ECLI:NL:RBZWB:2014:781

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, enkelvoudige kamer

Procedurenummer AWB 13/2976

uitspraak van 11 februari 2014

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats],

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Terneuzen,

de inspecteur.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van de inspecteur van 8 mei 2013 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 opgelegde naheffingsaanslag kansspelbelasting, aanslagnummer [aanslagnummer] (hierna: de aanslag).

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2014 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn vriendin en van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Steenbergen en diens zoon, en namens de inspecteur, [verweerder]. De zaken met procedurenummer 13/2976 en 13/1975 zijn gelijktijdig ter zitting behandeld.

1.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2.Gronden

2.1.

Belanghebbende is woonachtig in Nederland. Onder de gebruikersnaam (‘nickname’) [nickname] neemt hij deel aan buitenlandse pokerspelen via internet.

2.2.

De internetpokerbedrijven waar belanghebbende over 2008 resultaten heeft behaald zijn [A], gevestigd [buitenland 1], en [B], gevestigd [buitenland 2].

2.3.

Met dagtekening 6 maart 2013 heeft de inspecteur een naheffingsaanslag kansspelbelasting (hierna: KSB) over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 opgelegd naar een bedrag van € 8.797. De aanslag is berekend naar een tarief van 29% over de grondslag die de inspecteur heeft gebaseerd op de onderstaande ontvangen prijzen van januari t/m oktober vanaf € 454 en de behaalde resultaten over de maanden november en december behaald bij [A] als vermeld op de website [website]. Voor de omrekening van de valuta is de maandkoers van de ECB gebruikt.

Maand

[A] $

euro's

Feb

1.538,32

1.043,07

April

18.616,06

11.818,97

Mei

2.492,01

1.601,86

Juni

3.356,57

2.158,15

november

455,92

358,09

December

17.964,49

13.357,49

totaal

44.423,37

30.337,63

2.4.

Belanghebbende heeft tegen de onderhavige aanslag bij brief van 4 april 2013 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 mei 2013 de aanslag gehandhaafd.

2.5.

In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld. Belanghebbende stelt primair dat de aanslag dient te worden vernietigd en subsidiair dat deze ten hoogste € 3.644,10 (resultaat [A] € 13.577,16 ($ 19.051,44) *29%) bedraagt. De inspecteur acht het beroep ongegrond. Voor zover de aanslag te hoog is vastgesteld, beroept de inspecteur zich op interne compensatie omdat de ontvangen prijzen/resultaten van [B] van in totaal € 9.018 ($ 13.498 = $ 9.926,17 (mei) +

$ 921,60 (juni) + $ 2.750,22 (december)) niet in de aanslag zijn verwerkt. De aanslag is derhalve € 2.615 (29% van € 9.018) te laag vastgesteld.

2.6.

Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

1. Is het internetpokerspel ten onrechte aangemerkt als een kansspel?

2. Is de maatstaf van heffing over de prijzen/resultaten van de buitenlandse internetkansspelen in strijd met het Unierecht, waaronder het vrije verkeer van diensten (artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: WvEU-Verdrag)?

3. Is sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel?

4. Is de gewijzigde wetgeving van de KSB ten onrechte met ingang van 1 november 2008 toegepast in plaats van met ingang van 1 januari 2008?

5. Is sprake van een onredelijke heffing?

Belanghebbende beantwoordt voormelde vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.

2.7.

Verder heeft belanghebbende gesteld dat het pokerspelen vergeleken moet worden met inkomsten uit overige werkzaamheden. Hij bepleit de verrekening van opbrengsten uit pokerspelen met later geleden verliezen op jaarbasis. Bij inkomsten uit overige werkzaamheden wordt namelijk naar het jaarresultaat gekeken en omdat belanghebbende heeft getracht inkomen met het pokerspelen te verwerven, dienen diezelfde regels te gelden voor de heffing van kansspelbelasting. Het jaarresultaat is nihil. Tot slot heeft belanghebbende gesteld dat het niet redelijk is dat hij belasting is verschuldigd over sporadische momentwinsten die een maand later al weer verloren zijn. Hij acht coulance op zijn plaats. De inspecteur acht de regels voor de inkomstenbelasting voor deze procedure niet van belang en ziet geen ruimte voor een compromis of coulanceregeling.

2.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanbieders van de internet pokerspelen [A] en [B] buiten de EU gevestigde aanbieders van internet pokerspelen zijn.

2.9.

De rechtbank zal eerst ingaan op de stelling van belanghebbende met betrekking tot de ingangsdatum van de wetswijziging. De rechtbank is van oordeel dat de Wet van 11 september, houdende wijziging van de Wet op de kansspelbelasting in verband met kansspelen via internet (Staatsblad 2008, nr. 385), voor het eerst van toepassing is over het tijdvak november 2008. In artikel II van voormelde wet staat vermeld dat deze wet in werking treedt met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en van toepassing is op tijdvakken die aanvangen na inwerkingtreding van deze wet. De wet is geplaatst in het Staatsblad van 2 oktober 2008. Gelet op het voorgaande is de wetswijziging in werking getreden op 3 oktober 2008. Uit artikel 8a in verbinding met artikel 3, eerste lid, onderdeel c KSB volgt dat het tijdvak waarover aangifte KSB dient te worden voldaan een kalendermaand betreft. Het eerste tijdvak dat aanvangt na 3 oktober 2008 is het tijdvak van 1 november 2008 tot en met 30 november 2008. De gewijzigde tekst is daarmee voor het eerst van toepassing over het tijdvak november 2008. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.

2.10.

Artikel 1 KSB luidde van 1 januari 2008 tot 3 oktober 2008 als volgt:

“ Onder de naam kansspelbelasting wordt een directe belasting geheven van :

a. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse casinospelen.

b. de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijn casinospelen.

c. de binnen het Rijk wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen.”

2.11.

Met ingang van 3 oktober 2008 luidt voormeld artikel 1 KSB als volgt:

“ Onder de naam kansspelbelasting wordt een directe belasting geheven van :

a. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse casinospelen, (..);

b. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

c. de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen, kansspelautomaatspelen of kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

d. de binnen het Rijk wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen, niet zijnde kansspelen welke via internet worden gespeeld;

e. de binnen het Rijk wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld. “

2.12.

Onder kansspelen wordt ingevolge artikel 2, eerste lid, onderdeel a KSB verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar (voor zover van belang):

“a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschied door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, (..);”.

Ingevolge lid 2 van dit artikel worden kansspelen als binnenlands beschouwd indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, van wie een of meer binnen het Rijk wonen of zijn gevestigd. Kansspelen worden ingevolge lid 3 als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.

2.13.

Ingevolge artikel 3, eerste lid KSB werd tot 3 oktober 2008 de belasting als volgt geheven:

“a. in de gevallen waarin artikel 1, letter a, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een en ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen;

b. in de gevallen waarin artikel 1, letter b, of letter c, van toepassing is, naar de prijzen.”

2.14.

Met ingang van 3 oktober 2008 is het eerste lid van artikel 3 KSB als volgt gewijzigd:

“a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in het tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

b. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is, naar de prijzen,

c. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van toepassing is, naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.”

2.15.

Van de belasting was tot 3 oktober 2008 op grond van artikel 4, eerste lid KSB in alle gevallen vrijgesteld, de prijs welke niet meer bedraagt dan € 454 en de prijs welke niet uitgaat boven de prestatie welke staat tegenover de deelneming uit hoofde waarvan aanspraak op de prijs bestaat. Met ingang van 3 oktober 2008 geldt voormeld artikel slechts indien artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is.

2.16.

De belasting bedraagt ingevolge artikel 5 KSB 29 percent. Voor 3 oktober 2008 gold dit percentage alleen in de gevallen waarin artikel 1, letter b, of letter c, van toepassing was.

2.17.

Tot 3 oktober 2008 luidde artikel 5a KSB als volgt:

“ 1. In de gevallen waarin artikel 1, letter a, van toepassing is, moet de in een tijdvak verschuldigd geworden belasting op aangifte worden voldaan.

2. De belasting wordt verschuldigd op het tijdstip waarop de prijs ter beschikking wordt gesteld.

3. Indien het in artikel 3, eerste lid, letter a, bedoelde verschil over een tijdvak negatief is, wordt het verrekend met het positieve verschil over een volgend tijdvak. De verrekening geschiedt in de volgorde waarin zich negatieve en positieve verschillen voordoen.”

2.18.

Vanaf 3 oktober 2008 is artikel 5a KSB als volgt gewijzigd:

“ In de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, moet de in een tijdvak verschuldigd geworden belasting op aangifte worden voldaan.

2. De belasting is verschuldigd op de laatste dag van het tijdvak, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a.

3. Indien het in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, bedoelde verschil over een tijdvak negatief is, wordt het verrekend met het positieve verschil over een volgend tijdvak. De verrekening geschiedt in de volgorde waarin zich negatieve en positieve verschillen voordoen.”

2.19.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat sprake is van een behendigheidsspel omdat het resultaat van het pokerspel afhankelijk is van de behendigheid, kennis en tactiek van de speler. De rechtbank acht aannemelijk dat het resultaat dat een deelnemer met het pokerspel behaalt, mede bepaald wordt door zijn behendigheid, kennis en tactiek. Dat is echter onvoldoende voor het oordeel dat deelnemers in het algemeen overwegende invloed kunnen uitoefenen op het spelresultaat. Óf een pokerspeler met zijn behendigheid, kennis en tactiek daadwerkelijk succes boekt, hangt, naar de rechtbank aannemelijk acht, namelijk in zodanige mate af van onvoorspelbare factoren die zich bovendien aan beïnvloeding door de pokerspeler onttrekken, dat een gunstig resultaat afhankelijk blijft van toevalsfactoren, namelijk de uitgedeelde kaarten en de bevattelijkheid van de medespelers voor tactieken van anderen. Voor de vraag of sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling is voorts beslissend welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij het spel behaalt, of ook wel hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt (vergelijk Hof Amsterdam, 27 juni 2013, nr. 11//00975, ECLI: NL:GHAMS:2013:2316).

2.20.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de verrekening van verliezen op grond van artikel 5a, lid 3 KSB alleen geldt voor binnenlandse kansspelen en niet voor buitenlandse kansspelen via internet. Deze ongelijke behandeling is volgens belanghebbende in strijd met het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel.

2.21.

Het wettelijke systeem zoals weergegeven in 2.10 tot en met 2.18, houdt in dat bij buitenlandse internetpokerspelen KSB wordt geheven van de deelnemer, terwijl bij binnenlandse internetpokerspelen geheven wordt van de organisator. Voorts verschilt de maatstaf van heffing. Bij buitenlandse internetpokerspelen werd geheven over elke prijs van € 454 of meer en vanaf het tijdvak november 2008 over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten. De speler kan verliezen niet verrekenen met winsten van een volgend tijdvak. Bij binnenlandse internetkansspelen geldt als heffingsmaatstaf het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen. Bij organisatoren wordt dus uitgegaan van het saldo van alle spelers in een tijdvak. Verliezen kan een organisator voorts verrekenen met de winsten van een volgend tijdvak. In het navolgende zal de rechtbank veronderstellenderwijze ervan uitgaan dat buitenlandse internetpokerspelen en binnenlandse internetpokerspelen als gelijke gevallen moeten worden aangemerkt.

2.22.

Voor binnen de EU gevestigde aanbieders van buitenlandse internetkansspelen levert het in 2.20 uiteengezette verschil in behandeling een belemmering op van het beginsel “vrije verkeer van diensten” in de zin van artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: WvEU-Verdrag. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van Hof Amsterdam 12 september 2013, nrs.12/00450, 12/00451 en 12/00454, ECLI:NL:GHAMS:2013:341, rechtsoverweging 4.5.3.

Nu de rechtbank met partijen van oordeel is dat de buitenlandse aanbieders van de internetkansspelen [A] en [B] niet in de Europese Unie (EU) zijn gevestigd (want in derdelanden), is hier echter geen sprake van dienstenverkeer binnen de EU. Hierdoor kan belanghebbende geen geslaagd beroep doen op artikel 56 van het WvEU-Verdrag (belemmering van het vrije verkeer van diensten). Ter zake van verkeer met derdelanden kan slechts een beroep worden gedaan op het beginsel “vrije verkeer van kapitaal” in de zin van artikel 63 van het WvEU-Verdrag. De rechtbank is van oordeel dat de kapitaalbeweging die gepaard gaat met deelname aan internetpokerspelen opgaat in het met die deelname gemoeide dienstenverkeer. Een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer is dan niet mogelijk (vergelijk het arrest van het HvJ van 3 oktober 2006, C-452/04, Fidium Finanz, NJ 2007, 185, evenals rechtsoverweging 4.4.3 van voornoemde uitspraak van Hof Amsterdam). Gelet op het voorgaande faalt het beroep van belanghebbende op het unierecht.

2.23.

Voor zover belanghebbende heeft willen stellen dat het gelijkheidsbeginsel in de zin van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR is geschonden, overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR verbieden alleen ongelijke behandeling van gelijke gevallen indien hiervoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. In het arrest van het EHRM van 29 april 2008, zaak Burden, no. 13378/05, EHRC 2008/05 heeft het Hof geoordeeld dat hiervan alleen sprake is indien het gemaakte onderscheid geen gerechtvaardigde doelstelling heeft of indien er geen redelijke verhouding bestaat tussen de maatregel die het onderscheid maakt en het daarmee beoogde gerechtvaardigde doel. Hierbij komt aan de fiscale wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.

Voorts heeft het Hof in het gewezen arrest EHRM, 4 november 2008, Carson tegen het VK, no. 42184/05, geoordeeld dat indien het
nietgaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, het oordeel van de wetgever daarbij dient te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is. Het onderscheid moet van dien aard zijn dat de keuze van de wetgever evident van redelijke grond ontbloot is (EHRM 7 juli 2011, zaak Stummer tegen Oostenrijk, no. 37452/02). De rechtbank wijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2013 over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. De rechtbank is van oordeel dat het gemaakte onderscheid in maatstaf van heffing voor binnenlandse en buitenlandse (internet)kansspelen, niet evident van redelijk grond ontbloot is. Voor het verschil in wijze van heffen wordt in de parlementaire behandeling als rechtvaardigheidsgrond voor de ongelijke behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse internetkansspelen onder meer het strikte ontmoedigingsbeleid voor het participeren in (internet) kansspelen genoemd. Het aanbieden van internetkansspelen vanuit Nederland is vooralsnog illegaal, zodat de aanbieders van de internetkansspelen voornamelijk buiten Nederland zijn gevestigd. Met deze wijze van heffing wordt getracht te voorkomen dat de effectiviteit van het Nederlandse ontmoedigingsbeleid van (internet) kansspelen teniet wordt gedaan. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat voor het gemaakte onderscheid in heffing een gerechtvaardigd doel beoogd is, waardoor geen sprake is van schending van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR.

2.24.

Voor zover belanghebbende heeft willen stellen dat er sprake is van schending van de Grondwet of de beginselen van behoorlijke wetgeving overweegt de rechtbank het volgende. De Wet op de KSB is een wet in formele zin. Aangezien de rechter op grond van artikel 120 van de Grondwet niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten in formele zin treedt, kan een verwijzing naar de Grondwet niet baten. Dit geldt eveneens voor een beroep op de beginselen van behoorlijke wetgeving. De Hoge Raad heeft immers in het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, nr. 13 822,
NJ1989, 469) overwogen dat de strekking van artikel 120 van de Grondwet zich er tegen verzet dat de rechter een formele wet aan fundamentele rechtsbeginselen toetst.

2.25.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat de resultaten die hij met internetpokeren heeft behaald op jaarbasis steeds negatief zijn geweest en dat deze resultaten voor de inkomstenbelasting als resultaat uit overige werkzaamheid gelden. Zelfs al zou hij daarin gelijk hebben, maakt dit niet dat voor de heffing van KSB het jaarresultaat als de heffingsmaatstaf kan worden gehanteerd. De Wet KSB kent een tijdvak van een maand en biedt geen mogelijkheid tot verliesverrekening zoals belanghebbende die bepleit. Bepalingen in andere wetten kunnen de Wet KSB niet opzij zetten.

2.26.

Tot slot heeft belanghebbende gesteld dat de regelgeving onredelijk uitpakt. Belanghebbende bepleit coulance. Ingevolge artikel 11 van de Wet van 1829, Stb. 28, houdende Algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, moet de rechter volgens de wet rechtspreken en mag hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet beoordelen.

2.27.

Nu niet gebleken is dat de aanslag te hoog is vastgesteld, is het beroep ongegrond verklaard.

2.28.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 11 februari 2014 door mr. W.A.P. van Roij, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.H. van Heel, griffier.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.