bezien tegen de achtergrond van het voren overwogene, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Maar ook indien (tijdens het gesprek) een dergelijke overnachting niet zou zijn opgedragen of ter sprake zijn geweest, blijft overeind de opdracht om de volgende dag naar Duitsland te rijden, waaraan geen gevolg is gegeven en waarbij komt, dat [verzoeker] ook volgens eigen stelling, die dag om en nabij Eindhoven al ten minste 10 rij-uren had gemaakt en had moeten stoppen, maar niettemin - zonder aantoonbaar gebleken instructie daartoe - naar Roosendaal is doorgereden. Daarbij heeft hij kennelijk - gegeven de inhoud van het mailbericht van 18:25 uur - een nieuwe tachograafschijf ingevoerd, nog voordat hij de, in eigen - betwiste -visie, nieuwe instructie van 18:40 uur ontving.

5.8

[verweerster] heeft kunnen en mogen besluiten dit verzuim en gedrag met een ontslag op staande voet te sanctioneren, te meer nu zij eerder in de richting van [verzoeker] duidelijk heeft uitgedragen dat het niet uitvoeren van werkzaamheden zonder opgaaf van een geldige reden een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. In weerwil van hetgeen [verzoeker] daaromtrent heeft gesteld, lijkt het er op basis van de overgelegde rapportages van de bedrijfsarts en case-manager op, dat [verzoeker] niet heeft mogen aannemen dat hij niet in staat was passend werk te verrichten op het moment dat hij weigerde de door [verweerster] begin juli 2015 aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren en dat de toen toegepaste tijdelijke loonstop terecht is geweest. Evenzo lijkt terecht, de waarschuwing die [verzoeker] op maandag 20 juli 2015 is gegeven, omdat hij die dag niet volgens opdracht (om uiterlijk 04:30 uur) naar Duitsland is vertrokken. Dat die opdracht hem niet heeft bereikt wegens de installatie van nieuwe antivirussoftware, staat er niet aan in de weg dat [verzoeker] zelf bij [verweerster] had kunnen informeren naar de bedoeling voor die maandag, toen de - ontvangst van de - gebruikelijke werkinstructie (op zondag) uitbleef. Wat daar ook verder van zij, evident is dat [verweerster] , door deze en andere incidenten, een gewaarschuwd man was, toen hij besloot de opdracht voor 31 juli 2015 niet uit te voeren.

5.9

Dat die opdracht, om op 31 juli 2015 naar Duitsland af te reizen en - in het verlengde
daarvan - in de nacht daaraan voorafgaand te overnachten in of nabij Eindhoven, niet als redelijk of strijdig met wet en/of cao zou kunnen of moeten worden aangemerkt, is niet aannemelijk (gemaakt). Niet is gebleken dat [verzoeker] op enig moment is toegezegd, dat hij tijdens ritten als chauffeur voor [verweerster] niet meer zou hoeven overnachten. Dat [verzoeker] in de periode van medio maart 2015 tot eind mei 2015 feitelijk geen overnachtingen heeft gemaakt maakt dat niet anders, nu voldoende is toegelicht, dat dit een tijdelijke situatie betrof, omdat [verzoeker] toen werd ingezet op dagritten binnen Nederland. De mail van 26 maart 2015 waaraan [verzoeker] in dit verband refereert ziet op die situatie.

5.1

[verweerster] heeft [verzoeker] , nadat zij hem er in haar mailbericht van 30 juli 2015 op had gewezen, zich de volgende dag te zullen beraden over nader te nemen stappen indien hij zou besluiten niet te willen rijden, die volgende dag - 31 juli 2015 -, toen [verzoeker] niet naar Duitsland was vertrokken, op staande voet ontslagen, waarmee zij in voldoende mate heeft voldaan aan het onverwijldheidsvereiste.

5.11

Dit alles leidt er reeds toe dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag als rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. De overigens naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leiden niet tot een andersluidende beslissing en behoeven daarom geen - nadere - bespreking.

5.12

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. Het verzoek tot (door)betaling van loon en de daarop gebaseerde nevenverzoeken treft eenzelfde lot.

5.13

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

6.De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek van [verzoeker] af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit geding, tot op heden begroot op € 400,-- aan salaris voor de gemachtigde van [verweerster] , te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de 15e dag na betekening van deze beschikking tot aan de dag van de algehele voldoening;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. N.C.M. Koch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 9 november 2015, in tegenwoordigheid van de griffier