Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST BRABANT
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zittingsplaats: Breda
Procedurenummer: AWB 11/4886
Uitspraakdatum: 23 januari 2013
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende A] B.V., gevestigd te [plaats X] (Verenigd Koninkrijk),
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 31 december 2010 over het boekjaar 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 onder aanslagnummer [nummer].V.86.0112 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 7.500.304 (hierna: de aanslag).
1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 augustus 2011 de aanslag gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 21 september 2011, op dezelfde dag ontvangen bij de rechtbank, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2012. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde [gemachtigden], allen verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Maastricht en namens de inspecteur: [gemachtigden].
1.6. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Alle aandelen van belanghebbende worden gehouden door [moedermaatschappij A] Ltd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: moedermaatschappij). In het onderhavige jaar vormde belanghebbende samen met haar dochtervennootschap [dochtermaatschappij A] BV, eveneens in Nederland gevestigd, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.
2.2. Op 1 augustus 2007 heeft belanghebbende de inspecteur verzocht om op de voet van artikel 14a, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2007) te verklaren dat een voorgenomen juridische splitsing niet zou worden geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De inspecteur heeft positief beschikt.
2.3. Op 1 juli 2008 is de akte van afsplitsing door [notaris], notaris te Amsterdam, verleden waarbij een deel van het vermogen (de bedrijfsactiviteiten) van belanghebbende onder algemene titel is overgegaan naar de per die datum opgerichte besloten vennootschap [B BV], waarvan belanghebbende enig aandeelhouder is. Naast de deelneming in [B BV] bestonden de bezittingen en schulden van belanghebbende na de splitsing uit:
Activa
Liquide middelen € 8.235.743
Passiva
Kortlopende schuld aan [moedermaatschappij A] Ltd. € 722.622
Langlopende schuld aan [moedermaatschappij A] Ltd. € 20.705.454
2.4. Belanghebbende heeft op 2 juli 2008 al haar aandelen in [B BV] verkocht aan [C BV].
2.5. Op 17 juni 2010 heeft belanghebbende, na daartoe te zijn uitgenodigd, als binnenlands belastingplichtige aangifte vennootschapsbelasting voor het belastingjaar 2008 (hierna: de aangifte) gedaan. Daarin is een belastbaar bedrag verantwoord, na toepassing van de deelnemingsvrijstelling tot een bedrag van € 79.210.000, van € 7.500.304. Het belastbare bedrag ziet op heel het jaar 2008.
2.6. Naar aanleiding van de ingediende aangifte heeft de inspecteur, bij brief van 9 september 2010, aan belanghebbende vragen gesteld inzake de toegepaste deelnemingsvrijstelling. Daarbij is belanghebbende verzocht een gespecificeerd overzicht te verstrekken van de vermogensbestanddelen die in het kader van de juridische splitsing d.d. 1 juli 2008 zijn ingebracht in [B BV].
2.7. Bij brief van 4 november 2010 heeft de gemachtigde op deze vragenbrief gereageerd.
2.8. Bij brief van 5 november 2010 aan de inspecteur heeft de gemachtigde de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende ter discussie gesteld:
“Middels dit schrijven vragen wij graag uw aandacht inzake [belanghebbende A] BV
(hierna: “[belanghebbende A]”). Naar aanleiding van feitelijke informatie verkregen ten aanzien van de
feitelijke vestigingsplaats van [belanghebbende A], dient naar onze mening te worden geconcludeerd
dat [belanghebbende A] voor fiscale doeleinden gevestigd is in het Verenigd Koninkrijk en derhalve
niet in Nederland. In de navolgende paragrafen zullen wij uiteenzetten op welke feiten
voornoemde conclusie is gebaseerd. Indien u zich kunt verenigen met het voorgaande,
verzoeken wij u schriftelijk te bevestigen dat [belanghebbende A] voor fiscale doeleinden niet in
Nederland is gevestigd.
De fiscale vestigingsplaats van [belanghebbende A] is gelet op de volgende feiten en omstandigheden
niet in Nederland gelegen:
• De statutaire zetel van [belanghebbende A] is volgens de Kamer van Koophandel te [plaats Y] ([adres]), echter [belanghebbende A] heeft al geruime tijd geen beschikking tot kantoorruimte op voornoemde locatie. [belanghebbende A] verricht geen activiteiten te [plaats Y].
• De enige directeur van [belanghebbende A], [directeur belanghebbende], is inwoner van het Verenigd Koninkrijk.
• Sinds juli 2008 zijn er geen bestuursvergaderingen gehouden in Nederland.
• Het opstellen van de financiële administratie (boekhouding) wordt verricht in Nederland.
• Beslissingen tot winstuitdeling worden genomen in het Verenigd Koninkrijk.
• [belanghebbende A] heeft geen bankrekening in Nederland en wel in het Verenigd Koninkrijk.
• [belanghebbende A] verricht geen productieactiviteiten meer als gevolg van de verkoop van de activiteiten in 2008. Wij verwijzen hiervoor naar de eerder tussen ons gevoerde correspondentie (onder andere onze brieven van 1, 7 en 15 augustus 2007).
Op verzoek van onze cliënt vragen wij u hierbij vriendelijk het volgende schriftelijk te bevestigen:
1. Op basis van de hierboven beschreven feiten en omstandigheden wordt de fiscale vestigingsplaats van [belanghebbende A] niet geacht in Nederland te zijn.
2. Althans zal er voor de fiscale jaren 2009 en opvolgende jaren geen uitnodiging worden gedaan voor het doen van aangiftes en/of aanslagen worden opgelegd.
Wij verzoeken u vriendelijk bovenstaande overeenstemming te bevestigen door deze brief
voor akkoord te ondertekenen.”
2.9. De inspecteur heeft op 12 november 2010 aan de onder 2.8 vermelde brief, na de vierde bullit, met de pen het volgende toegevoegd:
:
“Volgens telefonisch zeggen ([V]/[P]) typefout; moet zijn Verenigd Koninkrijk”
Achter punt 1:
“Vanaf 1 januari 2009.”
Aan het slot, naast zijn handtekening:
“Dit akkoord is mede gebaseerd op uw mededeling dat liquidatie van de vennootschap aanstaande is, praktisch belang en ontbreken van andere intenties volgen hieruit.”
Vervolgens heeft de inspecteur de onderhavige brief op 12 november 2010 ondertekend en met een begeleidend schrijven geretourneerd waarin het volgende staat vermeld:
“Geachte heren [V] en [P],
Hierbij zend ik u de voor akkoord getekende brief van 5 november 2010 inhoudende dat vanaf 1 januari 2009 de fiscale vestigingsplaats van de vennootschap [belanghebbende A] B.V., fiscaalnummer [nummer], geacht wordt niet in Nederland, maar in het Verenigd Koninkrijk, te zijn.
Van belangrijke waarde voor dit akkoord zijn de uw op 11 november 2010 aan mij gegeven telefonische mededelingen dat de administratie, anders dan in de brief vermeld, in het Verenigd Koninkrijk wordt gevoerd en dat het daadwerkelijk voornemen bestaat de Vennootschap binnen afzienbare termijn te liquideren.
U bent ermee bekend dat op basis van het bepaalde in artikel 2, zesde lid Wet VPB de vennootschap voor die wet blijft bestaan zolang deze in het handelsregister staat ingeschreven.
Ik wil u verzoeken mij van een uitschrijving zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen.”
2.10.Gemachtigde heeft bij brief van 13 december 2010 de inspecteur verzocht onderstaande te bevestigen:
“Geachte [inspecteur],
Naar aanleiding van ons telefoongesprek van afgelopen week inzake [belanghebbende A] BV, informeren wij u graag als volgt.
Zoals inmiddels bij u bekend wordt [belanghebbende A] BV niet op korte termijn
geliquideerd, als gevolg van het vereist zijn van toestemming van het gehele bankensyndicaat. Dit syndicaat bestaat uit tientallen banken, waardoor het verkrijgen van formele toestemming van alle afzonderlijke banken kostbaar en tijdrovend is. Met betrekking tot deze situatie, bevestigen wij hierbij dat voornoemde bedrijfseconomische overwegingen de enige reden is dat [belanghebbende A] BV niet op korte termijn wordt geliquideerd. Aan de beslissing tot het niet-liquideren liggen in het geheel geen fiscale redenen ten grondslag.
De liquidatie van [belanghebbende A] BV is als voorwaarde opgenomen in uw
schriftelijke bevestiging van 12 november jl. dat [belanghebbende A] BV voor fiscale doeleinden in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd.
Gelet op het voorgaande verzoeken wij u vriendelijk nogmaals te bevestigen dat de fiscale vestigingsplaats van [belanghebbende A] BV - vanaf 1januari 2009 - het Verenigd Koninkrijk is.”
2.11. De inspecteur heeft de brief van gemachtigde d.d. 13 december 2010 op 16 december 2010 voor akkoord getekend en geretourneerd, met als voorwaarde dat de liquidatie van belanghebbende nog steeds is beoogd.
2.12. De aanslag is met dagtekening 31 december 2010 conform de ingediende aangifte opgelegd. Hiertegen heeft belanghebbende bij brief van 21 januari 2011, ontvangen door de inspecteur op 24 januari 2011, bezwaar gemaakt.
3. Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
a) Is de afspraak van 13 december 2010 (zie 2.10) aan te merken als een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende?
b) Zo ja, hoe moet die dan worden uitgelegd?
c) Is de vaststellingsovereenkomst contra legem?
d) Zo nee, dient het belastbare bedrag nog met € 1.297.712 te worden verminderd omdat de van de moedermaatschappij genoten rentebaten tot dat bedrag het rentebedrag overschrijden dat belanghebbende verschuldigd zou zijn op basis van de treasury policy van het concern?
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.356.304, dan wel een belastbaar bedrag van € 6.202.592.
De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Vraag a
4.1. De rechtbank stelt voorop dat eerst moet worden beoordeeld of hetgeen in de onder 2.10 vermelde brief is vastgelegd als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt.
4.1.2. Artikel 7:900, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) luidt als volgt:
“Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken."
4.1.3. Belanghebbende maakt deel uit van een concern waarvan de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. Naar het oordeel van de rechtbank kon, als gevolg van een samenstel van rechtshandelingen in 2008, zoals de splitsing van belanghebbende op 1 juli 2008, waarbij een deel van haar vermogen (de bedrijfsactiviteiten) onder algemene titel is overgegaan naar de per die datum opgerichte besloten vennootschap [B BV], gevolgd door de verkoop. op 2 juli 2008 van al haar aandelen in [B BV], een onzekere situatie ontstaan met betrekking tot de fiscale vestigingsplaats van belanghebbende. Zij heeft immers al haar bedrijfsactiviteiten uiteindelijk verkocht. Dat er tussen partijen onzekerheid bestond inzake de fiscale vestigingsplaats van belanghebbende blijkt uit de onder 2.8 vermelde brief. Voorts maakt de rechtbank uit deze brief, alsmede uit de onder 2.10 vermelde brief van 13 december 2010, die een verbetering is van de onder 2.8 vermelde brief, op dat ter beëindiging van deze onzekerheid partijen een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. Derhalve is, naar het oordeel van de rechtbank, de brief van 13 december 2010 aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900, eerste lid, van het BW behelzend.
Vraag b
4.2. In het arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981/1635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad het volgende, zover hier van belang, overwogen (rechtbank: pp. = partijen):
“2.(…) De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. (…)”
4.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat haar feitelijke leiding reeds op 2 juli 2008 naar het Verenigd Koninkrijk is verplaatst en dat de onder 2.10 vermelde brief zo moet worden gelezen dat zij in ieder geval op 1 januari 2009 in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. Dit omdat volgens belanghebbende de discussie die in 2010 is gevoerd de fiscale positie ten behoeve van het bepalen van de jaarrekening over het jaar 2009 van het [A concern] betrof.
4.2.2. De rechtbank overweegt als volgt. Belanghebbende werd vanaf het moment dat zij haar voornemen tot afsplitsing en verkoop te kennen gaf bijgestaan door een professionele gemachtigde. Deze gemachtigde heeft tevens de aangifte ingediend en heeft belanghebbende tot op heden bijgestaan in haar communicatie met de inspecteur. Zoals onder 2.6 is vermeld, zijn naar aanleiding van de ingediende aangifte vragen aan belanghebbende gesteld. Bij brief van 4 november 2010 heeft belanghebbende de vragen van de inspecteur beantwoord. Vervolgens heeft belanghebbende bij brief van 5 november 2010 de inspecteur (zie 2.8) verzocht te bevestigen dat haar fiscale vestigingsplaats niet meer in Nederland is gelegen. De inspecteur heeft op 12 november 2010 voormelde bevestigd met dien verstande dat vanaf 1 januari 2009 de fiscale vestigingsplaats van belanghebbende niet wordt geacht in Nederland te zijn. Daarna heeft belanghebbende nogmaals met de inspecteur gecommuniceerd inzake haar feitelijke vestigingsplaats. Gezien de inhoud van de onder 2.8 en 2.10 vermelde brieven kan de rechtbank niet anders oordelen dan dat de feitelijke vestigingsplaats na splitsing en verkoop een essentieel onderdeel van de door partijen gevoerde discussie heeft gevormd. Bij herhaling is daarbij expliciet als datum van beëindiging van de binnenlandse belastingplicht genoemd 1 januari 2009.
4.2.3. Uit de brieven van belanghebbende van 4 november 2010, 5 november 2010 en 13 december 2010 blijkt niet dat belanghebbende op het belastingjaar 2008 heeft willen terugkomen. Belanghebbende heeft dit evenmin gedaan toen de inspecteur voorafgaand aan de gemaakte afspraak aangaf niet meer op de ingediende aangifte over 2008 te willen terugkomen. Derhalve is op 16 december 2010 (na ondertekening door de inspecteur) een rechtsgeldige overeenkomst tussen beide partijen tot stand gekomen waarin is vastgelegd dat belanghebbende (eerst) met ingang van 1 januari 2009 feitelijk in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. Dat binnen de organisatie van gemachtigde door verschillende afdelingen, met ieder eigen uitgangspunten, met de inspecteur is gecommuniceerd, maakt het voorgaande niet anders.
Vraag c: Contra legem
4.3. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat uit alle feiten en omstandigheden blijkt dat zij per 2 juli 2008 in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd en dat per die datum het heffingsrecht aan het Verenigd Koninkrijk is toegewezen. Als gevolg daarvan is de vaststellingsovereenkomst in zoverre contra legem.
4.3.1. In artikel 7:902 van het BW is bepaald dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil in vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde.
4.3.2. De inhoud van de afspraken die partijen in een vaststellingsovereenkomst maken mag afwijken van de wet (Hoge Raad 9 december 2005, nr. 41 117, BNB 2006/201), maar de vaststellingsovereenkomst mag niet zozeer in strijd zijn met de wettelijke regels, dat partijen niet op nakoming daarvan mogen rekenen (vlg. HR 3 juni 1981, nr. 20 281, BNB 1981/230) en HR 7 mei 1997, nr. 31 658, BNB 1997/221).
4.3.3. De evidente strijdigheid waarop de Hoge Raad doelt moet worden beoordeeld in het licht van het geheel van wettelijke bepalingen waarop de vaststellingsovereenkomst ziet. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende. Door de afsplitsing en verkoop van de bedrijfsactiviteiten bleef belanghebbende feitelijk over als kasgeldvennootschap. Met de inspecteur is de rechtbank van oordeel dat de precieze datum van overgang van de feitelijke vestigingsplaats van het ene naar het andere land wordt bepaald aan de hand van een veelheid van feitelijkheden die lang niet alle even duidelijk en hard zijn. Bij de correspondentie met de inspecteur in 2010 ter zake van de fiscale vestigingsplaats is gebleken (zie 2.8 tot en met 2.10) dat daarbij het voornemen tot liquidatie van belanghebbende mede een rol heeft gespeeld. Al met al kan niet worden gezegd dat de vaststellingsovereenkomst, zo deze al strijd oplevert met de wettelijke bepalingen ter zake, zodanig in strijd is met de goede zeden of openbare orde dat de inspecteur niet op nakoming daarvan door belanghebbende mag rekenen.
Vraag d: De omvang van de rentebaten
4.4. Belanghebbende heeft tenslotte gesteld dat abusievelijk een verkeerd rentepercentage is gehanteerd op de lening aan haar moedermaatschappij. Volgens de Treasury Policy van [A] bedraagt de rente op een lening van de moedermaatschappij aan een dochter (lening ‘omlaag’) 6,8%. Bij leningen ‘omhoog’ (van de dochter aan de moeder) dient het rentepercentage maandelijks te worden vastgesteld met als basis het zogenaamde LIBOR-rentepercentage. Voor deze leningen ‘omhoog’ varieert het rentepercentage van 3,9% tot en met 4,5%. In de aangifte is rekening gehouden met een rentepercentage van 6,8% voor zowel de lening ‘omlaag’ (periode 1 januari 2008 tot en met 29 juni 2008) als de lening ‘omhoog’ (periode 30 juni 2008 tot en met 31 december 2008). Naar het oordeel van belanghebbende had vanaf 30 juni 2008 op de lening “omhoog” het lagere rentepercentage moeten worden toegepast.
4.4.1. In artikel 8b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt bepaald dat als - kort gezegd - gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan (het arm’s-length beginsel).
4.4.2. Vaststaat dat ten behoeve van de lening van belanghebbende aan haar moedermaatschappij geen leningsovereenkomst is opgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het dan op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat met haar moedermaatschappij een zakelijk overeengekomen rente tot stand is gekomen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat een ander rentepercentage op de lening ‘omhoog’ van toepassing is dan het verschuldigde rentepercentage op de lening ‘omlaag’. Het beroep van belanghebbende op enkel de Treasury Policy van [A] is daartoe onvoldoende.
4.4.3. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 23 januari 2013 door mr. D. Hund, voorzitter,
mr. W.A.P. van Roij, mr. drs. J.W.J. Huige, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 1 februari 2013
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.